La protección de consumidores y usuarios como función esencial del estado argentino

Autor: DANTE RUSCONI [1]

 

Publicado en “Ejercicio de la función pública. Ética y transparencia” (homenaje al Prof. Bartolomé Fiorini – Inés D´Argenio, Directora), ed. Librería Editora Platense, La Plata, 2007, p. 331 y ss

 

Artículo en homenaje al Prof. Bartolomé Fiorini

en el 30º aniversario de su fallecimiento

 

 

SUMARIO. I.- Introducción. a. Mercados en expansión, ideologías en expansión y conflictos de valores. b. El Derecho del Consumidor, portador de la ideología de la equidad. c. Necesaria confluencia de “lo privado” y “lo público”. II.- El Derecho del Consumidor y su “incidencia colectiva”. III.- Fundamentos del “activismo” estatal en materia de protección de los consumidores y usuarios. a. Fundamento Constitucional. b. Fundamento legal. c. Fundamento Jurisprudencial. IV.- La protección de los consumidores desde las tres “funciones” del Estado. 1. Función legislativa. 2. Función administrativa. 3. Función judicial. V.- Políticas públicas en materia de Protección de los derechos de los consumidores y usuarios. Su imperiosa “codificación”. VI.- Reflexión final.

 

 

El Estado del siglo decimonónico ha sido superado y en su lugar se levantan otras instituciones muy distintas. La actividad del administrador por referirse a actividad pública es penetrada por ideologías políticas que remarcan la presencia de un Estado que – a diferencia de su antecesor – en lugar de mantenerse al margen de la sociedad se introduce en su seno y pretende, en lugar de cuidarla y defenderla exclusivamente, integrarse y dirigirla. Este Estado es el Estado Social y es la negación de la fórmula del pasado que expresaba en forma apodíctica: el Estado no debe intervenir en la actividad de los particulares.

BARTOLOMÉ FIORINI

“Derecho Administrativo”, 2da. Edición Actualizada, año 1976, Tomo II, pág. 7

 

I.- Introducción.

1. Mercados en expansión e ideologías en expansión. Conflictos de valores.

El Derecho del Consumidor, conceptualizado como “la disciplina jurídica de la vida cotidiana del habitante de la sociedad de consumo”[2], resume en sus axiomas la búsqueda constante del ideal de Justicia aplicado al mercado y a las actividades económicas y vinculaciones jurídicas que nacen y se desarrollan en él. Pero no desde una perspectiva economicista, o simplemente regulatoria, sino desde una concepción humana y social. El bien jurídico tutelado es la persona, a cuyo auxilio acude el ordenamiento jurídico para asegurarle bienestar e indemnidad al abastecerse de bienes de consumo.

Se persigue equiparar la relación de fuerzas entre quienes monopolizan el poder de negociación, y quienes buscan satisfacer sus necesidades básicas. La denominada subordinación estructural, en la que se encuentran quienes necesitan adquirir o utilizar bienes de consumo respecto de los proveedores de tales bienes y el creciente impacto social de estas vinculaciones jurídicas, ha hecho que el propio Estado deba involucrase en ellas y asumir sus consecuencias como propias y ya no como una mera cuestión “entre particulares”.

No obstante, como premisa para saborear las mieles del “Primer Mundo”, en nuestro país se propició durante varios años la libertad de mercado – fundamentalmente en la última década del siglo pasado – a la luz de cánones ultraliberales, preconizándose la pretendida capacidad autorregulatoria de la Economía que, por virtud y gracia del libre juego de la oferta y la demanda, generaría la espontánea reconstitución de inequidades y el reparto igualitario de los beneficios.

A pesar de ello hemos comprobado, tal vez de la manera más brutal que fuera posible imaginar, que tales bondades del intercambio de bienes y servicios sin ningún tipo de regulación que evite desvíos y abusos, es un espejismo al que los intereses más mezquinos destinan incesantes esfuerzo para mostrar como verdadero. Con la certeza irrefutable del sufrimiento de vastos sectores excluidos de la población, ya no podemos desconocer que el mercado autorregulado sólo acrecienta los poderes económicos hegemónicos, que la riqueza tiene tendencia natural a acumularse y, como correlato, la pobreza y las desigualdades también. La obtención del rédito económico se convirtió en el dogma más sagrado, usina inagotable de inequidades e injusticias. En este “Mundo del Revés”, los contrastes día a día nos apabullan[3].

