Afectación colectiva de consumidores en la Provincia de Buenos Aires y potestades preventivas de la autoridad de aplicación

Autor: Dante Rusconi

 

Publicado en Revista “Derecho Administrativo” (ABDA), Año I Nº 0 Dic. 2006, p. 51 y ss

 

SUMARIO. I. Aproximación al tema. II. Una necesaria amplitud conceptual del objeto y el interés tutelados. III. Facultades de la autoridad de aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor para la prevención de afectaciones colectivas. IV. Algunas hipótesis que justificarían la intervención administrativa preventiva. 1. Incremento injustificado del valor de la cuota en el contrato de medicina prepaga. 2. Funcionamiento deficiente del servicio de telefonía celular. 3. Publicidad comercial engañosa. 4. Comercialización de un producto nocivo para la salud. V. Reflexión final.-

 

1. Aproximación al tema

Las autoridades administrativas de protección de consumidores y usuarios han recibido en Argentina un importante reconocimiento legal, siendo destinatarias de amplias potestades para obtener su cometido.

Tanto la Autoridad de Aplicación nacional de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor, como las autoridades provinciales, o las municipales que cuentan con delegación de funciones[1], poseen un amplio abanico de atribuciones orientadas a cristalizar el mandato constitucional de “proveer” a la protección de esos derechos.[2]

La trascendencia social de las problemáticas surgidas en torno a las relaciones de consumo, hacen que el Derecho del Consumidor, cuya génesis y desarrollo primario se circunscribió a los “contratos de consumo”, hoy sea una disciplina de enormes resonancias, en la cual, cada vez más, se encuentra involucrado el interés público.

De ello surge la necesidad de contar con un Estado activo, que traduzca de manera efectiva la tutela pública obligatoria ante las afectaciones y amenazas que diariamente el mercado renueva como desafío para el goce pacífico de los derechos contemplados en el artículo 42 de la Constitución Nacional.

En la actualidad los “problemas de consumo” se evidencian cada vez más trascendiendo la confrontación de intereses que, en visión tradicional, se producían dentro del marco del vínculo contractual. Allí, el comerciante o empresario profesional, impone su voluntad en el vínculo negocial que lo liga al consumidor o usuario, preestableciendo el contenido del documento contractual, los plazos y modalidades para la ejecución de las obligaciones, las características de los productos o servicios comercializados, las eximentes de responsabilidad, los límites para las garantías, etcétera.

Esa relación, que en una concepción estrictamente individualista puede calificarse de “privada”, como consecuencia de la elaboración y comercialización en masa y estandarizada de bienes de consumo, sumada a las nuevas vinculaciones aparecidas de la mano de las nuevas tecnologías, la contratación y comercialización a gran escala, y las agresivas técnicas de comercialización, proyectan sus efectos y consecuencias sobre la sociedad en su conjunto.

Como correlato, el Derecho del Consumidor ha sido calificado con acierto como uno de los típicos “derechos de incidencia colectiva”, y así atinadamente fue incorporado en el Artículo 43 de la Carta Magna. Es vano entonces analizar la cuestión, y mucho más pregonar soluciones, desde la óptica tradicional del conflicto individual.

Los profesores MORELLO y STIGLITZ (G), desde mucho antes que en nuestro país se comenzara a legislar en materia de defensa del consumidor, resaltaban que “los fenómenos sociales masivos traen efectivamente consigo una incesante multiplicación de estragos y accidentes que someten a los agrupamientos humanos y, al mismo tiempo, una imparable dilación de los canales de irrupción dentro de la esfera de privacidad del individuo. El desafío se ciñe ahora a estructurar las nuevas líneas con que el Derecho pueda recibir las flamantes facetas de la realidad actual y asumir una organización moderna y flexible, cuya preocupación prevalerte venga enraizada en la exigencia de efectividad de la tutela de la persona y la comunidad.[3]

A la vez, es sabido que del universo de potenciales afectados por determinada conducta disvaliosa puesta en práctica por un proveedor, como consecuencia de diferentes obstáculos que imposibilitan o desalientan el acceso de consumidores y usuarios a los mecanismos institucionales de resolución de conflictos, es verdaderamente insignificante el número de los que plasman formalmente su descontento.

Con lo cual, aseveramos a modo de premisa, que la mayor parte de las afectaciones de los derechos de los consumidores y usuarios pasan inadvertidas para el sistema estatal – judicial y administrativo – de tutela. Esta situación posee un doble efecto negativo. En primer lugar, acrecienta el descontento y la resignación de los destinatarios de la protección legal, instalando una sensación de ineficiencia de la Administración en su rol de “policía”[4] del mercado y; por el otro, convalida la “rentabilidad ilegítima” de los proveedores que incorporan como margen extra de ganancia – de manera adrede o no – el resultado económico favorable que implican las afectaciones no reclamadas e impunes. [5]

Esta última situación posee, además, una efecto colateral que es el de retroalimentar las inequidades imperantes en el mercado, ya que las conductas ilegítimas no punidas castigan a los empresarios honestos quienes, por el simple hecho de cumplir la ley, quedan en inferioridad de condiciones en su competencia con los que se valen de ardides o engaños para incrementar sus ganancias.

Así, un ejemplo de ello sería  el caso de un proveedor que lanza al mercado un contrato con contenido predispuesto que posee una cláusula que lo exime de responsabilidad por el incumplimiento de sus obligaciones, o que traslada la carga de la prueba al consumidor adherente. Este proveedor se encuentra mucho mejor posicionado que su competidor quien, por respetar la legislación de defensa del consumidor no ha incluido esas cláusulas abusivas en sus contratos. Aquél ha trasladado gran parte del riesgo y costo económico del contrato a la contraparte y, consecuentemente, el margen de rentabilidad de esa operatoria comercial a gran escala le será mucho más beneficioso que a su competidor que eventualmente deberá enfrentar reclamos por responsabilidad que no excluyó abusivamente de sus formularios contractuales.[6]

De lo anterior se colige que si el Estado no interviene en estas situaciones, actuando preventivamente para impedir la proliferación de este tipo de cláusulas inequitativas, o sancionando a quienes se valen de ellas, además de no cumplir adecuadamente con su función de protección, contribuirá indirectamente con la proliferación por “contagio” de prácticas comerciales perniciosas.

1. Una necesaria amplitud conceptual del objeto y el interés tutelados

La doctrina judicial de nuestro país ya ha extendido el ámbito de aplicación de la Ley 24.240 a situaciones en las cuales no existe vínculo contractual[7]; o la relación jurídica existente entre las partes no es estrictamente “privada”[8]; o se afectan derechos subjetivos de manera uniforme y plural, los cuales comienzan a ser entendidos como comprendidos dentro de los de “incidencia colectiva”[9].

