Fraudes a grupos de consumidores: la Corte y las asociaciones no retroceden

Autor: Dante Rusconi

 

Publicado en LA LEY 06/05/2014, 06/05/2014, 4

 

I- Contextualización.

Nos convocan aquí tres pronunciamientos dictados por la Corte Suprema de Justicia el día 6 de marzo de 2014 en sendas acciones colectivas iniciadas por la asociación de consumidores Unión de Usuarios y Consumidores, los cuales, por su similitud e importancia, entendemos apropiado comentar en conjunto. No obstante, previo a entrar de lleno en esa tarea, es necesario hacer una breve contextualización de modo de mostrar esos fallos con la suficiente perspectiva a fin de apreciar adecuadamente sus proyecciones.

El 21 de agosto de 2013 en la causa “PADEC”[1] la Corte Suprema retomó la senda del leading case “Halabi”[2], ahora en una temática propia del campo del Derecho del Consumidor, pronunciándose a favor de la legitimación colectiva de una asociación de consumidores para accionar ante la afectación plural de derechos individuales homogéneos (DIH), e inscribiendo tales derechos dentro de los de incidencia colectiva contemplados por el artículo 43 de la Constitución Nacional.

Con vocación pedagógica y remitiéndose al aludido precedente, la Corte señaló en “PADEC” tres tópicos que deben ser analizados para esclarecer los alcances de un litigio de incidencia colectiva; a saber: a) la naturaleza jurídica del derecho que se pretende proteger mediante la acción judicial; b) quiénes están habilitados para promover esa acción y; c) cuáles son los efectos de la sentencia que se dicte en el caso (considerando 8°).

Desde el punto de vista de la procedencia de la acción colectiva, indicó que ella requiere: a) la verificación de una causa fáctica común; b) una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y; c) la constatación de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado; agregando que este tipo de procesos “de todos modos” procederá cuando, pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados (considerando 10°).

Analizados esos factores, la CS entendió que la pretensión de PADEC, consistente en el cuestionamiento del contrato tipo utilizado por la empresa de medicina prepaga Swiss Medical que le permitió modificar unilateralmente el valor de las cuotas, abastecía los recaudos de procedencia antes vistos. Interesa también señalar la remisión que hizo el Alto Tribunal al artículo 54 de la Ley 24.240 para fortalecer la viabilidad del proceso colectivo con contenido patrimonial (considerando 15°), norma que expresamente prevé el caso en que se demande una “reparación económica” (e integral) del grupo afectado, o bien la acción para obtener la “restitución de sumas de dinero”, supuestos en los cuales el juez posee amplísimas facultades instrumentales para materializar los efectos del decisorio. Como consecuencia, se ordenó reencausar al proceso a través de la vía adjetiva específica contemplada en el artículo 54 LDC (considerando 16°).

 

II- Los casos comentados.

 

La anterior digresión resulta imprescindible para unir y destacar debidamente los mojones que viene trazando en su rumbo la doctrina de la Corte Suprema, en pos de robustecer la tutela jurisdiccional colectiva de los consumidores. Y en ese recorrido, otro hito fundamental se ha producido el día 6 de marzo de 2014.

Como se dijo, las tres acciones promovidas por la Unión de Usuarios y Consumidores tienen en común la pretensión de devolución, o el pago, de sumas de dinero a los usuarios del servicio telefónico; y también que en todas ellas se discutió la legitimación judicial activa de la entidad actora para llevar adelante juicios de esa naturaleza. Las repasaremos brevemente:

1. Causa U.2.XLV. “Unión de Usuarios y Consumidores c/ Telefónica Comunicaciones Personales S.A. s/ amp. proc. Sumarísimo (art. 321 inc. 2° CPCyC)”. El objeto de este proceso es el cese de la conducta empresaria de trasladar a los usuarios del servicio de telefonía celular la «Tasa de Control, Fiscalización y Verificación» y del «Aporte al Fondo Fiduciario del Servicio Universal», así como la restitución de las sumas percibidas por estos conceptos[3].

La Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal revocó el fallo de primera instancia que hizo lugar a la demanda, ordenado a la empresa demandada que se abstuviera de facturar a sus clientes cualquier suma que implicara el traslado de la “tasa” y el “aporte” cuestionados, así como la devolución de los aportes cobrados por tales conceptos[4]. Para resolver de esa forma, la Cámara sostuvo que la reforma constitucional del año 1994, no permitía el reemplazo de los particulares en la defensa de sus derechos patrimoniales; en ese entendimiento afirmó que la legitimación amplia del art. 43 CN no operaba cuando se trataba de derechos subjetivos, individuales, o exclusivos de los usuarios; e interpretó que de los artículos  52, 55 y 56 de la LDC surgía que en el caso de lesión a un derecho subjetivo individual, sólo su titular tenía legitimación para accionar.

Con remisión a los fundamentos y conclusiones de la causa “PADEC”, la Corte entendió que los derechos en juego efectivamente constituían derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos, y que además, estaban dados los recaudos establecidos en la causa “Halabi” para la viabilidad de una acción colectiva. Desde el punto de vista de la materialidad fáctica justificativa de la acción, tuvo en cuenta que cada usuario pagaba apenas unos centavos o poco más de un peso por mes por los rubros cuestionados, lo que lógicamente haría antieconómico el inicio de acciones individuales para lograr la restitución de tan insignificantes montos mirados individualmente con la consiguiente afectación del acceso a la justicia (considerando 5°).

2. Causa U.56.XLIV “Unión de Usuarios y Consumidores c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ Sumarísimo”. En la segunda de las causas, se pretende la condena a la demandada a abonar a los usuarios que hayan sufrido interrupciones en el servicio por más de tres días, el importe equivalente al doble del valor proporcional del abono correspondiente a los días sin prestación, tal lo previsto en el reglamento del servicio^[5].

La sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal había confirmado la sentencia de primera instancia[6] que entendió que la asociación actora no tenía legitimación activa para perseguir la reparación de daños esencialmente individuales, los que consideró no se encontraban dentro de los derechos de incidencia colectiva previstos en el artículo 43 CN. A la vez, la Cámara entendió que el art. 54 LDC en su texto modificado por la ley 26.361, no resultaba de aplicación al caso puesto que la actora pretendía representar “intereses de carácter individual”.

Al igual que en la anterior sentencia, todos los jueces de la Corte remiten a los fundamentos y conclusiones de la causa “PADEC” (considerando 4°, y votos concurrentes de los jueces Petracchi y Argibay), subrayando la mayoría la naturaleza de los derechos involucrados en el caso, a los que consideran como de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos, dándose los supuestos de viabilidad de la pretensión conforme las pautas fijadas en “Halabi” (considerando 5°). Asimismo se indica que debe darse intervención al Ministerio Público en función de lo establecido por los artículos 25 inc. a y 41 de la Ley 24.946 y 52 de la LDC (considerando 6°).

3. Causa U.53.XLVI y U.49.XLIV. (RH) “Unión de Usuarios y Consumidores c/ EN -SC- resol. 2925/99 y otros s/ proceso de conocimiento”. Aquí la demanda fue dirigida contra el Estado Nacional -Secretaría de Comunicaciones-, y las empresas Telefónica de Argentina S.A. y Telecom Argentina Stet France Telecom S.A., con el objeto de que se deroguen los Anexos I y II de la resolución 2925/99 que posibilitaban el cobro a los usuarios del servicio telefónico del servicio de “información detallada de factura”, el cese inmediato del aludido cobro, el reintegro de las sumas percibidas en tal concepto, y la disponibilidad de esa información de manera gratuita a todos los usuarios que no se opusieran a recibirla[7].

En este caso, la Sala IV de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó la resolución de primera instancia[8] que rechazó la excepción de falta de legitimación activa de la asociación actora interpuesta por las demandadas. No obstante, el tribunal de alzada dejó en claro que entendía que las asociaciones de consumidores no poseen legitimación para demandar por intereses particulares e individuales de los consumidores, pero que en el caso sí existía legitimación puesto que, de conformidad con lo previsto por los artículos 52, 55 y 56 de la Ley 24.240, sí podían demandar que se aclare el alcance de la obligación de brindar la información prevista en el artículo 4 de esa norma (texto según Ley 26.361) puesto que esta cuestión no dependía de la situación individual de cada uno de los usuarios. Con ello, una asociación podía eventualmente obtener una orden judicial para que se cumpliera con esa obligación. Por el contrario, la CS al igual que en los casos anteriormente reseñados, consideró que también aquí se encontraban involucrados derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos, dándose los presupuestos para la viabilidad de su juzgamiento colectivo (considerando 5°). Igualmente se ordenó la intervención del Ministerio Público (considerando 6°), y se indican pautas procesales para ajustar el trámite de la acción a lo dispuesto en el art. 54 LDC, cuestiones sobre las que nos detendremos enseguida.

 

III – Derribando los obstáculos materiales para el Acceso a la Justicia.

 

Es relevante la mirada pragmática, y atenta, de la Corte hacia las circunstancias fácticas envueltas en cada caso y el obstáculo que ellas representarían en el supuesto de que los titulares de los derechos involucrados, tuvieran que llevarlos individualmente ante los estrados judiciales. Ocurre que, según las palabras del Tribunal, “la escasa significación de las sumas en cuestión, individualmente consideradas, permite suponer que el costo que insumiría a cada usuario accionar en forma particular resultaría muy superior a los beneficios que derivarían de un eventual pronunciamiento favorable” (v. considerando 5° de los tres fallos).

Observemos que la tasa cuestionada en “UUC c. TCPSA” representaba alrededor de $ 1 por usuario afectado; en “UUC c. TASA”, el monto que debería reconocer la demandada en concepto de indemnización por un corte en el suministro de 15 días, no superaba los $ 10 para cada cliente perjudicado; y en “UUC c. EN-SC” la información que debía brindarse gratuitamente, era cobrada entre $ 2,90 y $ 3 por mes por persona.

Teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que la práctica ilegítima de las empresas de acudir a la generación de “microlesiones” a una gran cantidad de consumidores, les posibilita obtener cuantiosas ganancias ilegítimas ya que  esas ganancias son, por un lado, muy difíciles de detectar, pero además, en el caso de que sean detectadas, también resulta sumamente engorrosa su reclamación.

Ya sea a causa de las deficiencias estructurales que se le conocen al Poder Judicial (acumulación de expedientes, problemas edilicios, deficiente informatización de los procesos, lentitud en los trámites, rigorismos formales, costos, etcétera), o por la vetustez de las  normas adjetivas vigentes (ausencia de procesos específicos), e incluso como consecuencia del desaliento que generan esas mínimas afecciones en los propios damnificados directos (a los que hasta podría parecerles absurdo, dificultoso, motivo de vergüenza o de temor, formalizar una queja ante la propia empresa o ante las autoridades administrativas o judiciales); nos enfrentamos a cuestiones que conspiran contra el enjuiciamiento de estos grandes desfalcos.

Mauro Cappelletti dirigió en la década del 70´del siglo pasado una célebre investigación que se conoció como el “Proyecto Florentino sobre el Acceso a la Justicia” o “Proyecto de Florencia”. Una síntesis de esa obra fue traducida al castellano y publicada en Argentina por el Colegio de Abogados del Departamento Judicial de La Plata, luego de la visita que el profesor italiano realizara a nuestro país para participar en el XI Congreso Nacional de Derecho Procesal realizado en octubre de 1981 en la capital bonaerense^[9]. En esta publicación se identifican distintos obstáculos a superar para acceder a los tribunales; entre ellos, uno de los problemas puntualizados fueron los denominados “juicios de menor cuantía”, en los cuales el costo puede exceder el monto mismo del juicio haciendo prácticamente inútil la demanda[10]. Y atado a lo anterior, desde entonces ya se avizoraban los “problemas específicos de los intereses difusos” o fragmentarios, tales como la contaminación ambiental o la defensa de los consumidores[11].