Es forzoso un replanteo del análisis del desarrollo económico a la luz de cánones sociales en los cuales predominen la inclusión y la ética del crecimiento por sobre la lógica de la riqueza y el imperio de los números[4]. En este contexto, la Ciencia Jurídica está llamada a oficiar de reparadora de aquellos males, debiendo para ello aprehender en su justa dimensión la realidad socio-económica de la sociedad de consumo y desarrollar herramientas activas y eficaces de control de abusos e inequidades.

1. El Derecho del Consumidor, portador de la ideología de la equidad.

El fuerte proceso de expansión en la circulación de bienes y servicios de consumo que transita el mundo globalizado y la consecuente competencia de quienes los producen y comercializan, provoca el avasallamiento – más o menos grosero, más o menos evidente, más o menos perjudicial – de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios de esos bienes y servicios.

La “clase” de los consumidores y usuarios identifica a la más amplia categoría de personas en tanto comparten aquella posición de hiposuficiencia, de la que derivan una serie de dificultades que contribuyen a obstaculizar o impedir el libre goce de sus derechos.[5]

La mayoría[6] de las personas no tiene acceso al “consumo básico”; a una formación e información adecuada que les posibilite efectuar elecciones de consumo razonadas y convenientes; no pueden defenderse o no saben que pueden defenderse; los servicios públicos esenciales muchas veces llegan hasta donde conviene a las prestatarias de tales servicios; los pequeños engaños se multiplican por miles, atomizando a los perjudicados de modo de disimular importantísimas ganancias ilegítimas; es difícil el acceso a mecanismos eficientes de solución de conflictos; los Tribunales quedan lejos, o son lentos o caros; el Estado, otrora todopoderoso, en ocasiones se ve empequeñecido por los recursos y poderes de las grandes empresas, mengua a la que muchas veces contribuye con su ineptitud para administrar sus propios recursos.

Este escenario es el que el Derecho, como disciplina que pretende regular conductas humanas, y en particular el Derecho del Consumidor como disciplina jurídica específica que procura la equidad de las vinculaciones que surgen en el mercado moderno, deben aprehender como objeto de análisis y problemáticas de implementación.

Con la aparición de la Ley 24.240 (B.O. 15/10/1993) se reconoce por primera vez en nuestro país la necesidad de legislar especialmente sobre el mercado de consumo, asumiéndose como premisa la situación de debilidad en la que se encuentra el “sujeto consumidor” al interactuar en ese mercado, respecto de los “proveedores” profesionales de bienes y servicios[7].

Se perfeccionan y remozan un conjunto de dispositivos legales y principios jurídicos específicos – algunos de ellos anticipados como principios generales en la reforma al Código Civil del año 1968 – que se conjugan para atender eficazmente esa situación de debilidad y llevar los valores Justicia, Equidad y Buena Fe a este género de relaciones jurídicas[8]. Se particulariza con directa ingerencia en la actividad económica, y fundamentalmente en la actividad económica de incidencia social, el antiguo principio de Derecho conocido como “favor debilis” [9].

En los fundamentos de la protección de los derechos de los consumidores y usuarios se aprecia una ideología que, sin titubeos, persigue la igualdad en situaciones que favorecen el trato desigual. La preservación de la dignidad de las personas y el aseguramiento de un trato equitativo, como limitación al lucro irreverente y mezquino[10].

Vemos como desembocamos en temáticas en las que se involucran los valores más sagrados de una sociedad que se pretende democrática y respetuosa de los derechos esenciales de sus integrantes. No hablamos solamente de la justicia del contrato individual, de la evitación del abuso derivado de una cláusula inequitativa; también, y con mayor énfasis, nos referimos a la educación para el consumo, al consumo sustentable, al trato digno, a la posibilidad de elegir libremente, a la tutela de los derechos de incidencia colectiva, a la problemática del Acceso a la Justicia[11], etcétera.