La profesora brasilera Ada Pellegrini Grinover, señala las características comunes a los intereses difusos y colectivos: a) son indeterminados en cuanto a su titularidad; b) son indivisibles por su objeto; c) están situados a medio camino entre el interés público y el privado y; d) son propios de una sociedad de masas y resultado de los conflictos de masas.[10]

Sostenemos que esta clásica división de los derechos plurales en “difusos” y “colectivos”, se ha visto también superada, al igual que lo señalado más arriba respecto del concepto de “contrato de consumo”, por la aparición de los denominados “derechos individuales homogéneos” que, si bien tampoco encajan en la conceptualización estricta de difusos o colectivos, constituyen tal vez el principal recipiente de afectaciones en el actual mercado.

Los derechos individuales homogéneos, como dice el Código Brasilero de Defensa del Consumidor, son aquellos que “derivan de (o tienen) un origen común”, es decir aquellos derechos cuya titularidad está perfectamente individualizada y es divisible – derechos subjetivos propiamente dichos – pero que han sido lesionados como consecuencia de una misma situación y pueden ser ejercidos procesalmente mediante una acción común o colectiva.[11]

Estas situaciones de afectaciones “multisubjetivas” integran, a nuestro entender, junto con los derechos colectivos y difusos en sentido estricto, el concepto de “derechos de incidencia colectiva” receptado por el artículo 43 de la Carta Magna.

Por otro lado, colocando el Derecho del Consumidor en su justa medida, como estatuto rector de todas las actividades, vinculaciones y situaciones que se establecen en el marco de la “sociedad de consumo”, se ha dicho, por ejemplo, que el deber de seguridad establecido por el artículo 5 de la Ley 24.240 es “una pauta general, aplicable por analogía, relativa a la seguridad que deben prestar las cosas a través de las cuales la relación de consumo se establece”[12]. También que “el propio art. 42 C.N. adopta esta expresión de «relación de consumo» para evitar circunscribirse a lo contractual y referirse con una visión más amplia a todas las circunstancias que rodean o se refieren o constituyen un antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios.”[13]

Con ello, los derechos de los consumidores y usuarios, como norte orientador de las relaciones de consumo, al igual que, por ejemplo, el principio general que veda causar daño a otro (alterum non laedere), excede el derecho privado y se proyecta como un principio general, orientador vigente para todo el orden jurídico interno.[14]

Recogiendo esta realidad incontrastable, el proyecto de modificación de la Ley 24.240 que actualmente posee media sanción en el Congreso Nacional, sin perjuicio de la reserva que nos merece la redacción empleada, acertadamente intenta reflejar esa extensión del concepto de “relación de consumo”, la que comprende a todos aquellas personas que “como consecuencia o en función de ella” adquieren o utilizan bienes o servicios con destino final y a quien “está expuesto” a sus consecuencias.”[15] Reciben expreso reconocimiento como sujetos tutelados, todas aquellas personas que se ven alcanzadas por los efectos de las actividades que se desarrollan en la sociedad de consumo, aún en aquellas situaciones de hecho en las cuales se ven involucradas de  manera involuntaria.

De modo que las autoridades que detentan la función del ejercicio del control y la vigilancia de las infracciones a la Ley de Defensa del Consumidor y de las demás normas que la integran, tienen que acomodar su percepción del conflicto de consumo hacia esta dimensión colectiva o plurindividual, maximizando el empleo de las atribuciones con que han sido investidas en una preeminente función social y preventiva.[16]

III. Facultades de la autoridad de aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor para la prevención de afectaciones colectivas

Los organismos administrativos de protección de consumidores y usuarios nacionales o locales, están habilitados para intervenir oficiosamente en la prevención de afectaciones o conflictos masivos de consumo.

Con ese fin, pueden dictar medidas preventivas administrativas de cese, innovativas o de no innovar y cuentan, además, con legitimación activa para iniciar acciones judiciales cuando los intereses de los consumidores o usuarios resulten afectados o amenazados.

Estas atribuciones de dictado de medidas preventivas y de inicio de acciones judiciales ante actuales o potenciales afectaciones colectivas son, sin dudas, las de mayor importancia, constituyendo el verdadero motor del protagonismo y activismo que se reclama del Estado en la materia.[17]

En la órbita de las potestades de legitimación judicial, también son muy conocidas las acciones judiciales llevadas adelante por la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires contra varios bancos que debitaban cargos no previstos en los contratos con sus clientes. Allí se dijo que “No caben dudas que la actora posee interés suficiente para demandar tanto el cese del cobro del cargo reputado ilegítimo, como la restitución de lo cobrado por dicho concepto, en tanto resulta responsabilidad “primaria” de la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor “vigilar el cumplimiento de la ley Nº 24.240 de Defensa al Consumidor y la Ley 22.802 de Lealtad Comercial para la Defensa de los Consumidores, industriales y comerciantes; diseñando, proponiendo y ejecutando actividades tendientes a la efectiva protección del consumidor”.[18]

En consonancia, el Código Provincial de Implementación de los Derechos de los Consumidores y Usuarios de la Provincia de Buenos Aires – Ley 13.133 -, establece entre las políticas públicas que deben llevar adelante las autoridades las de: garantizar “El acceso al consumo en condiciones de trato digno y equitativo, sin discriminaciones ni arbitrariedades por parte de los proveedores” (art. 4, inc. a) y  “la protección efectiva contra las prácticas que puedan perjudicar la posibilidad de los consumidores de elegir en el mercado” (art. 4, inc. b); vigilar “que los contratos de adhesión o similares no contengan cláusulas abusivas en los términos de la Ley Nacional de Defensa del Consumidor” (art. 7); “evitar los riesgos que puedan importar para el medio ambiente los productos, y servicios que se ofrecen y proveen a los consumidores y usuarios” (art. 8); en materia de servicios públicos, controlar la “calidad y eficiencia en la prestación” (art. 10, inc. c), y la “equidad de los precios y tarifas” (art. 10, inc. e); entre muchas otras.

Como herramienta para materializar este cometido, el artículo 71 de la Ley 13.133 establece que “Antes o durante la tramitación del expediente, se podrá dictar medida preventiva que ordene el cese de la conducta que se reputa en violación a la Ley de Defensa del Consumidor y/o este Código y/o sus reglamentaciones. Asimismo, y con la mayor amplitud, se podrán disponer medidas técnicas, admitir pruebas y dictar medidas de no innovar o para mejor proveer. Se podrá solicitar el auxilio de la fuerza pública al disponer la realización de inspecciones y pericias vinculadas con la aplicación de la ley y cuando disponga de oficio o a requerimiento de parte audiencias a las que deban concurrir los denunciantes, damnificados, presuntos infractores, testigos y perito, entre otros.”