Una respuesta a esa realidad, cuya innegable “trascendencia social”[12] ha sabido apreciar la Corte Nacional, es la del litigio colectivo que permite la persecución de estos ilícitos lucrativos con una satisfactoria ecuación de costo-beneficio^[13]. El reconocimiento de legitimaciones ensanchadas en favor de las asociaciones de consumidores y la flexibilización y adecuación de las reglas del proceso clásico, representan una fuerte señal para aquellos que conspiran contra la transparencia del mercado.

Desde el punto de vista práctico, el enjuiciamiento colectivo de esas conductas contribuye a la descomprensión de los tribunales; en lo relacionado con el saneamiento del mercado, no cabe duda que acciones de este tipo erradican prácticas comerciales que, de otra manera, se extienden “por contagio” o imitación hacia todos los proveedores del sector de la economía involucrado; y desde la perspectiva social, tal vez el aspecto más trascendente, se reconstruye el ideal colectivo de justicia mediante la optimización de la representatividad judicial de numerosos grupos de personas tradicionalmente relegadas.

 

1. El protagonismo del juez y la necesaria intervención del Ministerio Público.

 

La propia CS destacó en “Halabi” la necesidad del dictado de una reglamentación de las acciones colectivas que tengan por objeto la protección de derechos individuales homogéneos^[14]. Existen varios proyectos de ley sobre el particular, aunque todavía ninguno de ellos ha reunido el consenso suficiente para obtener sanción en el Congreso[15].

Mientras tanto, la única norma que a nivel nacional prevé algunas pautas para la tramitación de este tipo de procesos colectivos en materia de relaciones de consumo, es el artículo 54 LDC[16] [17]. Esta norma ha esbozado algunos lineamientos generales de las acciones de incidencia colectiva, tales como previsiones relativas a la homologación de acuerdos transaccionales, el derecho de los consumidores representados de optar por quedar afuera de los alcances de esos acuerdos (“opt-out”), la cosa juzgada expansiva (a excepción de aquellos que manifestaron su voluntad en contrario previo a la sentencia), el principio de reparación económica “integral”, y pautas para la restitución de sumas de dinero tales como la restitución por idénticos medios a los utilizados para su apropiación, la reparación fluida de la forma en que mejor se beneficie al grupo afectado,  y la posibilidad de constituir subgrupos de afectados para efectivizar la reparación de los daños diferenciados.

1. El rol de los jueces. Hoy, ante la vigencia de una regulación pretoriana del proceso colectivo referido a DIH, los jueces tienen una enorme libertad, y una responsabilidad igualmente grande, para establecer el procedimiento más adecuado a la naturaleza de la acción que en el caso concreto les toque encausar. No obstante, la CS siguiendo como modelo de referencia al proceso de acción de clase establecido en la Regla Federal del Procedimiento Civil 23 norteamericana^[18], apuntó varios de los requisitos que considera ineludibles para la tramitación de este tipo de proceso en nuestro país.

En los fallos aquí comentados la Corte establece que el marco para la tramitación del proceso debe ser el establecido para las acciones de incidencia colectiva en el artículo 54 LDC, debiendo el juez cumplir -o vigilar que se cumplan- al menos los siguientes recaudos[19]:

1. a) identificación precisa del grupo involucrado;
2. b) que la idoneidad de que quién asumió la representación de la clase o grupo, se mantenga a lo largo de todo el proceso;
3. c) notificación adecuada de todas las personas que pudieran tener interés en participar en el resultado del pleito, ya sea para quedar fuera de sus alcances, o para incorporarse a él como parte o contraparte;
4. d) publicidad de la acción para evitar multiplicación o superposición de procesos colectivos idénticos[20].

Esos tópicos, que resultan elementales, se presentan como enunciados genéricos en donde el juzgador deberá desplegar una importante carga de actividad y creatividad para lograr un proceso eficiente. Cada uno de ellos merecería un comentario particularizado^[21], razón por la cual sólo los enunciamos aquí, con algunas salvedades.

Si bien es cierto que la adecuada tramitación del proceso colectivo referente a DIH es principal responsabilidad del juez en su rol de director del proceso (cf. art. 34 CPCC), dicha responsabilidad no es exclusiva, puesto que también las partes, actora y demandada, juegan aquí un importante rol de colaboración en cada uno de aquellos aspectos o instancias del proceso.

Ante la orfandad de reglamentación detallada al respecto, será muy importante el escrito postulatorio de la acción en donde la parte actora deberá determinar, de la mejor forma que le sea posible y con suficiente claridad, el objeto del proceso y delimitar el grupo afectado/representado.

Pero de esa tarea no estará exenta la demandada puesto que muchas veces, tal vez la mayoría de ellas, será esa parte la que contará con datos o informaciones, que deberá aportar en este estadio inicial del proceso, poniéndolos a disposición del juez y la contraparte para posibilitar circunscribir los alcances del litigio. A ello se le sumará, luego, la carga de colaboración que, ya en la faceta probatoria del pleito, expresamente le atribuye el artículo 53 tercer párrafo de la LDC[22].

Igual de necesaria será la labor del magistrado y la intervención de las partes tanto en el proceso de notificación de la acción, como en el de su publicación o publicidad. El magistrado tendrá que ordenar las medidas que considere suficientes para dar debida noticia al conjunto de representados del inicio del juicio; y esta trascendental tarea debe ser superadora de aquellas medidas tradicionales, tales como la publicación de edictos o en periódicos escritos, que si bien se encuentran previstas en el ordenamiento adjetivo, son claramente inapropiadas o insuficientes para estos casos[23].