Se puede afirmar entonces, que el Derecho del Consumidor posee raíces ius privatistas en tanto la primera manifestación de la desigualdad entre el poderoso y el débil en el mercado, se aprecia en un negocio privado. Empero, esa situación conforme la complejidad que ha adquirido el mercado, apreciada en su real dimensión, involucra los valores y derechos del conjunto de la sociedad ya que el acceso a los “bienes de consumo” es necesario para que los individuos que la conforman alcancen razonables estándares de vida en condiciones dignas[12].

1. Necesaria confluencia de “lo privado” y “lo público”.

La tutela efectiva de consumidores y usuarios no puede concebirse sin una presencia activa del Estado que, con la correcta utilización de sus potestades y recursos, contribuya a remediar las consecuencias disvaliosas surgidas en el mercado. Es insoslayable un sistema protectivo, construido y sostenido sobre sólidas bases construidas desde las distintas funciones del Estado.

La comercialización y contratación masiva generan un impacto social de tal trascendencia, que una visión puramente contractual, individualista, de las relaciones de consumo, haría fracasar cualquier intento de lograr resultados concretos de Justicia. Postulamos una perspectiva integradora de los regímenes jurídicos que regulan las “relaciones de consumo”, e incluso una revisión de conceptos clásicos que, al cristal del Derecho Público, adquieren dimensión social e incidencia colectiva.

El enfoque que brindan los denominados “nuevos derechos y garantías” orientados fundamentalmente a preservar la dignidad de las personas, y en especial los “derechos de incidencia colectiva”, se encuentran vigorosamente respaldados desde la reforma de la Constitución Nacional del año 1994. Normativa de Derecho Público del más alto rango, local e internacional, refuerzan el sistema jurídico de control de abusos e inequidades de cara a los nuevos tiempos que empezamos a transitar[13].

Fiorini, a quien intentamos homenajear con estas reflexiones, con visión preclara, revitaliza la idea de intervencionismo administrativo, mostrándola como la actividad estatal tendiente a colaborar, ayudar o promover, para satisfacer necesidades o actividades de los particulares o en beneficio directo o indirecto de la colectividad[14].

Esta visión de conjunto, solidaria, es la que nos guiará hacia la verdadera función social del Derecho, poniendo el énfasis en la idea rectora de que siempre la suma de intereses y satisfacciones individuales de la población representa el interés público del Estado, y no a la inversa.

II.- El Derecho del Consumidor y su “incidencia colectiva”.

En Argentina, la gestión y prestación de importantes actividades de interés social – medicina prepaga y servicios de salud, servicios públicos domiciliarios, comunicaciones, transporte público, bancos y servicios financieros, etcétera – mediante la intervención de empresas de capital privado, en condiciones – naturales o legales – de competencia imperfecta; nos muestra el impacto colectivo e innegable interés público  que ellas poseen.

Se trata “de relaciones de consumo” en las que, como en ninguna otra, se encuentra bien definida aquella situación de disparidad de fuerzas que resaltábamos más arriba. La subordinación estructural que ocupa el usuario en toda relación de consumo, es potenciada aquí por la prestación monopólica u oligopólica de esos servicios, encontrándose disminuidas, aún más, las posibilidades de elección y de mejoramiento de las condiciones de contratación ante la ausencia de libre concurrencia de oferentes.

Esas actividades son de esencial importancia para la consecución del bienestar de la sociedad. No obstante, se aprecia la reiteración de situaciones en las que esas empresas – en algunos casos amparadas en normativa dictada por el propio Estado u organismos administrativos estatales – olvidan la naturaleza de las actividades que desarrollan y abusando de su posición privilegiada respecto de su clientela cautiva, anteponen sus apetencias económicas en desmedro del objeto mismo para el que han sido convocadas[15].

Si bien el desarrollo del tema excedería el objetivo de este ensayo, es bueno destacar, para construir adecuadamente el horizonte de situaciones abarcadas por esta temática, que consideramos comprendidas dentro de los “derechos de incidencia colectiva” a las categorías “clásicas” en que prácticamente con unanimidad la doctrina ha agrupado a los derechos plurindividuales o plurales: los intereses o derechos colectivos y los intereses o derechos difusos. A estas categorías sumamos una tercera, la de los “derechos individuales homogéneos”, a los que caracterizamos como los que derivan de (o tienen) un origen común[16]. Son derechos cuya titularidad está perfectamente individualizada y es divisible – derechos subjetivos en sentido lato –, pero cuya afectación o lesión proviene de una misma situación o vínculo jurídico y pueden ser ejercidos procesalmente mediante una acción común, colectiva o “de clase”. Son una sub-especie de los intereses colectivos, diferenciándose de ellos por la circunstancia de que la clase o grupo se encuentra atomizada, sin un proceso de sectorización que permita definir “ab ibnitio” a sus integrantes^[17].