Con lo cual, las autoridades de aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor – la nacional desde la entrada en vigencia de la Ley 24.240 en el año 1993, y las municipales de la Provincia de Buenos Aires desde la promulgación de la Ley 13.133 en enero de 2004  – tienen, “con la mayor amplitud” tal como resalta el texto legal[19], la posibilidad expresa de actuación preventiva. Nos referiremos seguidamente a las contempladas por el artículo 71 de la Ley 13.133.

Las medidas administrativas a las que se refiere el Código Provincial de Implementación, pueden clasificarse en dos grandes grupos:

1. Medidas instructorias: (medidas técnicas y para mejor proveer, y fijar audiencias a las que concurran denunciantes y denunciados, testigos, peritos, etcétera). En cuanto a la tramitación de los expedientes, la autoridad de aplicación puede, en todo momento, disponer las medidas que le posibiliten obtener un mejor y más acabado conocimiento de las circunstancias fácticas y jurídicas que envuelven a la situación que le toca tratar. Así, la Administración posee facultades análogas a las ordenatorias e instructorias previstas para los jueces por el artículo 36 del Código Procesal Civil y Comercial de la Pcia. de Bs. As..

Estas facultades son de suma importancia para suplir la inactividad probatoria del denunciante o del denunciado, sobre todo, teniendo en cuenta que la Administración debe dictar sus actos razonablemente basada en la “verdad material” de las circunstancias que llegan a su conocimiento. Más aún cuando en este tipo de procedimiento administrativo no recae sobre el consumidor la obligación de impulsarlo o instarlo, ni siquiera de brindar prueba concluyente acerca de la viabilidad de su reclamo.

Tratándose de cuestiones sobre la que recae normativa de orden público y jerarquía constitucional, la inactividad o deficiencias probatorias de cualquiera de las partes, no puede ir en desmedro de la actividad de contralor que, de todos modos, las autoridades deben llevar adelante.

ESCOLA brinda una noción de procedimiento administrativo acorde con el protagonismo útil, activo, que se propicia de las autoridades al actuar en el ejercicio de funciones jurisdiccionales administrativas en materia de protección de los consumidores. Sostiene que el “proceso” administrativo “es aquella serie de actos intermedios y formalidades que, cumplidos por y ante órganos de la administración, tienen por finalidad la preparación de actos por medio de los cuales se satisfacen, en forma directa e inmediata, las necesidades colectivas y el logro de los fines del Estado, todo ello dentro del orden jurídico establecido y con arreglo a él”. Esta visión de la actividad de la Administración, implica necesariamente “la exigencia de satisfacer en forma inmediata y directa el interés público, a lo que debe añadirse la inexistencia de una verdadera contienda litigiosa, que es reemplazada por una actividad de control de la acción administrativa”.[20]

2. Medidas preventivas (“cese” de las conductas y de los de los anuncios publicitarios en presunta infracción a las leyes de defensa del consumidor, y medidas innovativas o de no innovar). Estas atribuciones de las autoridades de aplicación de la legislación de defensa del consumidor, son las de mayor trascendencia. El deber de obrar de la Administración en materia de protección activa de los derechos de los consumidores, derivado como dijimos de normativa de la más alta alcurnia, hace que el interés de los particulares sufra una especie de “expropiación por razones de interés público” y sea el Estado el que tenga que asumir un rol protagónico, aún y con más razón, ante la desidia o inacción del propio interesado o afectado.

Pero es importante poner énfasis en destacar que el Estado no actúa en subsidio de la actividad de los particulares, o subrogándose en los derechos del consumidor. Muy por el contrario, posee absoluta autonomía e independencia en virtud que el interés que detenta es distinto al interés que justifica el reclamo individual. La Administración es depositaria del interés público y custodio del bienestar general garantizado por el Preámbulo de la Constitución Nacional y, como tal, su actividad está encaminada a “dirigir” las actividades que se desarrollan en el seno de la sociedad de modo de buscar y restablecer equilibrios y evitar detrimentos en los derechos de los ciudadanos.[21]

Ello se torna insoslayable cuando existe amenaza de afectación de derechos emparentados con la vida de las personas o que, por la magnitud de la afectación, revisten una repercusión social de semejante entidad que, de producirse el perjuicio, sería prácticamente imposible o muy dificultoso revertir los efectos no deseados.

Estas facultades de tipo preventivo, vale destacarlo, comulgan con los principios que la doctrina judicial ha elaborado en torno a la naturaleza de las medidas cautelares, anticipatorias, y autosatisfactivas, en donde la finalidad perseguida es la de un pronunciamiento útil y sin dilaciones que de manera urgente posibilite la materialización de la Justicia en el caso concreto.[22]

La diferencia sustancial radica en que en el procedimiento de defensa del consumidor, la Administración Pública detenta la potestad del dictado de medidas preventivas en sede administrativa y sin necesidad de requerir el pronunciamiento del Poder Judicial. En razón de ello, además de su legitimación judicial para el inicio de acciones de toda naturaleza – hasta las de daños y perjuicios – en resguardo de los derechos de incidencia colectiva de los consumidores, también posee “legitimación administrativa” para el dictado de actos administrativos anticipatorios que podrán ordenar el cese preventivo de conductas o situaciones lesivas.

En cuanto a la valoración de los requisitos para el dictado de estas medidas preventivas, entendemos que por la especial naturaleza del los derechos en juego, ellos deben analizarse teniendo en cuenta la finalidad preventiva que campea todo el obrar del Estado en la materia. A la luz del principio “in dubio pro consumidor” que ha recibido consagración expresa como rector del procedimiento administrativo conforme lo dispuesto por el artículo 72 de la Ley 13.133[23], las especiales notas de urgencia, efectividad y tutela anticipatoria propias de estos institutos preventivos, deben conjugarse con la finalidad tuitiva del procedimiento, de modo de no desbaratar con rigorismos la esencia del sistema.

Como dijimos, existen muchas situaciones en las cuales la afectación, ya sea por la evidencia del derecho afectado, ya por su magnitud, exigen el accionar anticipatorio del Estado el cual, aún antes de poseer certeza acerca del sustrato fáctico y jurídico del caso, debe evitar la concreción de los efectos disvaliosos que, en grado potencial, posee la conducta que se le presenta.

Tal vez la situación más que con mayor asiduidad se presente sea la de la divulgación masiva de ofertas comerciales engañosas sobre productos o servicios, cuestión que, por su impacto colectivo, amerita la orden de cese. De manera novedosa para nuestra legislación, las órdenes de cese de la publicidad comercial engañosa, junto con la sanción de “contrapublicidad”, han recibido expresa previsión normativa en la ley bonaerense. [24]

También son motivo de preocupación constante las denominadas “prácticas comerciales” abusivas o agresivas que significan conductas empresariales que colocan a los consumidores y usuarios en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias, o que por medio de ofrecimientos coercitivos les imponen la adquisición de productos o la contratación de servicios, o que de cualquier manera se aprovechan de sus necesidades, inexperiencia o ligereza.

