La transparencia como sustento de la Res. 51-E2017 de la Secretaría de Comercio
Autor: Perez Hazaña, Alejandro
Publicado en MJ-DOC-10628-AR | MJD10628
Sumario: I. La situación previa al dictado. II. Los fundamentos de la medida. III. Las nuevas
reglas de juego. IV. Las lógicas, peligros y problemas de la resolución. V. Conclusión.
I. LA SITUACIÓN PREVIA AL DICTADO
Desde fines del 2016, luego de que se hubo logrado la media sanción de dos proyectos de modificación de la Ley de Tarjetas de Crédito (LTC) en distintas cámaras del Congreso de la Nación (1), se conocía la intención por parte del gobierno de dictar una resolución para lograr disminuir los costos de las transacciones por medio de tarjetas de crédito y débito. La discusión que llevó al impulso de estos dos proyectos de ley giró principalmente en torno a la disminución de los costos que pagan los comercios por el uso de los medios de pago, habiendo en ambos proyectos estipulaciones que disminuirían estos costos mediante la fijación de topes en la ley (2). No habiéndose logrado arribar a una nueva ley que solucione este problema, comenzaron a circular muchas noticias sobre el contenido de una posible resolución a dictarse sobre este tema. En la versión que ahora conocemos como Res. 51-E/2017 de la Secretaría de Comercio se evitaron -afortunadamente- la mayoría de las alternativas que se habrían estado estudiando; como por ejemplo, la posibilidad de permitir con una simple resolución la violación del art. 37 de la LTC (que prohíbe el cobro diferenciado de precios entre operaciones en efectivo o con tarjeta de crédito), o generar una diferencia entre las ventas con tarjeta de débito y aquellas formalizadas con tarjeta de crédito o efectivo (mediante una interpretación del art. 2, incs. b y c, el art. 4, y el art. 37 de una manera restrictiva).
II. LOS FUNDAMENTOS DE LA MEDIDA
La Res. 51-E/2017 de la Secretaría de Comercio de la Nación se funda centralmente en la búsqueda de un mayor respeto al deber de información.En esta búsqueda, se parte del presupuesto de que todos los comercios en la actualidad transmiten encubiertamente al consumidor la totalidad de los costos de financiación al momento de ofrecer «cuotas sin
interés». Sumado a esto, se asume que esta transmisión al precio implica -de por sí- una práctica poco transparente -o directamente un encubrimiento o engaño deliberado-, además de una distorsión que implica «. inducir a error, engaño o confusión, respecto de la naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla o cantidad de los frutos o productos, de sus propiedades, características, usos, condiciones de comercialización», situación que constituiría una directa violación al art. 5 y al art. 9 de la Ley de Lealtad Comercial 22.802. Estas prácticas que la resolución asume como ciertas -sin citarse ningún tipo de estudio previo que las valide-generarían dos consecuencias disvaliosas: una dificultad en la competencia de los precios y un perjuicio «a los consumidores de menores recursos», dado que estos no tendrían acceso a medios de pago electrónicos (se refiere a tarjetas de crédito en realidad). Además de estos fundamentos formalmente incorporados en la resolución, se promocionó la medida como una forma de «disminuir los precios» finales de los productos.
III. LAS NUEVAS REGLAS DE JUEGO
Para evitar este «engaño» y para «transparentar» la comercialización de los productos, la resolución pretende interpretar la Ley de Tarjetas de Crédito para permitir la existencia de un precio «financiado» y otro al contado.También prohíbe absolutamente la posibilidad de que los proveedores absorban el costo de una financiación y promocionen todo tipo de «cuotas sin interés». Finalmente, se establece -innecesariamente, como veremos luego- la exhibición de las tasas del Costo Financiero Total.