Así, se propicia la utilización de los canales de divulgación proporcionados por la tecnología, tales como las redes sociales y sitios de internet, los que, por otro lado, poseen una excelente relación costo-beneficio. Lógicamente, tanto la asociación actora como el proveedor demandado, poseerán vías de interacción con sus representados y clientes, respectivamente, que utilizan habitualmente como medios de comunicación; esos medios podrán ser utilizados en el proceso para darle adecuada divulgación y anoticiamiento a los integrantes de la clase involucrada[24], a la vez que permitirá su monitoreo prácticamente en tiempo real por el magistrado interviniente.

 

2. Intervención del Ministerio Público. Otro de los sujetos llamado a tener un gran protagonismo en los procesos colectivos en general, y en particular en los relacionados con DIH en el marco de la LDC, es el Ministerio Público (MP)[25]. Desde el mismo dictado de la Ley 24.240 en el año 1993, se le confirió al MP un rol central en la tutela de consumidores y usuarios. Lamentablemente, en todos estos años su intervención se ha limitado a contestar vistas y dictámenes, sin que se le conozca activismo judicial pese a la expresa legitimación judicial activa conferida en el artículo 52 segundo párrafo de la norma citada.

De este último precepto surge la posibilidad de actuación del MP de tres formas diferentes: a) como legitimado directo; b) como legitimado subsidiario, en caso de abandono o desistimiento de la acción por parte de la asociación de consumidores actora y; c) como “fiscal de la ley”[26]. Dentro de esta última misión, se inscribe la específica función que le confiere el art. 54 de la LDC de vigilar “la adecuada consideración de los intereses de los consumidores o usuarios afectados”, ante un eventual acuerdo conciliatorio o transacción en el marco de un proceso de incidencia colectiva.

En dos de los fallos aquí comentados, la CS ordena al a quo que “en atención a los intereses involucrados” otorgue al MP la intervención que corresponda, con cita de los artículos 25 inc. a, y 41 de la Ley 24.946, y 52 LDC[27]. Es muy importante la referencia normativa que efectúa el Alto Tribunal a la ley orgánica del Ministerio Público, puesto que el primero de los artículos referenciados indica que es de su incumbencia “promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad” (art. 25, inc. a); mientras que la segunda de ellas confiere a los fiscales, entre otras, la función de “hacerse parte” en los procesos en los que sea pertinente “evitar o remediar daños causados o que puedan causarse a los consumidores” (art. 41, inc. a).

Venimos destacando desde hace tiempo la relevancia de la cuestión[28] y apuntamos como modelo a seguir el activismo que en el tema lleva adelante el MP de Brasil, en donde tanto el Ministerio Público Federal como las “Promotorías” de Defensa del Consumidor estaduales se han constituido en verdaderos bastiones de la tutela pública de los intereses colectivos de consumidores y usuarios. En el país vecino el MP no sólo motoriza acciones judiciales en la materia, sino que en el orden federal desarrolla un verdadera política integral de capacitación de la población y vigilancia activa del comportamiento de los proveedores en los diferentes sectores del mercado, desalentando prácticas comerciales perjudiciales a gran escala mediante el impulso de “acciones civiles públicas”, e incluso, formalizando recomendaciones concretas (“Pareceres” o “Recomendações”) o acuerdos (“Termos de Ajustamento de Conduta”), mediante los cuales los proveedores se comprometen a ajustar conductas advertidas como ilegítimas.

Un modelo similar al brasilero se quiso instalar en la Provincia de Buenos Aires con la sanción de la Ley 13.133, norma que autorizaba al MP provincial a crear las “Promotorías de los consumidores y usuarios” (Título X). Este intento fue abruptamente truncado con el veto parcial a la norma dispuesto por el Decreto 64/2004, que justificó esa mutilación diciendo que la creación de las Promotorías significaría “una considerable carga de tareas a dicho organismo, obligándolo a entablar acciones en cualquier caso”. Este exabrupto normativo nos exime de ahondar al respecto.

Fácil es advertir que de lo ordenado por el Superior en los fallos aquí glosados, se desprende un ineludible mandato de actividad que el MP no debería soslayar. Sumado a ello, rige desde el año 2003 una específica directiva de la Procuración General que dispone que “los magistrados del organismo que en el ejercicio de sus funciones detecten que consumidores o usuarios se vean afectados en sus derechos singular o colectivamente, deberán promover las acciones pertinentes. Lo harán de modo directo en los tribunales ante los que actúan cuando estos resulten competentes para entender acerca de la infracción a la Ley 24.240. Cualquiera sea su competencia, se deberá otorgar intervención a la autoridad de aplicación de la ley 24.240, nacional o local.”[29].

Lo anterior, la notoriedad que ha tomado últimamente el tema, y el respaldo que significan estos pronunciamientos de la Corte Suprema, deberían ser suficiente incentivo para que el MP pose su atención sobre este sector de sus funciones que todavía permanece desatendido.

 

1. Mientras tanto, las asociaciones siguen siendo las protagonistas.

 

Destacábamos hace unos años “el rol protagónico de las asociaciones de consumidores” justamente al comentar una acción impulsada por esta misma asociación[30]. Y lo hacíamos como contraposición a la escandalosa omisión de las autoridades públicas de control que, pese a prácticas fraudulentas en muchos casos evidentes, permanecían inactivas o, en el mejor de los casos, hacían “borrón y cuenta nueva” corrigiendo esa situaciones sólo para el futuro y obviando el reembolso del dinero apropiado de los usuarios del servicio.

El caso de la “tasa de control, fiscalización y verificación” y del “aporte al Fondo Fiduciario del Servicio Universal” cuestionados en aquél precedente al que nos referimos, al igual que aquí en “Unión de Usuarios y Consumidores c. Telefónica Comunicaciones Personal”, es uno de los fraudes más paradigmáticos llevados a cabo por las empresas de telefonía celular, y convalidado por la inacción de las autoridades administrativas. Tanto la tasa como el fondo eran cargas económicas propias de los prestadores del servicio[31], pero fueron trasladadas a los usuarios durante mucho tiempo; no sólo eso, en algunos casos las empresas ni siquiera habían efectuado las previsiones contables para integrar los aportes, y de todos modos incorporaban su valor a la facturación del servicio[32].