Más urgente y necesaria aún es la intervención en casos de comercialización de productos potencialmente nocivos o peligrosos para la salud de los consumidores; o en los casos, lamentablemente cada vez usuales, de denegatoria injustificada de prestaciones médicas por parte de las entidades y empresas del sector. Repasaremos a continuación algunos ejemplos.

1. Algunas hipótesis que justificarían la intervención administrativa preventiva
2. Incremento injustificado del valor de la cuota en el contrato de medicina prepaga.

Una importante empresa de medicina prepaga decide aumentar el valor de la cuota que cobra a sus afiliados “recategorizándolos” a partir del momento en que estos alcanzan determinada edad, en general sesenta años. Estos aumentos se fundamentan exclusivamente en la edad del cliente y se reiterarán con ese fundamento, sucesiva y periódicamente.

Las empresas de medicina prepaga, si bien con una regulación especial, forman parte del denominado Sistema Nacional de Seguro de Salud establecido por la Ley 23.661 que tiene entre sus objetivos los de “procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural o geográfica” (art. 1); y “proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminación en base a un criterio de justicia distributiva.” (art. 2).

En simultáneo, la naturaleza de la actividad que desarrollan y del vínculo que establecen con sus clientes, las convierten en “proveedores” obligados al cumplimiento de la Ley 24.240 (conf. arts. 1 y 2).

La Corte Nacional, en la causa “E. R. E. c/ OMINT”,[25] resaltó la especial naturaleza de la actividad que desempañan estas empresas, diciendo que “en tanto ellas tienden a proteger las garantías constitucionales a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas (v. arts. 3, «Declaración Universal de los Derechos Humanos»; 4 y 5 de la «Convención Americana sobre Derechos Humanos» y 42 y 75, inc. 22, de la Ley Fundamental), también adquieren un compromiso social con sus usuarios que obsta a que, sin más, puedan desconocer un contrato, so consecuencia de contrariar su propio objeto, que debe efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas.”[26]

En el precedente citado, también se valoró que los contratos de medicina prepaga tienen especiales características, siendo una de ellas la “correspectividad de larga duración, la que determina que a través de pagos anticipados verificados durante el transcurso del tiempo, el beneficiario se proteja de riesgos futuros en su vida y/o en su salud.”. Y desde un análisis estrictamente económico del contrato, la Corte dijo que “la curva de utilidad marginal que atañe a las partes es inversa, puesto que las empresas de medicina prepaga obtienen mayores réditos en los comienzos de la relación, en que los pacientes pagan, por lo general, con bajo nivel de consumo de servicios -lo que se ve garantizado, a su turno, por la exclusión de patologías previas y períodos de carencia- y más con el transcurso del tiempo, dado el natural envejecimiento y las enfermedades.” (del dictamen del Procurador General al que adhirió la mayoría).

Con ello, cualquier modificación ulterior del contrato, que implique hacer un uso arbitrario de prerrogativas tendientes, en principio, a mantener la ecuación económica de la empresa en desmedro de los derecho del co-contratante – se encuentre convenida o no – podría implicar una alteración injusta del sinalagma y frustrar los objetivos tenidos en vistas por el consumidor al momento de contratar.

En el caso concreto, ante el serio riesgo que implicaría para el afiliado ver discontinuada la protección de su salud ante el encarecimiento de la cuota, riesgo que se agravaría en gran medida en el caso de que el afiliado tuviere patologías en tratamiento que, además, le impedirían cambiar de empresa al ser consideradas estas enfermedades como preexistentes y excluidas de cobertura; corresponde el dictado de medida de no innovar, manteniendo el valor de la cuota contratada. Por supuesto, y ante la evidencia de una decisión empresaria comprensiva de todo el universo de sus clientes, la medida debería ser extensiva a todos por igual.

2. Funcionamiento deficiente del servicio de telefonía celular.

Una conocida compañía de telefonía celular, con presencia publicitaria constante en los medios masivos de difusión más importantes del país, basa su estrategia comercial promocionando que su servicio sirve para comunicarse a lo largo y a lo ancho del país. Sin embargo, no obstante la agresiva estrategia publicitaria de la empresa, existen varios puntos de la geografía nacional en donde el servicio prestado es sumamente deficitario.

Esta situación prácticamente lleva al colapso a los organismos públicos de defensa del consumidor que se ven desbordados por la gran cantidad de reclamos que, de manera calcada, se dirigen contra la misma empresa y obedecen a las mismas causas. A la ausencia de “señal”, se suman la deficiencia en los aparatos, cláusulas contractuales que impiden la resolución del contrato, bonificaciones que no se cumplen, etcétera. La empresa denunciada atiende puntualmente cada reclamo individual ofreciendo, “sin reconocimiento de hechos ni derechos y como muestra de buena voluntad”, la solución a las quejas del usuario descontento. Sin embargo, los expedientes siguen multiplicándose, demostración evidente de que la prestación del servicio continúa siendo deficiente y la comercialización del mismo, pese a las quejas, se ha mantenido a todo ritmo.

Las medidas preventivas, en estos casos, deberían comprender no solamente la del cese de la comercialización irregular, sino además, concretas órdenes de hacer que obliguen a la empresa responsable a informar adecuadamente, ya sea mediante avisos en los medios de difusión locales o en sus oficinas comerciales, o en los propios textos contractuales, las deficiencias que presenta el servicio. Esta información, de omitirse, configuraría un engaño teniendo en cuenta las características de la compaña publicitaria llevada adelante. No debemos olvidar que el campo de libre actuación de los proveedores en materia publicitaria posee un límite infranqueable marcado por la ineludible carga de veracidad que debe guardar el contenido de los avisos y promociones “destinados a consumidores potenciales indeterminados” siempre que en ellos se brinden “precisiones” respecto del bien promocionado. [27]

La cantidad de afectados al tratarse de una de las prestadoras del servicio más importantes del país, que además ha desarrollado una muy agresiva estrategia de posicionamiento en el mercado, exige el dictado de medidas preventivas de carácter colectivo de modo de evitar que los perjuicios se sigan multiplicando. Caso contrario, como la doctrina especializada ha sostenido en forma uniforme, se estaría consagrando una especie de “derecho a dañar”, ya que mientras el responsable del perjuicio atienda el reclamo individual, cuantitativamente insignificante en relación a la verdadera cantidad de afectados, podría evadir el poder de policía estatal y continuar con sus prácticas comerciales lesivas, incrementando su margen de rentabilidad ilegítimo.