Con el fin de lograr estos objetivos, el artículo primero establece una interpretación de la Ley de Tarjetas de Crédito (y no queda claro cuál es el objeto de esta interpretación legal o cuál es su alcance), mediante la cual se «precisa» que el inc. c del art. 37 de la LTC se refiere -al
prohibir la diferencia de precio entre operaciones con tarjeta o en efectivo- únicamente a las compras en un solo pago, pudiéndose entonces efectuarse dicha diferenciación de precio en las demás compras.
Adentrándose en su objetivo de «transparentar» las financiaciones, el art. 2 modifica la Res. 7/02 de la Secretaría de la Competencia (principalmente sobre información de los precios al consumidor) en su art. 4, para lograr varios objetivos: generar una presunción de que se traslada el costo de la financiación al consumidor siempre que el proveedor abone esta
financiación a un tercero proveedor de servicios financieros; prohibir que, en todos los casos en que el proveedor transfiera los costos al consumidor, se promocione la venta como «sin interés» (o cualquier otra forma similar). Estas obligaciones nuevas se limitan a los casos en que «los precios se exhiban financiados»; y en aquellos casos en que se decida únicamente
mostrar un precio en efectivo, no es necesario cumplir con estos requisitos.
El mismo artículo y el anexo de la norma también regulan, con algún detalle, la forma en que se tiene que exhibir el Costo Financiero Total.
Finalmente, el art.4 asigna responsabilidad (dada la índole de la norma debe asumirse que es responsabilidad administrativa ante el incumplimiento) a las entidades bancarias financieras y emisoras de tarjetas de crédito compra o débito, así como a las administradoras ante el
incumplimiento por parte del proveedor que comercializa al público los bienes. Esta atribución, se limita exclusivamente a los casos en los que participen en el ofrecimiento, promoción o publicidad de la financiación de los productos.
En directa consonancia con todo lo anterior, y luego de varios días de versiones sobre la continuidad o no del programa (3), se modificó el «Ahora 12» (4), dada la absoluta imposibilidad de continuar con este programa conforme las nuevas reglas de juego que la nueva política implicaba. La modificación, dada la imposibilidad de los comercios de realizar
diferencias entre los productos dentro del programa de aquellos afuera, implica necesariamente un aumento del precio del producto comercializado mediante el programa de entre un 8% a un 15% (5). Por otro lado, se modificó la expresión «cuotas mensuales a una tasa de interés del «cero por ciento» (0%)» a «doce (12) o de dieciocho (18) cuotas fijas
mensuales».
IV. LAS LÓGICAS, PELIGROS Y PROBLEMAS DE LA RESOLUCIÓN
El acto dictado por la Secretaría de Comercio tiene muchos presupuestos no desarrollados (y ampliamente repetidos en la difusión de la medida), así como asume distintas argumentaciones que son fuertemente criticables. Repasaré brevemente -en el punto 3.1- los problemas secundarios para acometer luego los puntos centrales.
1. La interpretación legal, la responsabilidad, la reglamentación del CFT y el programa «Ahora 12» Como parte de la estructura de la resolución, encontramos la interpretación de la LTC que se intenta en el art. 1.No es posible, por el limitado espacio de este trabajo, realizar un análisis profundo sobre la constitucionalidad de una interpretación de una ley en sentido formal, por parte de una resolución de una autoridad administrativa.
Sin embargo, es sumamente discutible la atribución que se arroga el organismo, al proceder a dar una interpretación que pareciera ser directa de la norma (y no una mera interpretación interna del organismo a los fines de sancionar o no las infracciones al sistema de defensa del consumidor). Una interpretación de la norma en sentido general, no implica más que una
delimitación del alcance legal de la misma y para nada se condice con una función meramente reglamentaria (orientada a la aplicación de dicha norma por parte de la autoridad administrativa).