En honor a la verdad, en este caso no hubo inacción de las autoridades, sino que ellas actuaron pero lo hicieron en contra de los intereses de los usuarios afectados que debían proteger. En efecto, el 7 de agosto de 2001 la Secretaría de Comunicaciones de la Nación dictó la resolución 279 (B.O. 10-8-2001) mediante la cual intimó a todas las compañías prestadoras de Telefonía Móvil para que cesen en la práctica de “individualizar” en la facturación a sus clientes los importes correspondientes a la Tasa de Verificación y Aporte al Fondo del Servicio Universal. Sí, leyó bien, la resolución sólo dispuso que los cargos aludidos no debían detallarse en la factura, pero nada dijo acerca del cese de su percepción por otros medios o bajo otra denominación, y mucho menos que todo lo percibido ilícitamente debía ser reembolsado a los usuarios. Hoy, transcurridos 13 años desde aquella eufemística norma, la asociación de usuarios que suplió el deficitario accionar de los funcionarios estatales, ha obtenido certeza de que se encuentra legitimada para accionar judicialmente y reparar, aunque muy tardíamente, aquella injusticia.

Los fallos que aquí destacamos, demuestran que hasta tanto las autoridades de control y los organismos públicos competentes para representar los intereses generales de la sociedad, o de la pluralidad de individuos que la integran, cumplan acabadamente con sus mandatos legales, esa función continuará únicamente en manos de las asociaciones de consumidores, cuya tarea ha encontrado sólido respaldo en la doctrina de la Corte Nacional. Esto no es poca cosa, pero sin dudas no alcanza.

 

1. La “idoneidad” del representante colectivo.

 

Un tema ciertamente espinoso en el campo de las acciones colectivas es el de la idoneidad del sujeto -ente o persona física- que asume la representatividad del grupo afectado, constituyéndose así en el “exponente de clase”.

En el considerando 20° de “Halabi” y 16° de “PADEC” la Corte hace una serie de “precisiones” acerca de la forma en la que tiene que tramitarse la acción. Entre ellas indica que el juez, entre otros recaudos que enumeramos arriba, debe “supervisar que la idoneidad de quien asumió su representación se mantenga a lo largo del proceso”[33]. Igual recomendación reitera la Corte en “Unión de Usuarios y Consumidores c. Telefónica de Argentina” y en “Unión de Usuarios y Consumidores c. EN – SC” (considerandos 7°). El requisito de representación adecuada se encuentra establecido en el apartado “(a)(4)”[34] de la Regla 23 del Procedimiento Judicial Civil Federal norteamericano (“Regla 23”), que es la fuente de la cual abrevó la CS para esbozar la acción colectiva autóctona referente a DIH.

La bastedad del tema y el objetivo de este trabajo nos impiden abocarnos a un análisis pormenorizado del instituto. La doctrina especializada lo destaca como una de las claves sobre las que se articulan los procesos colectivos ya que “cuantas más certezas encontremos sobre la capacidad del representante para hablar por aquellos que no intervienen directamente en el proceso, mayor será la legitimidad constitucional de la sentencia dictada”, agregando que se trata de un concepto indeterminado cuyo contenido deberá ser integrado por el juez, y que en Estados Unidos esta condición es exigible no sólo del representante o exponente de la clase, sino también de sus abogados patrocinantes[35].

El Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica, elaborado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, contempla también este requisito en el Art. 2, ap. II, par 2°. Allí se indica que para el análisis de la representatividad adecuada el juez deberá analizar datos como: a) la credibilidad, capacidad, prestigio y experiencia del legitimado; b) sus antecedentes en la protección judicial y extrajudicial de los intereses o derechos de los miembros del grupo, categoría o clase; c) su conducta en otros procesos colectivos; d) la coincidencia entre los intereses de los miembros del grupo, categoría o clase y el objeto de la demanda;             e) el tiempo de constitución de la asociación y la representatividad de ésta o de la persona física respecto del grupo, categoría o clase.

Según la fórmula utilizada por la Corte en “Halabi”, y reiterada en sus posteriores pronunciamientos, creemos que no correspondería en Argentina -a diferencia del modelo norteamericano- realizar un control previo de adecuada representatividad del legitimado colectivo, como “prerrequisito” para la admisibilidad de la acción^[36]. La CS ha dicho que el juez deberá vigilar que la idoneidad “de quien asumió” su representación “se mantenga” a lo largo del proceso. Interpretamos que se parte de la premisa de que la legitimación colectiva ya fue asumida porque ella existe de antemano al encontrarse conferida en las leyes especiales y en la Constitución Nacional; con lo cual, puede afirmarse que, en nuestro sistema, la legitimación es independiente y previa a la verificación del recaudo de idoneidad. Luego, quien ejerza la legitimación en un caso determinado deberá desempeñarse con idoneidad para mantener la representación del grupo a lo largo de todo el proceso.

En similar sentido a lo sostenido por Maurino y Sigal[37], entendemos que cuando el legitimado que acciona es alguno de los sujetos de naturaleza constitucional -Defensor del Pueblo o Ministerio Público- no podría cuestionarse su condición de adecuados representantes de la clase. Ello por la sencilla razón que de hacérselo, se estarían contrariando pretorianamente instituciones cuyas prerrogativas ya están preestablecidas en normas de superior rango (arts. 43, 86 y 120 CN). En similar posición se encuentran las asociaciones de consumidores legalmente habilitadas y registradas, según lo establecido por los artículos 52 y 55 y siguientes de la Ley 24.240; ellas poseen, también previamente, capacidad legal -reconocida en legislación de orden público y en la Constitución Nacional (art. 43)- para impulsar procesos colectivos en representación de los derechos del grupo afectado^[38].