3. Publicidad comercial engañosa.

Una empresa de telefonía celular lanza una importante campaña publicitaria para Navidad y Año Nuevo, promocionando sus productos a precios muy rebajados. La rebaja consistía en que al precio del aparato celular se le “restaba” alrededor del cincuenta por ciento de su valor en “crédito para hablar”. El primer engaño consistía en mostrar esa rebaja gráficamente como una operación de resta, en la cual el resultado final, que reflejaba el precio del producto se destacaba en tamaño y en color pero, en verdad, no era el precio que el cliente debía pagar ya que el crédito para hablar se acreditaba con posterioridad. Por lo tanto, al momento de la compra, el valor que debía pagarse no era el que figuraba en la publicidad comercial de manera destacada como precio del producto. Al mismo tiempo, las “condiciones” para acceder al crédito de regalo consistían en la adquisición y consumo previo de tarjetas prepagas, lo cual en la práctica equivalía a que el destinatario debía para los que se ofrecía como una liberalidad.

Como dicen ALTERINI y LÓPEZ CABANA, citando a Clark: “en los hechos, la publicidad es el producto, porque la gente lo adquiere tal como lo percibe mediante la publicidad.”[28] Sin una información verdadera, será imposible que consumidores y usuarios, conozcan en forma cierta y oportuna el bien que adquirirán y las condiciones en las que se obligarán. Pero mucho más importante aún, se verán imposibilitados de efectuar decisiones de consumo razonadas y asentadas en sus verdaderas necesidades y posibilidades económicas.[29]

En este caso, la tutela pública preventiva debería estar orientada a evitar que la empresa capte usuarios valiéndose de una publicidad ilegítima, capaz de atraer a sus potenciales clientes sobre la base de información errónea o engañosa.

De otra manera, la protección estatal en la materia siempre llegaría tarde en tanto de nada serviría que eventualmente se aplique una sanción a la empresa ya que, mientras se sustancian las actuaciones se habrían vendido miles de teléfonos celulares gracias a la promoción cuestionada. De permitir que esa situación continúe en el tiempo, aún en el caso de la aplicación de una multa por la autoridad administrativa, es muy probable que la misma sea insignificante en comparación con las ganancias obtenidas por la publicidad irregular. Ello convertiría en inútiles las atribuciones de control conferidas al Estado en la materia.

4. Comercialización de un producto nocivo para la salud.

Uno de los centros de ventas minoristas más importantes del país, coloca a la venta artículos de pesca importados, entre los cuales había juegos de pesca destinados a los niños. Los artículos se exhiben para la venta en la época próxima al “Día del Niño”. Una persona que adquiere uno de estos juegos de pesca para regalárselo a su nieto, advierte que contenían una calcomanía del mismo color del envoltorio original que disimulaba y ocultaba una leyenda en inglés que decía “Advertencia: Este producto contiene una sustancia química conocida para el Estado de California que causa cáncer y defectos de nacimiento y otros daños reproductivos.”

El consumidor efectúa su denuncia ante los organismos de defensa del consumidor, se dispone la realización de inspecciones en el local comercial de la firma denunciada y efectivamente se comprueba que estos productos se encontraban a la venta procediéndose a su interdicción preventiva. Ante la gravedad del caso, además y como medida innovativa, se ordenó al hipermercado que efectuara publicaciones en los diarios locales de mayor difusión advirtiendo a la población sobre el riesgo potencial del producto y ofreciendo la devolución del dinero a quienes lo habían adquirido.

El peligro para la salud de los consumidores – actuales o potenciales – se encuentra justificado con la circunstancia de haberse comercializado el producto con una leyenda disimulada que, en idioma extranjero, advertía acerca de la presencia de sustancias químicas que podrían producir cáncer, defectos de nacimiento y otros daños reproductivos. No obstante que dicha advertencia habría sido colocada por o para el estado de California, lo cierto es que la potencialidad dañosa para la salud de las personas de una sustancia o producto determinado, puede razonablemente ser la misma independientemente de cuál sea el lugar geográfico en que dicha sustancia o producto se utilice, se consuma o se comercialice.

Circunstancia similar se presenta en el caso de la comercialización de mordillos, chupetes, artículos de puericultura y juguetes destinados a niños menores de tres años de edad, que podrían estar elaborados con determinados ésteres de ácido ftálico utilizados como flexibilizadores del plástico (plastificante), o que no contengan en su rotulado las indicaciones específicas que la normativa exige para este tipo de productos.

En Argentina, la utilización de los ésteres de ácido ftálico para la fabricación, importación, exportación, comercialización o entrega gratuita, de artículos de puericultura y juguetes, destinados o no a ser llevados a la boca, por niños menores de tres años, especialmente los mordillos y chupetes, ha sido objeto de prohibición o restricciones según sea el caso.[30]

El motivo de la especial regulación respecto de la utilización o contenido de ésteres de ácido ftálico en productos destinados a menores de 3 años, radica en los posibles riesgos para la salud de los niños en el caso de que esos objetos sean mordidos o chupados. Se ha tomado como antecedente para ello las recomendaciones efectuadas por el “Comité Científico Sobre Toxicidad, Ecotoxicidad y Medio Ambiente” de la Unión Europea, ámbito en el cual la utilización de la sustancia también se encuentra restringida o prohibida.

A la luz de la basta normativa nacional y extranjera que existe sobre la restricción y/o prohibición de los “ftalatos” en la elaboración de determinado tipo de productos, y los antecedentes tenidos en cuenta para su dictado, no cabe duda que esta sustancia es potencialmente riesgosa para la salud humana. Ello es justamente el motivo de la especial regulación al respecto y es así aún en el caso de la no existencia de evidencias científicas concluyentes al respecto, aspecto que también ha sido considerado por la normativa aludida.

Así en estos casos, debe atenderse al denominado “principio de cautela o precaución”, que coloca por encima de las certezas y evidencias científicas a la protección de la salud de las personas.

1. Reflexión final

En supuestos como los vistos arriba, ya sea por la cantidad de potenciales afectados, por la entidad del perjuicio, o la naturaleza de los derechos involucrados, la anticipación administrativa mediante las órdenes de cesación o las medidas preventivas innovativas o de no innovar, constituye una de las herramientas más novedosas y útiles conferidas en nuestro país a las autoridades de protección de los derechos de consumidores y usuarios.

No obstante, en una visión realista, destacamos que la praxis cotidiana indica que también estos instrumentos cautelares son poco utilizados, y aquí entran a jugar una diversidad de factores que escapan al estrecho marco de análisis que nos hemos propuesto en este trabajo. Ellos van desde la carencia de recursos y capacidad operativa de las estructuras administrativas competentes, pasando por la ausencia de una visión correcta de la labor preventiva tal cual lo propiciado arriba, hasta la falta de voluntad política para confrontar con el poder económico.