En nuestro país existen aproximadamente veintiséis millones de tarjetas bancarias y alrededor de veinte millones de líneas de telefonía celular, por citar solamente dos ejemplos[18]. Con ello, también en el campo de las relaciones de consumo estrictamente “privadas”, existe una marcada incidencia social[19]. La contratación “por adhesión” y “en masa”, el comercio electrónico, las ventas no tradicionales, la publicidad, etcétera, multiplican la circulación de bienes de consumo y las “patologías” del mercado.

En estas actividades de interés social, los derechos de los consumidores y usuarios involucrados configuran un típico caso de “derechos de incidencia colectiva” (Art. 43, Constitución Nacional), género de derechos que exceden el plano netamente individual e interesan a la sociedad toda como depositaria del interés público y destinataria del “bienestar general” prometido desde antaño en el Preámbulo de la Constitución Nacional.

III.- Fundamentos del “activismo” estatal en materia de protección de los consumidores y usuarios.

Podría pensarse con razón, frente al contenido del Artículo 42 de la Carta Magna que establece la expresa obligación de las autoridades de “proveer” a la protección de los derechos de los consumidores y usuarios, que insistir sobre ello sería superfluo o un desgaste puramente discursivo sin más pretensión que recargar las tintas sobre algo conocido por todos. A pesar de ello, nuestra historia constitucional nos muestra una verdad tan inobjetable como lo anterior, cual es la existencia de múltiples lecturas e interpretaciones a la letra de la Carta Magna según sea el molde de situación en el que se vuelque su contenido y los intereses en juego en el caso. Más de una vez se ha desvirtuado la verdadera voluntad del Constituyente e incluso, con irreverencia mayúscula, lisa y llanamente se ha avanzado en contra de su letra expresa[20].

Por lo tanto, no es vano ni fútil reafirmar los basamentos de la obligación del Estado Argentino de avocarse activamente a la protección de los derechos de los consumidores.

1. Fundamento Constitucional

La primera columna sobre la que se apoya la arquitectura jurídica en la materia, por su jerarquía, la establece el Artículo 42 de la Constitución Nacional. La doctrina constitucional resalta que como consecuencia de su aparición, la defensa del consumidor y usuario se constituye en uno de los principios rectores en materia de política económica y social que regulan el mercado[21].

Pero además de la protección individual, los derechos de los consumidores, tal como anticipara arriba, también son reconocidos en su faz de conjunto bajo la común denominación de “derechos de incidencia colectiva” en el Artículo 43 de la Norma Suprema. Y justamente por su dimensión plural, se establecen medios procesales extraordinarios y abreviados para motorizar su tutela. Es esta última cuestión, la del impacto abarcativo de estos derechos, la de mayor trascendencia para acercarnos a la relevancia mayúscula de la temática.

Es clave el concepto de “relación de consumo” incluido en el artículo 42 de la CN. En su enfoque más estrecho podría equipararse al de “contrato de consumo” [22], pero de la mano de formidables pronunciamientos judiciales ha ido alcanzado su justa “dimensión social” y el carácter abarcador que pregonamos. Así existen innumerables situaciones en las cuales somos consumidores o usuarios sin haber contratado tal o cual producto o servicio. Lo somos aún sin saberlo e incluso, en algunos casos, en contra de nuestra propia voluntad[23].

Son esas “situaciones” o relaciones de consumo de alcance plural, las que potencialmente tienen mayor interés para una verdadera actividad útil desde el Estado. A pesar de no existir una relación contractual definida, los sujetos involucrados son miembros de la sociedad y poseen la legítima expectativa de que sus derechos de ciudadanos – comprensivos de los del consumidor y el usuario – sean respetados. Estas situaciones, nos obligan a reflexionar y replantearnos la visión clásica en torno a la legitimación para accionar judicial o administrativamente; los organismos y entidades – públicos o privados –  con capacidad para representar intereses colectivos; el accionar oficioso y preventivo del Estado; los alcances de las sentencias que se dicten en el marco de actuaciones administrativas o judiciales; el carácter, naturaleza y destino de las sanciones y resarcimientos; etcétera. Por supuesto, el propósito de este trabajo no nos permite siquiera avanzar sobre alguno de los temas enunciados, pero su repaso es útil para mostrar la cantidad de caminos que se entrelazan a partir de una visión lo suficientemente amplia de la cuestión.