Se nos plantean algunas dudas acerca de esta exigencia cuando el accionante sea un “afectado” particular que se postule como exponente de un conflicto que alcanza a un colectividad de personas ¿Podrá en estos casos efectuarse un control previo de la idoneidad del representante? Nos inclinamos también por la negativa, sin perjuicio de que en estos casos el control realizado durante el proceso debería ser más intenso por parte del juez, pudiendo ser necesario requerir la integración del proceso con otros legitimados. Asimismo, al menos desde el plano de lo formal, la necesaria participación del Ministerio Público como “fiscal de la ley”[39] debería ser -por lo dicho antes en relación a su desempeño, no utilizamos términos asertivos- garantía suficiente del buen trámite del proceso.

El control de representación adecuada, según nuestra visión, en ningún caso debería realizarse como requisito de admisibilidad de la acción; esto sin perjuicio del control dinámico de esa condición por parte del magistrado durante el decurso del proceso. Tampoco debería confundirse, al menos no en cualquier caso, la eventual mala praxis del abogado que interviene en el pleito en nombre del legitimado colectivo, con la idoneidad de éste, o dicho de otra forma, nos parece que el mal desempeño del abogado que lleva el caso, ya se trate de un funcionario del MP o de la autoridad de aplicación, v. gr., no podría derivar en un juicio negativo acerca de la idoneidad de la institución que representa.

Por otro lado, la gran magnitud o complejidad del caso en relación a las posibilidades materiales o recursos del legitimado que asumió la representación del colectivo, tampoco sería motivo suficiente para su desplazamiento. Aún cuando se diera el caso extremo y excepcional del apartamiento del legitimado inicial por circunstancias sobrevinientes, nunca ello debería derivar en la perdida de un pleito por falta de idoneidad del representante. En todos estos casos, y en muchísimos más que se podrían presentar en la casuística, existen alternativas para que el juez pueda “salvar” la acción; el interés social involucrado en este tipo de casos amerita aguzar el ingenio y extremar los recursos para hacerlo.

 

VII. Proyecciones más que conclusiones.

 

Creemos que luego de esta serie de pronunciamientos de la Corte Suprema en sintonía colectiva, el debate en torno al alcance de los derechos de incidencia colectiva como una categoría comprensiva de los derechos individuales homogéneos se encuentra definitivamente sellado. Como correlato, tampoco podrá cuestionarse la legitimación judicial que al respecto poseen los actores sociales e institucionales que legalmente tienen atribuida esa potestad.

Sin dudas nos encontramos frente a una cuestión novedosa para nuestro derecho procesal y que ante su falta de regulación legal, plantea innumerables dudas. No obstante, para evacuarlas no deben perderse de vista algunas pautas que nos parecen centrales, aunque muchas veces quedan atrapadas en los tecnicismos que presentan las múltiples aristas involucradas en la cuestión.

Es necesario tener presentes las sustanciales diferencias de nuestro sistema constitucional-procesal, respecto del sistema norteamericano; sin perjuicio de que la CS ante la orfandad normativa haya remitido a la Regla 23 para establecer los lineamientos básicos del proceso colectivo, la intención de nuestro constituyente fue la de potenciar el acceso a la justicia de la población mediante el reconocimiento de legitimaciones flexibles y ensanchadas. Para no desorientarnos, siempre es útil releer los debates que sobre el punto se dieron en el seno de la Convención Constituyente en Santa Fe en el año 1994[40].

A la vez es de apreciar la loable transición que ha experimentado la doctrina del Corte Suprema de Justicia de la Nación, dejando atrás viejos dogmas restrictivos del acceso a la jurisdicción, de modo que la lectura de la jurisprudencia que aquí festejamos tiene que ser en esa misma sintonía, buscando criterios y consensos que contribuyan a potenciar, y no a restringir, la representatividad de los actores capaces de llevar los problemas colectivos a los estrados de justicia. Incluso, la Corte ha ido un poco más allá al ampliar potencialmente el “caso colectivo” en “Halabi” (considerando 13°) y en “PADEC” (considerando 10°), posibilitando la procedencia de la acción colectiva “de todos modos” -es decir, cuando no se dé estrictamente la afectación de derechos individuales homogéneos- en aquellos casos que “pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados”[41]. Esto demuestra una clara intención de mantener abierta la puerta de ingreso a los tribunales de los grupos necesitados de justicia, a pesar de los rigorismos formales.

Ante el funcionamiento deficitario de las autoridades públicas de control, ámbito en el cual podrían generarse verdaderas soluciones preventivas, sumado a la apatía del Ministerio Público frente a esta problemática, y la acefalía que desde el año 2009 incomprensiblemente aqueja a la Defensoría del Pueblo de la Nación, no hay dudas que las asociaciones de consumidores, respaldadas por la doctrina judicial del Superior Tribunal, se han constituido en el principal, y por ahora, único actor capaz de generar cambios estructurales en el mercado mediante la erradicación o remediación de prácticas comerciales fraudulentas. El resultado es verdadera “justicia social”.

[1] CS, causa P. 361. XLIII., 21-8-2013, “PADEC /c Swiss Medical S.A. /s nulidad de clausulas contractuales”.

[2] CS, Fallos: 332:111

[3] Nos referimos en profundidad a esta cuestión al comentar el fallo CNFCA, Sala IV, 22-11-2007, “Unión de Usuarios y Consumidores c. Movicom Bell South y otro – arts. 52, 53 y 55” (ver RUSCONI, Dante D., El rol protagónico de las asociaciones de defensa del consumidor, LA LEY2008-B, 573).

[4] Intervino el Juz. Nac. 1ra Inst. Cont. Adm. Fed. N° 8 Sec. 15.

[5]El Art. 33 del Reglamento General de Clientes del Servicio Básico Telefónico (Res. SC 10.059/99), establece que: “En caso en que el servicio sufra una interrupción superior a TRES (3) días hábiles que no se hubiere originado en elementos bajo responsabilidad del cliente, los prestadores deberán abonarle a éste un importe equivalente al doble del valor del abono correspondiente a los días sin servicio, independientemente de las sanciones que la Autoridad de Aplicación determine, conforme lo establecido en el Régimen Sancionatorio, aprobado con este Reglamento General, y demás legislación vigente.