No obstante y aventando toda evidencia de pesimismo sobre el tema, creemos que la conciencia social que son capaces de generar este tipo de actuaciones, posee un saludable efecto de saneamiento del mercado.

Al igual que el efecto multiplicador nocivo que posee una conducta perjudicial en masa, su corrección anticipada y colectiva tiene efectos positivos expansivos. Genera sensibilidad social frente a nuevos atropellos, a la vez que pone en evidencia a los proveedores de productos y servicios que se valen del abuso y el engaño. Estos últimos, entenderán, alguna vez, que como ocurre en los países más desarrollados, la conquista del consumidor se construye sobre la base de la transparencia y la confianza.

La administración posee competencias que implican un  mandato de actividad sólidamente sustentado en normas del más alto rango. Estas competencias, adecuadamente interpretadas y ejercidas, sin dudas se convertirán en el instrumento de mayor eficacia para cristalizar la tutela legal prometida.

 

 

[1] El artículo 41 de la Ley 24.240 establece que su “autoridad nacional de aplicación” es la “Secretaría de Industria y Comercio” – actualmente la “Subsecretaría de Defensa del Consumidor”, dependiente del Ministerio de Economía de la Nación – y que los gobiernos provinciales y la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires actúan como “autoridades locales de aplicación”, ejerciendo el control y vigilancia sobre el cumplimiento de la ley y sus normas reglamentarias respecto a los hechos sometidos a su jurisdicción. A su vez, las provincias pueden delegar sus funciones en organismos de su dependencia o en los gobiernos municipales. La Provincia de Buenos Aires, desde enero de 2004 en que entró en vigencia el “Código Provincial de Implementación de los Derechos de los Consumidores y Usuarios” (Ley 13.133), y recientemente la Provincia de San Juan que, tomando como modelo la ley bonaerense, también ha sancionado su Código de Implementación Provincial (Ley 7.714); han delegado en los municipios la potestad de aplicación “íntegra” – ejecución de políticas, verificación de infracciones, sustanciación de procedimientos administrativos y aplicación de sanciones – en sus municipios.

[2] El artículo 42 de la Constitución Nacional consagra los derechos de los consumidores y usuarios de una manera bipolar o bifronte, haciéndolos destinatarios del reconocimiento legal de sus derechos, pero a la vez colocando en cabeza de las “autoridades” la obligación de “proveer a la protección de esos derechos”.

[3] MORELLO, Augusto M. – STIGLITZ, Gabriel, “Tutela Procesal de Derechos Personalísimos e Intereses Colectivos”, Editorial Librería Editora Platense S.R.L., La Plata, 1986, presentación). En la misma obra existe un muy completo proyecto de ley redactado por los autores, en el cual se instrumenta la “Tutela Jurisdiccional de los Intereses Difusos” (p. 219 y ss.). Los autores, continúan diciendo que “…el reconocimiento jurídico – que propiciamos – de la naturaleza colectiva o difusa del interés del consumidor (y del daño globalmente ocasionado), conlleva una considerable transformación de las técnicas jurisdiccionales (adjetivas y sustantivas) de defensa que puede condensarse en dos postulados: la necesidad de prevenir las situaciones lesivas antes que lleguen a concretarse, y de prever un flexible acceso colectivo a la Justicia a través de las agrupaciones sociales” (p. 113 y ss.).

[4] Acerca de la evolución de este término y su correcta interpretación en el Estado actual, ver GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 2, 6ª Edición, p. V-1 y ss..

[5] En el ya afamado caso del seguro compulsivo por robo en cajeros automáticos “contratado unilateralmente” por el Banco de la Provincia de Buenos Aires con su aseguradora Provincia Seguros a más de 1.900.000 clientes, el dictamen del Fiscal General refleja con toda claridad esta situación: “Como las sumas debitadas en forma individual son pequeñas ($ 1.-) la entidad cuenta a su favor con la certeza de que nadie pagará un abogado para hacer un reclamo judicial por esa cifra, porque resultaría antieconómico. También cuenta con la certeza de que un peso mensual cobrado a 1.908.285 titulares de la tarjeta (a julio/2003, v. fs. 345), proveen una ganancia mensual de $ 1.908.285.”. En este caso se tuvo en cuenta, como sustento de la legitimación activa de la asociación demandante, que a ninguno de los usuarios afectados se le había debitado ilegítimamente una suma mayor a veinticinco pesos ($ 25), siendo poco probable que cualquier de ellos fuera a accionar judicial o administrativamente para reivindicar ese monto. Quedó acreditado que el banco percibió la suma de $ 17.789.723.- (hasta que la entidad actora obtuvo una medida para detener el débito) y a su vez, invocó haber pagado siniestros por el importe de $ 782.308,41, con lo cual, el negocio arrojó una ganancia neta a favor del banco y su aseguradora de $ 17.007.414,59. (Expte. 82107/02 – «Unión de Usuarios y Consumidores c/Banco de la Provincia de Buenos Aires s/Sumarísimo – CNCOM – SALA C – 04/10/2005).

[6] La proliferación de los llamados contratos “por adhesión”, “contratos tipo”, “a condiciones generales uniformes”, “a tipos constantes”, “contratos formularios”, según algunas de las denominaciones que han recibo por la doctrina, en los cuales impera la regla del “tómalo o déjalo”, ha dado oportunidad a la aparición de las cláusulas abusivas o subrepticias, desvirtuado por completo el sentido de la expresión libre del consentimiento y multiplicando por miles las afectaciones. Una acertada visión del tema nos la da el profesor Rubén STIGLITZ al enseñarnos que “el contrato por adhesión es el resultado previsible y bien aceptado de la producción masiva o uniforme de bienes y servicios en tanto requiere de una comercialización sistemática o constante… Lo expresado significa que la lucha contra las cláusulas abusivas no debe ser confundida con la contratación predispuesta, pues las primeras sólo exhiben el aspecto patológico de la segunda…” (“Contrato de Consumo y Cláusulas Abusivas” en “Derecho del Consumidor” N° 8, Director: Gabriel Stiglitz, Editorial Juris, Rosario – Santa Fe 1997, p. 3 y sigs. Texto también publicado en Jurisprudencia Argentina; 1997-II; p. 883 y sigs.).

[7] “Bloise de Tucchi Cristina c/ Supermercados Makro S.A” – CSJMendoza – Causa 72.871 – 26/07/2002.;   «Torres, Erica Fabiana c/ COTO C.I.C.S.A. y otro s/daños y perjuicios – sumario» Expte. L. 369542 -CNCIV – SALA F – 17/09/2003.