La expresa inclusión del texto del artículo 42 en la Constitución Nacional, ha significado una lógica jerarquización de los derechos de los consumidores y usuarios, pero además, implica reconocer la entidad sobresaliente del tema, al punto tal que consagra tales derechos de manera bifronte o bivalente haciéndolos exigibles en contra del propio Estado. Son “derechos-deberes” que deben respetar las empresas en sus relaciones comerciales con los consumidores, y que el propio Estado debe asegurar su cumplimiento mediante acciones concretas desde todos sus ámbitos de gestión[24].

Sin temor a equivocarnos, coincidimos con encumbrada doctrina en que el Derecho del Consumidor ha alcanzado el rango de “principio general de Derecho”, sirviendo de guía a toda la actividad económica pública y privada del país[25]. Como norte orientador de las relaciones de consumo, al igual que, por ejemplo, el principio general que veda causar daño a otro (alterum non laedere), excede el Derecho Privado y se proyecta como un principio general, orientador, vigente para todo el orden jurídico interno[26].

Dando un sólido revestimiento a lo dicho, debe tenerse en cuenta la internacionalización de la protección de los derechos de usuarios y consumidores. Desde el dictado de las “Directrices para la protección del consumidor” de las Naciones Unidas del año 1985, se estableció que correspondía a los Estados la obligación de “formular, o mantener una política enérgica de protección del consumidor”, la que abarca desde los derechos “sustanciales”, hasta los derechos “formales” o de implementación[27]. Sumado a ello, la incorporación a nuestro Derecho Interno de los Tratados Internacionales que enumera el artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, también elevan el rango del Derecho del Consumidor, en tanto en estos denominados “derechos de tercera generación” ha quedado plasmado el “constitucionalismo social”, involucrándose el derecho a un trato equitativo y digno, a la protección de los intereses económicos, al acceso a la Justicia, entre otros[28]. Todos ellos, derechos amparados, además, por la “Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre”; la “Declaración Universal de Derechos Humanos”; la “Convención Americana sobre Derechos Humanos”; el “Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”; y el “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo”.

1. Fundamento legal.

La Ley 24.240 introdujo, como anticipamos, una especial regulación para un especial género de relaciones jurídicas cuya relevancia quedó reflejada a lo largo de todo su articulado y particularmente en su artículo 65 que estableció el “orden público” de la cuestión, afirmando que “La presente ley es de orden público, rige en todo el territorio nacional”.

Tal investidura normativa, fue claramente conceptualizada por la jurisprudencia diciendo que es un  “conjunto de principios de orden superior, políticos, económicos, morales y algunas veces religiosos a los que se considera estrechamente ligadas la existencia y conservación de la sociedad. Limita la autonomía de la voluntad y a él deben acomodarse las leyes y la conducta de los particulares (esta cámara, sala II, causas 95.012, 100.799, entre otras).”[29].

Con ello, por su encumbrada jerarquía, las normas que poseen el rango de “orden público” son esenciales – en el sentido más estricto de dicha palabra – ya que representan valores íntimamente ligados a la realización de los objetivos del Estado, y no pueden ser desplazadas por cualquier otra que colisione con ellas, o de cualquier manera, disminuya la tutela asegurada por el régimen especial. Como ha dicho la Corte de la Nación, son de “inexcusable aplicación”[30].