Los prestadores acreditarán el importe correspondiente en la siguiente o ,. subsiguiente factura indicando los días que duró la interrupción.”

[6] Dictada por el Juz. Nac. 1ra Inst. Civ. y Com. N° 6 Sec. 11.

[7] Vale aclarar que la acción fue iniciada con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 26.361 que modificó, entre otros, el artículo 4 de la Ley 24.240, estableciendo expresamente que “La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión.”. Al entrar en rigor esa modificación, la asociación actora desistió de la pretensión de la derogación de los Anexos I y II de la resolución 2925/99, puesto que entendió que habían sido derogados por aquella norma.

[8] Juz. Nac. 1ra Inst. Cont. Adm. Fed. N° 9.

[9] El trabajo completo comprendió 4 volúmenes publicados en 6 tomos, y reunión a un centenar de expertos de todo el mundo en diferentes ramas del saber: juristas, sociólogos, antropólogos, economistas, psicólogos, politólogos.

[10] Ver CAPPELLETTI, Mauro – GARTH, Bryant, “El Acceso a la Justicia”, publicación del Colegio de Abogados del Departamento Judicial de La Plata, año 1983, p. 27

[11] Ídem ant., p. 34 y ss. Refiriéndose a ello, L’HEUREUX (Nicole), citando al profesor francés, Jean CALAIS AULOY, advierte que “Las disputas del consumidor sólo son pequeñas si se las considera separadamente; juzgadas globalmente, representan intereses considerables. La dispersión de estos pequeños perjuicios permite a algunos comerciantes obtener, sin grandes riesgos, importantes beneficios ilegales. Las dificultades con las que se topan millones de consumidores que buscan obtener justicia dan como resultado, a largo plazo, un sentimiento de desconfianza hacia el proceso judicial” (L’HEUREUX, Nicole, “El acceso efectivo del consumidor a la justicia: tribunales de pequeñas reclamaciones y acciones de interés colectivo”, JA 1993 II 942).

[12] Causa “PADEC”, cit., considerando 10°.

[13] Hemos dicho refiriéndonos a la comercialización de los bienes de consumo, que “en éstas actividades de interés social, los derechos de los consumidores y usuarios involucrados configuran un típico caso de ‘derechos de incidencia colectiva’, género de derechos que exceden el plano netamente individual e interesa a la sociedad toda como depositaria del interés público y destinataria del bienestar general prometido en el Preámbulo de la Constitución Nacional.” (RUSCONI, Dante D. – BRU, Jorge M., en Manual de Derecho del Consumidor, Rusconi, Dante – coord., Abeledo Perrot, Bs. As., 2009, p. 510).

[14] considerando 14°, 7mo párr.

[15] Ver información al respecto al 24-9-2011 con acceso a los respectivos textos en el blog de Francisco VERBIC, Class Actions en Argentina, entrada “Proyectos de Ley sobre Acciones de Clase y Procesos Colectivos en el Congreso de la Nación”, http://classactionsargentina.com/2011/09/24/proyectos-de-ley-sobre-acciones-de-clase-y-procesos-colectivos-en-el-congreso-de-la-nacion-fed/. También en PAGÉS LLOVERAS, Roberto, «Informe Nacional sobre Procesos Colectivos en Argentina» (en coautoría con Jorge A. Rojas), «I Conferencia Internacional y XXIII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal – Procesos Colectivos – Class Actions», Buenos Aires, Argentina, 6 al 9 Junio de 2012.

[16] LDC, Art. 54: “Acciones de incidencia colectiva. Para arribar a un acuerdo conciliatorio o transacción, deberá correrse vista previa al Ministerio Público Fiscal, salvo que éste sea el propio actor de la acción de incidencia colectiva, con el objeto de que se expida respecto de la adecuada consideración de los intereses de los consumidores o usuarios afectados. La homologación requerirá de auto fundado. El acuerdo deberá dejar a salvo la posibilidad de que los consumidores o usuarios individuales que así lo deseen puedan apartarse de la solución general adoptada para el caso. La sentencia que haga lugar a la pretensión hará cosa juzgada para el demandado y para todos los consumidores o usuarios que se encuentren en similares condiciones, excepto de aquellos que manifiesten su voluntad en contrario previo a la sentencia en los términos y condiciones que el magistrado disponga. Si la cuestión tuviese contenido patrimonial establecerá las pautas para la reparación económica o el procedimiento para su determinación sobre la base del principio de reparación integral. Si se trata de la restitución de sumas de dinero se hará por los mismos medios que fueron percibidas; de no ser ello posible, mediante sistemas que permitan que los afectados puedan acceder a la reparación y, si no pudieran ser individualizados, el juez fijará la manera en que el resarcimiento sea instrumentado, en la forma que más beneficie al grupo afectado. Si se trata de daños diferenciados para cada consumidor o usuario, de ser factible se establecerán grupos o clases de cada uno de ellos y, por vía incidental, podrán éstos estimar y demandar la indemnización particular que les corresponda.” (Artículo incorporado por art. 27 de la Ley N° 26.361).

[17] También lo hacen algunos ordenamientos provinciales, entre ellas la Ley 13.133 de la Pcia. de Bs. As. (arts. 23 y ss), y la Ley 7.714 de la Pcia. de San Juan (arts. 23 y ss).

[18] CS, “Halabi”, considerando 19°.

[19] Expresamente lo establece en sendos considerandos 7° de “Unión de Usuarios c. EN” y “Unión de Usuarios c. Telefónica de Argentina S.A.”; ambos con cita de los considerandos 20° de “Halabi” y 16° de “PADEC”.

[20] El 21-8-2013 la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires dictó la Acordada 3660 mediante la cual creó y reglamentó el Registro Público de Procesos de Incidencia Colectiva.