[8] «Greco, Gabriel c/ Caminos del Atlántico S.A. s/daños» y «Borneo, Mario Blas c/ Camino del Atlántico S.A. s/cobro de sumas de dinero», CNACivil, Sala F Exptes. 250.214 y 250.215 del 13/03/2000; «Cardell, Fabián Ernesto y otros c/ Caminos del Oeste S.A. s/ daños y perjuicios» Expte.267.814 de 24/10/2000; “Scasso, María Celia c/Autopistas del Sol S.A. y otro s/ daños y perjuicios.” – Cam. Nac. Civ., Sala M – 26/05/2003.

[9]  “Dirección Gral. de Defensa del Consumidor G.C.B.A. C/ Banca Nazionale del Lavoro s/ Sumarisimo”, CNACom Cap. Fed., Sala E, 10/05/2005; «Union de Usuarios y Consumidores c/Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ Sumarísimo” – CNCOM – SALA C – 04/10/2005; “Unión de Usuarios y Consumidores c/ CITIBANK NA s/ Sumarísimo”, CNACOM, SALA E, 12/05/2006; «PADEC c/ Bank Boston NA y otro s/ ordinario» – CNCOM – 11/07/2006.

[10] PELLEGRINI GRINOVER, Ada, Universidad de San Pablo, “Significado social, político y jurídico de la tutela de los intereses difusos” en Revista de Diritto Processuale, Cedam, 1999, ps. 17 a 24, Nros. 1 y 9 (incluido en el inicio de la obra de MORELLO, Augusto M., “La tutela de los intereses difusos en el derecho argentino”, Editorial Librería Editora Platense, La Plata, 1999). Para profundizar sobre la distinción entre intereses difusos y colectivos, así como también en materia de responsabilidad civil colectiva, ver la vanguardista obra de STIGLITZ, Gabriel, “La Responsabilidad Civil. Nuevas formas y perspectivas”, Editorial La Ley, Buenos Aires, 1984, p. 24 y ss. El autor, siguiendo a la doctrina italiana y brasileña (Denti, Bricola, Gianinni, De Vita y Barbosa Moreira), nos enseña que un interés es difuso cuando “pertenece idénticamente a una pluralidad de sujetos, en cuanto integrantes de grupos, clases o categorías de personas, ligadas en virtud de la pretensión de goce, por parte de cada una de ellas, de una misma prerrogativa. De forma tal que la satisfacción del fragmento o porción del interés que atañe a cada individuo, se extiende por naturaleza a todos; del mismo modo que la lesión a cada uno afecta, simultánea y globalmente, a los integrantes del conjunto comunitario…La mancomunidad subjetiva no se concreta a través de una vinculación jurídica de los varios titulares de la pluralidad de fragmentos del interés superindividual…”. En cambio, existirá un interés colectivo (siempre transcribiendo a Stiglitz) cuando “un amplio círculo de personas, encuentran un punto subjetivo de contacto que radica en las llamadas formaciones sociales o cuerpos intermedios… En este sentido, los intereses difusos se traducen en colectivos, a través de un procedimiento de sectorización y especificación (v. gr. el interés difuso de los consumidores a la salubridad del mercado de consumo, se transforma en el interés colectivo de los miembros de una asociación de consumidores…)”. Ver también MORELLO, Augusto M., “La tutela…”, ob. cit., p. 82.; el completísimo y esclarecedor artículo del profesor de Derecho Procesal de la Universidad de Salamanca (España), Lorenzo Mateo BUJOSA VADELL, titulado “Sobre el concepto de intereses de grupo, difusos y colectivos” (La Ley, 1997-F, secc. Doctrina, p. 1143 y ss.); Kazuo WATANABE en “Codigo de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto” (en co-autoría), 5° ed., Rio de Janeiro, Forense Universitaria, 1997, ps. 718 y ss..

[11] Art. 81, Código de Defesa do Consumidor de Brasil, Ley 8078 de 1998. Consultar texto integro en: https://www.planalto.gov.br/ – sección “Legislação”.

[12] Del voto de Aída Kemelmajer de Carlucci en la causa “Bloise de Tuchi” cit..

[13] Del voto de Elena Higthon de Nolasco en la causa “Torres”, cit..

[14] CSJN, Fallos 312:659; 312:956; 312:2256; 315:1731; 315:1892; 315:1902; 315:2330; 316:225; 316:1462; 320:1996; entre otros.

[15] Expte. 1061-D-06, consultar texto completo en www1.hcdn.gov.ar.

[16] Como señala Bidart Campos, la inclusión del derecho del consumidor en la Constitución Nacional, está estrechamente vinculada con los valores democráticos de nuestra Nación y significa poner de resalto todo lo que tiene que ver con las necesidades primarias y fundamentales que el consumo de bienes y servicios debe satisfacer a favor de las personas. Es al Estado a quien le toca evitar desigualdades injustas y mantener – o recuperar – el equilibrio en las relaciones de consumidores y usuarios (Bidart Campos, Germán J., Manual de la Constitución Reformada, Tomo II, primera reimpresión 1998, EDIAR, p. 94). En el mismo sentido Ekmekdjan, Miguel Angel, “Tratado de Derecho Constitucional”, Tomo IV, Ediciones De Palma, 1997, p. 3.

[17] Ver “Directrices de las Naciones Unidas para la protección del consumidor” (ampliadas en 1999), en las que se indica que los estados deben “mantener una política enérgica de protección del consumidor” (Punto II.2). Texto completo en: http://www.un.org/esa/sustdev/publications/consumption_sp.pdf.

[18] “Dcción. Gral. Def. Cons. G.C.B.A. c/ Banca Nazionale del Lavoro s/ Sumarísimo”, CNACom Cap. Fed., 10/05/2005

[19] El artículo 45 de la Ley 24.240 establece que la Autoridad de Aplicación “en cualquier momento durante la tramitación del sumario…podrá ordenar como medida preventiva el cese de la conducta que se reputa en violación de esta ley y sus reglamentaciones.” y “…gozará de la mayor aptitud para disponer medidas técnicas, admitir pruebas o dictar medidas de no innovar”.

[20] ESCOLA, Héctor Jorge, “Tratado General de Procedimiento Administrativo”, Ediciones Depalma, Bs. As. 1973, págs. 16 y 17

[21] Fiorini nos enseñaba que “El Estado del siglo decimonónico ha sido superado y en su lugar se levantan otras instituciones muy distintas. La actividad del administrador por referirse a actividad pública es penetrada por ideologías políticas que remarcan la presencia de un Estado que – a diferencia de su antecesor – en lugar de mantenerse al margen de la sociedad se introduce en su seno y pretende, en lugar de cuidarla y defenderla exclusivamente, integrarse y dirigirla. Este Estado es el Estado Social y es la negación de la fórmula del pasado que expresaba en forma apodíctica: el Estado no debe intervenir en la actividad de los particulares. (FIORINI, Bartolomé, “Derecho Administrativo”, 2da. Edición Actualizada, año 1976, Tomo II, pág. 7).