Bueno es recordar, además, que la normativa de defensa de los consumidores no se agota en la Ley 24.240 sino que, por el contrario, con ella nace un “sistema” legal integrado por todas “las normas generales y especiales aplicables a las relaciones jurídicas antes definidas, en particular las de Defensa de la Competencia y de Lealtad Comercial” (art. 3). Integran y “se integran” con el sistema normativo de protección de los consumidores – además de las leyes de defensa de la competencia y lealtad comercial expresamente indicadas – por ejemplo, los marcos regulatorios de los servicios públicos privatizados, la regulación especial sobre servicios bancarios y financieros (ley de tarjetas de crédito, ley de entidades financieras, normativa del BCRA, etc.); la legislación sobre empresas de medicina prepaga y los servicios que prestan; la legislación sobre seguros; la ley 25.326 de protección de datos y normas complementarias; entre muchísimas otras leyes que reglamentan relaciones de consumo específicas. También integran el sistema tutelar un sinnúmero de normativa (resoluciones, disposiciones, circulares, etc.) emanada de reparticiones y organismos con competencia específicas sobre actividades que quedan comprendidas por las normas de defensa del consumidor, tales como la Secretaría Legal y Técnica de la Nación; la Subsecretaría  de Defensa de la Competencia y Defensa del Consumidor; la Secretaría de Comunicaciones de la Nación; la Inspección General de Justicia, la Superintendencia de Seguros de la Nación; la Superintendencia de Servicios de Salud; el Banco Central de la República Argentina; etcétera.

Todas esas normas, al integrarse con la Ley de Defensa del Consumidor como consecuencia de la cláusula integradora del artículo 3, forman parte del sistema protectivo que ampara a consumidores y usuarios y se imbuyen de sus principios básicos y espíritu tutelar de la parte débil. Conforman un bloque de legalidad de “orden público”, inderogable, al que deben someterse tanto la voluntad de los particulares como el propio Estado que no podrá actuar, fallar ni legislar en su contra.

Se trata de un sistema legal cuyas notas características son la atomización normativa, la generación constante y, desde una perspectiva integradora, su conformación por normas que se entienden orientadas a un objetivo tutelar común y deben ser aplicadas e interpretadas en función de tal objetivo.

Finalmente, y también como principio rector en la materia, debe tenerse en cuenta el denominado principio in dubio pro consumidor al que hicimos mención más arriba. Este principio ha sido receptado por la Ley 24.240 como principio de interpretación en caso de duda en la aplicación de normas o en caso de ausencia de estas (art. 3), y además como regla de interpretación de las obligaciones que surjan de un determinado contrato de consumo (art. 37).  En ambos casos deberá optarse por la solución que sea menos gravosa para los intereses del consumidor.

El principio de protección al débil se aplica a los procedimientos administrativos y judiciales en los que intervengan consumidores y usuarios. Esta solución ha sido aplicada en reiteradas oportunidades por la jurisprudencia al consagrar, por ejemplo, la inversión de la carga de probar mediante la denominada “teoría de las cargas probatorias dinámicas” en casos de la facturación y medición del consumo de determinados servicios públicos[31]. Con su expresa recepción en el artículo 72 del “Código Provincial de Implementación de los Derechos de los Consumidores y Usuarios” de la Provincia de Buenos Aires – Ley 13.133 – ha pasado de ser un principio de interpretación pretoriano, a una explícita exigencia legal.

Con lo dicho tenemos que por su carácter de orden público y naturaleza protectiva del la parte más débil, y no solamente limitado al ámbito de una relación contractual, el sistema normativo de protección del consumidor se extiende como una coraza que recubre a todas las relaciones y vinculaciones jurídicas surgidas en el mercado de consumo y a cuyos principios deben someterse, cualquiera sea el rol que ocupen, tanto los particulares como el propio Estado.

1. Fundamento Jurisprudencial.

Interesa resaltar aquí, a modo de ejemplos clarificadores, dos fallos de verdadera trascendencia, tanto por las calidades de los magistrados votantes, como por lo sustancioso y novedoso de lo resuelto. Arriba destacábamos el carácter amplio dado al concepto de “relación de consumo”. El basamento de esta ampliación está dado por el “riesgo” que genera la actividad empresaria y el deber de seguridad inherente a ella, enfoque que creemos es una tendencia hacia la cual marcha el desarrollo conceptual de la materia, tanto en la doctrina judicial como en la legislación[32].