Este tipo de interpretaciones por parte de la Secretaría de Comercio fue fuertemente discutida con motivo del dictado de las resoluciones sobre cláusulas abusivas (6). Mediante ellas, la autoridad de aplicación generó distintos listados de cláusulas abusivas, estableciendo
prohibiciones y extremos para su validez. Ambas resoluciones fueron ampliamente discutidas en su momento (7), principalmente por exceder las atribuciones de dicho organismo, al proceder a regular el derecho de fondo de forma general, facultad reservada al Poder Legislativo (art. 75, inc. 12, de la CN), así como haber limitado el espectro posible de aplicación del art. 37 de la LDC al haber validado algunas cláusulas de forma indirecta por
medio de dichas resoluciones.En una aproximación simplificada, se pueden aplicar plenamente los mismos argumentos, al haber procedido mediante la resolución a modificar con carácter general la forma en que los comercios deben efectuar sus operatorias de venta y prohibiendo ciertas prácticas (al prohibir la absorción de los costos de financiación por parte de los proveedores y no haberse limitado a la forma en que se exhiben los precios). Lejos está la resolución de limitarse a una interpretación interna a los fines sancionatorios.
Similares comentarios se pueden hacer con respecto al artículo cuarto en tanto establece la responsabilidad de los terceros que participen de la comercialización de los bienes. No solo lo establecido parece innecesario (en tanto la atribución de responsabilidad en materia sancionatoria administrativa sobre la base del art. 40 de la LDC es extremadamente común), sino que la atribución de responsabilidad civil excede las facultades del organismo.
Por otro lado, al momento de presentar la medida, los funcionarios afirmaron por diversos medios que esta no afectaría el programa «Ahora 12». Era realmente imposible -por el alcance de la resolución- mantener el programa como funcionaba en ese momento. Esto se daba, porque una parte central de aquella política era que el costo de la financiación fuera absorbido por el comercio (Res. 82/14 del Ministerio de Economía, art. 6.4 inc. 3 y 4), siendo imposible para el proveedor transmitir al precio este costo. Dado que la nueva resolución prohíbe al proveedor continuar absorbiendo el costo de la financiación, el comercio debería ahora trasladarlo al consumidor. Esto implica -por la propia definición del programa-, que al precio del producto previo a la nueva resolución, se le suma luego de la resolución necesariamente el costo correspondiente a la financiación cuando se paga con el «Ahora 12». Un aumento directo de lo abonado por el consumidor.La única alternativa que hubiera habido, para no aumentar el precio final abonado por el consumidor, era que el estado abone el 100% de la financiación (ya que estaría excluido de la resolución por la propia definición del art. 2). Para resolver lo expuesto, fue necesario dictar -a los pocos días de la resolución original- la Disp. 5- e/2017, que elimina toda referencia a las cuotas «sin interés» y carga en los consumidores totalmente el costo de la financiación, logrando el camino inverso al anunciado en la medida (una supuesta disminución de los precios o segregación de costos, en teoría ya transferidos).
Finalmente, se fijó con algún detalle lo relativo al Costo Financiero Total. Parece ser innecesaria esta nueva regulación, si tomamos en cuenta que el CFT fue regulado hace mucho tiempo por el BCRA (8). Lo resuelto tiene menor profundidad y no aporta realmente nada sustantivo por sobre dicha regulación, siendo incluso de inferior jerarquía legal que aquella (9).
2. ¿El precio del bien o de la financiación?
Entrando en lo central, creo que la norma parte de un error central al asumir que el precio de un producto varía según la tasa de interés que se cobre por su financiación. Esto implica mezclar distintas causas y mecánicas: una cosa es el precio del producto y otra es la tasa de
interés que se cobra por la financiación de la compra. Esta lógica que aparece en los fundamentos y explica la interpretación intentada en el art. 1 intenta solucionar un problema que nunca existió: siempre fue posible cobrar por las financiaciones (nada en la LTC lo prohíbe), tal es así que siempre fue una práctica común de la mayoría de los comercios más
pequeños (salvo cuando se utiliza el programa «Ahora 12» pensado justamente para que puedan ofrecer sus bienes «sin interés»). El cobro por la financiación no está prohibido por el art.37 de la LTC (ni por otra norma), porque no modifica el precio del producto.
No cita la norma, ni se conoce planteo judicial o doctrinario que sostenga la existencia de esta prohibición, que la norma viene a aclarar.