[22] “…es de la esencia de esos institutos procesales de orden excepcional enfocar sus proyecciones -en tanto dure el litigio- sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción de perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del magistrado y podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva”. (CSJN, “Camacho Acosta, Maximino c/ Grafi Graf SRL. y otros.”, C 2348 XXXII, 07/08/1997).- “Aunque no esté regulada la medida autosatisfactiva, su petición es procedente, independientemente del carril procesal que se considere pertinente para su tramitación (cautelar genérica del art. 232 del CPC, amparo, proceso monitorio, etc); pues ello sería poco menos que desoir el mandato constitucional que otorga a los particulares el derecho a obtener una respuesta expedita por parte del Organo Jurisdiccional.” (CC0102 MP 117798 RSI-390-00 I 27-4-2000, “Rivas, Alejandra Viviana c/ Banco Río de La Plata s/ Medidas Cautelares”, PUBLICACIONES: ED 190, 339, JA 2001 II, 565).- “El régimen de impugnación contra el decisorio que acoge una cautelar autosatisfactiva, también llamada medida de efectividad inmediata, debe adaptarse a las especiales características de este tipo de juicio -procesos urgentes- que se asemejan a los cautelares por cuanto su dictado no admite demoras, y a los de conocimiento por cuanto el pronunciamiento que la admite equivale a una sentencia de mérito. En tal sentido, la concesión de la apelación con efecto suspensivo desvirtuaría la finalidad que se persigue al aceptar la medida autosatisfactiva, puesto que la satisfacción urgente o tutela inmediata se vería relegada en pos de una mayor seguridad. Por tal razón corresponde conceder la apelación con efecto devolutivo.” (CC0102 MP 118470 RSI-1098-1 I 15-11-2001, “Berlingeri Fernando c/ Sociedad Militar Seguros de Vida s/ Medida autosatisfactiva/Recurso de queja”).- “La medida autosatisfactiva es una solución urgente no cautelar, despachable «in extremis», que procura aportar una respuesta jurisdiccional adecuada a una situación que reclama una pronta y expedita intervención del órgano judicial. Su dictado está sujeto a los siguientes requisitos: concurrencia de una situación de urgencia, fuerte probabilidad de que el derecho material del postulante sea atendible; quedando la exigibilidad de la contracautela sujeta al prudente arbitrio judicial.” (CC0101 MP 124778 RSI-594-3 I 20-5-2003, “Bedoya, Alejandro Raúl s/ Medida Cautelar”; CC0101 MP 127792 RSD-40-4 S 26-2-2004, “Pietropaolo, Carlos s/ Medidas Cautelares”).- “La evidencia del derecho invocado y su inminente frustración, son los ejes centrales sobre los que gira la medida autosatisfactiva.” (CC0102 MP 126689 RSD-235-4 S 29-4-2004, “Erramuspe Natalia Alejandra c/ Santucho Guillermo y otros s/ Materia a categorizar”).-

[23] Ley 13.133, Art. 72: Las constancias de la actuación serán evaluadas con razonable criterio de libre convicción. En caso de duda, se estará siempre a la interpretación más favorable al consumidor.

[24] Ley 13.133, Art. 74: Sin perjuicio de la orden de cesación de los anuncios, se impondrá la sanción administrativa de contrapublicidad al denunciado que a través de la información o publicidad hubiera incurrido en prácticas engañosas o abusivas en infracción a las normas nacionales vigentes y a esta Ley. La rectificación publicitaria será divulgada por el responsable, a sus expensas, en la misma forma, frecuencia, dimensión y preferentemente por el mismo medio, lugar, espacio y horario, de forma capaz de eliminar los efectos de la infracción.

[25] «E, R. E. c/ Omint Sociedad Anónima y Servicios», del 13/03/01 , ED del 09/05/0.

[27] Arts 4 y 7, Ley 24.240. En el mismo sentido: Directiva 450/84/CEE, Art. 3; Ley 34/1988 General de Publicidad de España.

[28] ALTERINI, Atilio Aníbal – LOPEZ CABANA, Roberto M., “La Formación del consentimiento y la Protección del Consumidor” en Derecho del Consumidor N° 5 (Director: Gabriel Stiglitz) Editorial Juris, Rosario – Santa Fe 1994, p. 3 y ss..

[29] En forma unánime, la doctrina nacional resalta que un consumidor informado, conciente de las características del producto y las condiciones de la operación comercial, tendrá la posibilidad de efectuar elecciones de consumo sustentadas en sus reales necesidades, adquiriendo productos y servicios  verdaderamente útiles y adecuados a sus expectativas y posibilidades económicas, y evitando que ellos le generen algún menoscabo a sus derechos (conf. MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Defensa del Consumidor. Ley 24.240”, Rubinzal – Culzoni Editores; Buenos Aires 1998; p. 23; STGLITZ, Gabriel A., “Reglas para la defensa de los consumidores y usuarios”, Editorial Juris, Rosario – Santa Fe; 1997; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída y TAVANO DE AREDES, María J., “La protección del consumidor en el Derecho Comparado”, Derecho del Consumidor Nº 1 (Director: Gabriel Stiglitz) – Editorial Juris, Rosario 1991, pág. 15 y ss.; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída,  “Publicidad y consumidores”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario Nº 5 (“Consumidores”), Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe -1994, págs. 63 y ss.); MORELLO, Augusto, “El conocimiento de los derechos como presupuesto de participación (El Derecho a la información y la realidad social), ED 124-943; MORELLO, Augusto – STIGLITZ, Rubén – STIGLITZ, Gabriel, “Información al consumidor y contenido del contrato” en Derecho del Consumidor Nº 1, cit., p. 33 y ss.; FARINA, Juan M., “Defensa del Consumidor y del Usuario. Comentario exegético de la ley 24.240 y del decreto reglamentario 1798/94”, Editorial Astrea, Buenos Aires 2000, p. 123 y ss.; ALTERINI, Atilio Aníbal – LOPEZ CABANA, Roberto M., “La Formación del consentimiento…”, cit..; LOPEZ CABANA, Roberto M., “La Información en los Contratos de Consumo” en Derecho del Consumidor N° 7 (Director: Gabriel Stiglitz), Editorial Juris, Rosario – Santa Fe 1996, p. 43 y sgts; MOSSET ITURRASPE, Jorge – LORENZETTI, Ricardo Luis, “Defensa del Consumidor. Ley 24.240”, Rubinzal – Culzoni Editores, Santa Fe 1993, págs. 25 y ss.; entre otros).

[30] Conf. artículo 1 de la Resolución MS Nº 978/99 y modificatorias; Resolución MS 438/01, artículo 4 y concordantes.