En el primer caso que nos interesa resaltar, se trataba de una persona que equivoca el lugar de ingreso a un supermercado haciéndolo por la puerta automática de egreso que se cierra y la aprieta, provocándole una caída y distintas lesiones físicas. Es claro aquí que la persona lesionada no había efectuado contratación de ningún tipo. Sin embargo, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, con voto de Aída Kemelmajer de Carlucci, resolvió que “El art. 5 de la ley 24240 dispone: “Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios”. Es verdad que la norma se refiere específicamente a los servicios prestados y a los productos enajenados, pero es también una pauta general, aplicable por analogía, relativa a la seguridad que deben prestar las cosas a través de las cuales la relación de consumo se establece”[33].

En otra situación, una persona que se encontraba en el patio de comidas de un supermercado es aprisionada por la escalera mecánica cuando se dirigía a la planta inferior en donde se encontraba la puerta de egreso. Aquí el magistrado preopinante fue Elena Highton de Nolasco y el criterio del Tribunal determinó que “Con el dictado de la ley 24.240 de defensa de los consumidores y usuarios se concreta en nuestro sistema un nuevo criterio general de derecho, que es el principio de protección al consumidor.- A ello se agrega la reforma constitucional de 1994, con la cual el principio obtiene primera jerarquía al quedar categóricamente incorporado al art. 42 de la ley suprema… Como principio de nivel máximo, no sólo impone la sanción de normativa con arreglo a sus postulados, sino que inclusive obliga a interpretar los preceptos existentes en armonía con el mismo, lo cual guía a los operadores jurídicos a rever interpretaciones clásicas que contradicen el standard tuitivo de los consumidores.- E, independientemente de que la responsabilidad sea contractual o extracontractual, de lo que no cabe duda es de que la relación entre el supermercado y quien transita dentro del lugar es un usuario involucrado en una típica relación de consumo. El propio art. 42 C.N. adopta esta expresión de «relación de consumo» para evitar circunscribirse a lo contractual y referirse con una visión más amplia a todas las circunstancias que rodean o se refieren o constituyen un antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios. El particular que transita dentro de un supermercado y utiliza la escalera rodante para trasladarse de un piso a otro, es en definitiva un usuario que se ajusta a lo determinado por los arts. 1 y 2 de la ley 24.240; y la empresa es un típico proveedor de servicios.”[34].

Vemos reflejados en estos dos fallos al Derecho del Consumidor elevado a la categoría de principio general de derecho sin importar la existencia de una contratación. Se coloca el acento en la actividad que realiza el sujeto fuerte de la relación jurídica, el empresario, que es en definitiva quien obtiene el lucro de tal actividad, en pos de lograr un objetivo de justicia que tiende a evitar o reparar el daño injustamente sufrido por el afectado.

Aquellos principios lentamente van siendo trasvasados al mercado en general, sin rigideces axiomáticas, adquiriendo su dimensión social y de interés público que nos interesa destacar aquí. Con la amplitud conceptual en torno al objeto de la relación de consumo, comprensivo de una infinidad de situaciones “precontractuales” y “extracontractuales”, el Derecho del Consumidor adquiere una dimensión formidable. La “aparición” de la figura del “sujeto expuesto a las relaciones de consumo”, ha puesto el acento sobre la verdadera trascendencia social de la materia, al punto que su contenido aparece ya como normativa “pública”, destinada a regular actividades y situaciones que involucran al conjunto de la sociedad.

Generosamente, el artículo 42 de la Constitución Nacional ha plasmado los derechos de los consumidores y usuarios, enunciado los derechos a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, a condiciones de trato equitativo y digno; a la educación para el consumo; a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados; al control de los monopolios naturales y legales; a la calidad y eficiencia de los servicios públicos; a la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios; a procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos; y a la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control de servicios públicos.

Consecuentemente, el Estado Argentino debe actuar incesantemente, fundamentalmente de modo preventivo, evitando la afectación a los derechos de los consumidores. Esta actuación comprende, como veremos seguidamente, todos los ámbitos de la actividad estatal.

IV.- La protección de los consumidores desde las tres “funciones” del Estado.

Volvemos aquí sobre el intervencionismo administrativo que rescatáramos antes del pensamiento de FIORINI. Reafirmamos una vez más que en materia de protección de consumidores, el Estado posee un mandato de actividad orientado a revertir la posición de subordinación estructural que los destinatarios de esa tutela poseen en el mercado. Con ello, el bien jurídico protegido coincide con el interés público de la comunidad toda en su rol de consumidores o usuarios, apareciendo la impostergable necesidad de su ejercicio efectivo y activo por parte de las autoridades para atender a su adecuada satisfacción.