3. La absorción de costos como distorsión de los precios
La lógica tras la resolución es evitar que los comercios absorban la tasa de interés de financiación, obligando a su exhibición y traslado por separado al consumidor. Se sustenta la decisión alegando que no hacerlo distorsiona los precios y dificulta la competencia. Se asume así que el proveedor «oculta» costos detrás del precio final.
Parece necesario remarcar una obviedad: todos los costos (los de las financiaciones y los demás) se cubren con lo obtenido por la comercialización de los bienes. Dicho de otra forma, no hay costo que el proveedor no traslade al precio de una u otra manera, lo que varía es la
forma en que dicho traslado ocurre. Este traslado puede ser directo (pasando al precio de forma unitaria, sea esto de forma proporcional o fija al precio de comercialización), o simplemente ser absorbido dentro de los costos generales de la operatoria (dejando de tener una relación directa con el precio de venta).
En términos generales, la forma en que los proveedores forman el precio está actualmente poco regulado (al igual que la tasa de interés) y, aun cuando puede haber situaciones en que la falta de regulación en los precios sea un problema (cuando hay colusión, monopolios, etc.), en general esta flexibilidad permite un gran dinamismo en la mecánica de la comercialización de los bienes.Esta flexibilidad en la forma de composición del precio permite, por ejemplo, ofrecer más prestaciones a mayor precio (pensemos en un celular con una funcionalidad novedosa), y menos prestaciones a menor precio (el celular más básico que no contiene dicha función).
Esta libertad de elegir la forma en que se comercializan los bienes, qué incorporan o no al precio, y qué dejan afuera o cobran por separado por su carácter accesorio (dejando a salvo el análisis de las ventas atadas y determinados pisos legales específicos) es una elección en principio de los proveedores.
El absurdo de esta lógica se evidencia si pensamos que, en caso de seguir esta relación entre transparencia y transmisión de costos, deberían transmitirse tanto el costo por el uso del medio de pago (10), así como los costos de fletes (11), los seguros por el envío o por saldos (12), los costos de los sistemas de cobros por terceros o incluso algunas formas de atención al cliente relacionadas con un producto o servicio (13) o incluso los costos relacionados con el suministro de información al consumidor; por ejemplo, las facturas mensuales o los manuales (14).
No es más transparente que el consumidor pague todos los costos por separado, ni más turbio que el proveedor los incluya en el precio.
El legislador elige en algunas situaciones cargar en el proveedor el pago de ciertos costos y prohíbe su transmisión directa. Esto se realiza usualmente para que dichos costos sean absorbidos dentro de una disminución de la rentabilidad. Si los proveedores absorben estos costos, o los trasladan al consumidor para mantener su rentabilidad, excede a este tipo de
medidas y de ninguna manera la misma brinda una solución a esto.
Relacionar el pago separado de todos los costos de una operación, con la «transparencia» puede finalmente perjudicar a los consumidores, dado que con este parámetro en cuenta, todo derecho otorgado al consumidor implica un costo que debería disminuirse o trasladarse.
Lógicas como esta son las que llevaron a que el Decr.2089/93 de promulgación de la Ley de defensa del consumidor, vetara la responsabilidad solidaria porque «redundaría igualmente en un aumento del precio de los productos y en menor competencia en los mercados».
Habiendo afirmado que no es de por sí poco transparente que haya costos que no se trasladen a los consumidores de forma directa, ¿es poco transparente -o más engañoso- para el consumidor que puntualmente el precio de la financiación sea pagado por el proveedor?
Cuando un comercio traslada directamente el precio de financiación al del bien final, el precio de venta aumenta (hecho reconocido por la resolución en el considerando noveno).