[21] Es de recomendable lectura el muy interesante trabajo -y sus abundantes y sutanciosas citas- de VERBIC, Francisco, “El rol del juez en las acciones de clase. Utilidad de la jurisprudencia federal estadounidense como fuente de ideas para los jueces argentinos”, en Berizonce, Roberto O. (Coord.), «Los Principios Procesales», Librería Editora Platense, La Plata, 2011; también se puede acceder en https://www.academia.edu/3429137/El_rol_del_juez_en_las_acciones_de_clase._Utilidad_de_la_jurisprudencia_federal_estadounidense_como_fuente_de_ideas_para_los_jueces_argentino. Por nuestra parte esbozamos “algunas ideas útiles para el derecho argentino” en RUSCONI, Dante, “Acciones judiciales de los consumidores”, ed. Juris, Rosario, 2004, ps. 94 y ss.

[22] Art. 53 LDC (3er párr.): “(…) Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio. (…).”

[23] No cabe duda que los edictos, en este tipo de procesos, constituirán, más que nunca, una ficción de publicación o notificación puesto que se sabe que sólo los abogados interesados por alguna cuestión relacionada con su profesión, consultan este tipo de publicaciones.

[24] Por ejemplo, sin dudas constituirá una buena medida la que obligue a la accionada a colocar un “banner” notorio en su página de internet anoticiando del inicio y radicación del proceso colectivo según las pautas que fije el magistrado interviniente; o colocar una leyenda en las facturas, recibos o folletos que envíe a su clientes con esa información; etc..

[25] Ver Art. 120 CN y Ley 24.946 (B.O. 23-3-1998).

[26] Ver al respecto TSJ Córdoba, Sala Civ. y Com., 21-7-2003, “Jiménez, Tomás c. Citibank NA y otra”.

[27] “Unión de Usuarios y Consumidores c. EN-SC” y “Unión de Usuarios y Consumidores c. Telefónica de Argentina”, considerando 6°.

[28] RUSCONI, Dante, Acciones judiciales de los consumidores, cit., p. 36. También en Manual de Derecho del Consumidor, cit, p. 520 y ss.

[29] Res. 85/2003del 30/9/2003 firmada por el ex-Procurador Nicolás Becerra (ver en http://www.mpf.gob.ar/buscador-resoluciones/).

[30] En comentario a otro triunfo judicial de esta misma asociación (CNFCA, Sala IV, 22-11-2007, “Unión de Usuarios y Consumidores c. Movicom Bell South y otro – arts. 52, 53 y 55”, con comenario de RUSCONI, Dante D., El rol protagónico de las asociaciones de defensa del consumidor, LA LEY2008-B, 573).

[31] Ver Decreto 764/2000 (B.O. 05/09/2000), y Decreto N° 1185/90 (B.O. 28/06/1990).

[32] Ver informe de la Auditoría General de la Nación, Actuación AGN N° 744/03 (consultar texto completo en: http://www.agn.gov.ar/informes/informesPDF2004/2004_202.pdf)

[33]  confr. considerando 20 de la causa “Halabi”.

[34] La exigencia se encuentra dentro de los “prerrequisitos” para la certificación de la acción de clase. El texto en inglés dice: “(4) the representative parties will fairly and adequately protect the interests of the class” ([que]“los representantes de las partes protejan de manera justa y adecuada los intereses de la clase”).

[35] OTEIZA, Eduardo – VERBIC, Francisco, “La representatividad adecuada como requisito constitucional de los procesos colectivos. ¿Cuáles son los nuevos estándares que brinda el fallo «Halabi»?”, SJA 10/3/2010. La exigencia del requisito en relación a los abogados se incorporó formalmente a la Regla 23 en la reforma del año 2003 (Regla 23, g), exigiéndose a los jueces la evaluación de aspectos tales como la experiencia en el patrocinio de class actions y otros tipos de litigios complejos, el conocimiento de la ley que rige el caso y los recursos disponibles para llevar adelante el litigio.

[36] En similar sentido, BERSTEN, Horacio, “Legitimación de las asociaciones de consumidores y el fallo ‘Padec c. Swiss Medical’”, LL AR/DOC/3499/2013.

[37] MAURINO, Gustavo – SIGAL, Martín, “Halabi»: la consolidación jurisprudencial de los derechos y acciones de incidencia colectiva”, SJA 22/4/2009.

[38] En cambio, OTEIZA y VERBIC sostienen que “El hecho de que tales entidades y organismos se encuentren legitimados a priori por normas constitucionales y legales no importa que, en el contexto de un caso determinado, tal función sea ejercida en forma adecuada. Es posible que existan dobles agendas, es posible que la magnitud del caso exceda incluso las posibilidades de organismos públicos de jerarquía como el Ministerio Público y el Defensor del Pueblo, y también es posible que existan conflictos de interés de diverso tipo, entre muchas otras cosas. Por ello, aun cuando pueda llegar a admitirse una presunción favorable sobre la calidad de la actuación de estas figuras, la tensión permanente que existe entre el mecanismo procesal colectivo y la garantía de defensa de todos los miembros del grupo afectado hace que el control de parte del juez se torne indispensable como primer resguardo constitucional de todo sistema.” (en “La representatividad adecuada…”, cit.).

[39] LDC, art. 52, 2do párr.

[40] Ver el diario de debates de la Convención Nacional Constituyente de 1994 en http://www1.hcdn.gov.ar/dependencias/dip/Debate-constituyente.htm.

[41] Ver MAURINO, Gustavo – SIGAL, Martín, “‘Halabi’: la consolidación jurisprudencial de los derechos y acciones de incidencia colectiva”, SJA 22/4/2009. Los autores identifican “Una posible categoría residual: derechos asociados a un fuerte interés estatal en su protección” y agregan que “La Corte parece dispuesta a considerar que la dificultad estructural de acceder a la justicia podría constituir una justificación independiente y suficiente para la colectivización de ciertos casos que involucren derechos individuales (no homogéneos)”.