Preliminarmente, hay que señalar que la resolución parte de este presupuesto sin ningún tipo de sustento evidente, es un hecho que da por aceptado. Dejando a un lado lo asumido por la resolución, es sabido usualmente que apenas un grupo compuesto por pocos comercios
(comúnmente las grandes casas de ventas de electrodomésticos) aplicaban esta mecánica (el resto de los comercios minoristas comercializaban sus productos dentro del programa «Ahora 12» que prohibía el traslado). El origen histórico de la práctica se debió al aumento exponencial de la tasa de interés y la resistencia de los consumidores a abonar productos en cuotas a esas tasas. La respuesta de este grupo de comercios fue aumentar sus precios para lograr vender «sin interés», mientras que el resto del mercado (la inmensa mayoría de los comercios del país), se mantuvieron al margen (mayormente por falta de poder de negociación con los administradores del sistema de tarjetas de crédito y los bancos).
Por otro lado, la generación del programa «Ahora 12» permitió a los pequeños comercios comercializar los productos en cuotas sin interés, no habiendo hasta el momento ningún estudio que haya asociado la nueva posibilidad de financiación en cuotas, con un aumento de los precios.Si dicho aumento no puede asumirse, no es sensato concluir que hubo aquí algún tipo de transferencia del costo que los comercios pagaban por la financiación, a los precios.
¿Generó esta práctica una confusión de precios? No, porque el precio de los bienes, en los comercios que efectivamente trasladaban los costos de la financiación al precio final en lugar de disminuir su margen de ganancia, reflejaba sin dudas la incorporación de la financiación. El precio era notoriamente mayor al que podía obtenerse en otros locales que no realizaban estas prácticas.
Al no ser en esencia distorsiva la inclusión de distintos costos dentro del componente del precio de los bienes, la medida surge de corta visión. En una economía inflacionaria, la absorción de estos costos por el proveedor puede generar un aumento del precio final del producto, dado que es difícil suponer que absorban en la rentabilidad una tasa del 40% anual.
Esto no es así en una economía con una tasa de inflación menor, allí sí sería posible suponer que los comercios opten por absorber totalmente el costo de la financiación, buscando lograr una mejora en su competitividad al otorgar otra prestación al consumidor (las cuotas sin interés).
V. CONCLUSIÓN
Sobre la base de lo desarrollado previamente, pueden extraerse algunas consecuencias. Es al menos dudoso que la resolución lleve a una disminución de los precios, simplemente porque gran cantidad de estos bienes seguirán siendo comercializados en cuotas con o sin interés
(dado el alto precio de los bienes de las líneas blancas, por ejemplo), y porque en los casos en que efectivamente hubiera habido una traslación del costo al precio final, lo que habrá será un simple desagregado del precio anterior en sus distintos componentes. En algunos casos -como vimos en relación con el programa «Ahora 12»-, se logrará que se mantengan los precios actuales y se sume el precio de la financiación, obteniéndose un aumento del costo final, logro contrario al buscado.Es probable también que, al mostrar efectivamente las altas tasas de interés de la financiación, los consumidores quieran evitar la compra. Se obtiene así una disminución de las ventas, motivo que llevó en el primer lugar a que aparezca la práctica, así como el programa «Ahora 12». Este resultado, ante un mercado de financiación que se resiste efectivamente a disminuir las altas tasas de interés actuales, y ante un Banco Central que toma medidas muy moderadas para disminuir dichas tasas, parece preocupante.
Disminuye la medida también, la posibilidad de que las tasas de financiación sean negociadas
entre partes fuertes (comercios y bancos y administradores del sistema de tarjetas), dejando a los consumidores una vez más sometidos a la imposición de lo que ellos decidan con la sola
condición de que las informen de manera desglosada del precio.
Finalmente, y creo que lo más preocupante, es comenzar a escuchar que se van a «transparentar» costos, cuando lo que se hace en realidad es trasladarlos a los consumidores.
Este tipo de lógicas pueden agravar fuertemente la situación de la parte débil de la relación de consumo.
(1) En diputados, se dio media sanción al Proyecto 8048-D-2016, aprobado el 23 de noviembre (proyecto del oficialismo que proponía en su versión original la transferencia de los costos de las transacciones al consumidor mediante el levantamiento de la prohibición del actual art. 37, inc. c, de la Ley de Tarjetas de Crédito), aun cuando en el Senado ya se había dado media sanción al Proyecto S3071-16PL (que mantenía la restricción para la transferencia al consumidor de los costos de las transacciones por estos medios) el 7 de septiembre del mismo año.
(2) Mismo mecanismo utilizado por la modificación de la LTC por medio de la Ley 26.010 que disminuyó los topes por estas comisiones a un 3% y un 1,5% para las operaciones con tarjetas de crédito y débito respectivamente.
(3) La Res.51-e/2017 se dictó el 20 de enero y la Disp. 5-e/2017 se conoció el lunes 25 del mismo mes, 4 días hábiles antes del plazo de entrada en vigencia de la prohibición de la promocionar las «cuotas sin interés» y de la necesidad de transmitir el costo de financiación.
(4) Creado mediante la Resolución Conjunta 671 del Ministerio de Economía y 267 del ex Ministerio de Industria del 2014 y reglamentado por la Res. 82/14 de la Secretaría de Política Económica y Planificación del Desarrollo.
(5) Dependiendo del tipo de plan de pago al comercio, conforme el punto 3.° del art. 6.4 de la Res. 82/14 ahora modificada.
(6) La Res. 53/03, del 21 de abril de 2003, y la Res. 9/04, del 16 de enero del 2004.
(7) Planteando la inconstitucionalidad, los trabajos de Gabriel STIGLITZ «Normativa inconstitucional sobre cláusulas abusivas». Y MOEREMANS, Daniel, y MANSILLA, Álvaro: «Impacto de la resolución 53 sobre cláusulas abusivas en los negocios bancarios», en la Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, t. V 3. Buenos Aires, La Ley, mayo-junio de 2003, p. 142 y 152 respectivamente. Ver también el voto del doctor Hitter en la sentencia de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires «Choqui, Néstor Petronio contra Coop. Viv. Pers. Y. P. F. Gral. Mosconi. Cumplimiento de contrato» (C. 91.452 del 2008) en donde se planteó la declaración de inconstitucionalidad de oficio, voto rechazado por la mayoría sobre la base de la doctrina provincial sobre este tipo de declaraciones.
(8) «Comunicación de Tasas de Interés en las Operaciones de Crédito», actualmente el punto 3.4.
(9) Que es ley en sentido material conforme CSJN Fallos 303:776, 256:241.
(10) Prohibida justamente por el art. 37, inc.c, de la LTC en pos de lograr una mayor bancarización y que se propuso eliminar de la Ley en el proyecto oficial 8048-d-2016 con media sanción.
(11) Antes comúnmente incluidos en los precios de los productos por las casas de electrodomésticos y actualmente cubierto por la mayoría de las casas de comidas.
(12) Que lamentablemente eran trasladados a los consumidores por los bancos hasta que finalmente se eliminaran por el punto 2.3.11.1. de la Comunicación de «Protección de los Usuarios de Servicios Financieros», del BCRA.
(13) Por ejemplo, la utilización de la caja de los Bancos, actualmente prohibido por el punto 2.3.2.2 apdo. 1.° de la comunicación citada.
(14) Discusión que periódicamente regresa y fue zanjada en distintos precedentes: SCBA «Asociación Civil de Usuarios Bancarios c/ AMX Argentina S. A. s/Materia a categorizar» (C 111569) en relación con el cobro de las facturas mensuales del servicio de telefonía celular, o «Unión de Usuarios y Consumidores c/ E.N. -Secretaría Comunicaciones- Res. 490/97 s/ proceso de conocimiento», del Juzgado Federal de Primera instancia en lo Contencioso Administrativo N.° 11 de la Ciudad de Buenos Aires. Esta discusión se reeditó con el dictado de la Comunicación «A» 5886 que permitió a los bancos el cobro por el envío de resúmenes, alegando «proteger así el medio ambiente».