A esta altura, estamos en condiciones de postular cuáles entendemos que deben ser, desde el punto de vista cualitativo, los atributos que debería poseer el accionar del Estado en la materia:

(a) La protección debe ser integral, comprometiendo la actividad de los tres poderes del Estado y desarrollando mecanismos de actuación conjunta y coordinada.

(b) Debe ser idónea, de modo de brindar soluciones reales de acuerdo a la verdadera trascendencia social de la cuestión, contemplando respuestas que abarquen al conjunto de sujetos involucrados, pongan el énfasis en la actuación preventiva, y el objetivo en la corrección de las conductas empresarias disvaliosas.

(c) Tiene que ser moderna, con recursos técnicos y tecnológicos acordes a la evolución que ha tenido el mercado de consumo y los proveedores. Las empresas poseen – o contratan – profesionales especializados que las asesoran para montar su ingeniería jurídica, su estrategia publicitaria, sus canales de comercialización, etc.. Un Estado que pretenda intervenir eficazmente en la protección de los consumidores sin atender esa realidad, sin remozar sus herramientas y capacitar a sus agentes, nunca estará en condiciones de brindar una tutela adecuada.

El vocablo “autoridades” inserto en el artículo 42 de la Constitución Nacional, es comprensivo de todos y cada uno de los funcionarios y agentes de la Administración Pública que, en el ámbito de sus atribuciones, tengan que aplicar la legislación de defensa del consumidor[35]. No se refiere a las “autoridades de aplicación” de la Ley 24.240 en sentido estricto (conf. art. 41, Ley 24.240), sino a todos los funcionarios del Estado – nacional, provincial y municipal – que, cualquiera sea el ámbito en el que se desenvuelven, tengan algún tipo de injerencia sobre las relaciones de consumo, entendidas en el sentido amplio que explicamos previamente[36]. La jurisprudencia también ha destacado que la necesidad de obrar activamente en la materia, recae sobre todos los ámbitos del Estado y, fundamentalmente, en el Poder Judicial[37].

De modo que en materia de protección de los derechos de los consumidores, existen infinidad de quehaceres materiales o cometidos del Estado que deben llevarse adelante, cuestión que involucra a todas las funciones del Estado y que intentaremos repasar brevemente a continuación[38].

1. Función legislativa.

Dentro de esta función, desde la Constitución Nacional se desprenden los lineamientos y objetivos que debe perseguir la legislación en la materia. Así, desde el punto de vista sustancial, las leyes y normas que pretendan proteger a los consumidores deben asegurar el respeto de los derechos que se enumeran en el artículo 42. Y desde el punto de vista instrumental, deben garantizar el acceso a mecanismos y procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y la participación de las asociaciones de consumidores en los entes de control.

Aquí ponemos la atención sobre los organismos que poseen “atribuciones legislativas”, sin ser propiamente el Poder Legislativo. Es bastante común advertir el caso de organismos o entes de control, e incluso de reparticiones del propio Estado, que en su afán regulatorio han descuidado, algunas veces en forma accidental, los principios emanados del Derecho del Consumidor y han dictado normas claramente contrarias a sus intereses. Un par de ejemplos: la Resolución 10059/99 de la Secretaría de Comunicaciones de la Nación aprobó el “Reglamento General de Clientes del Servicio Básico Telefónico, el régimen Sancionatorio para los Prestadores y el Listado de Derechos y obligaciones de Clientes de dicho servicio”[39]. Esta reglamento, por medio del cual deberían cuidarse los derechos de los usuarios del servicio, paradójicamente estableció en su artículo 36 un plazo de caducidad de treinta días contados desde que la prestataria rechazó la queja (previa y obligatoria) del cliente insatisfecho – o no la contestó –, dentro del cual éste deberá acudir a la Comisión Nacional de Comunicaciones – pretendida autoridad controladora del sector cuya escasa eficiencia ha dado lugar a suspicacias y disconformidades de distinto tenor – para insistir con el planteo. Otro claro ejemplo lo constituyen algunas resoluciones en materia de cláusulas abusivas dictadas por la Secretaría de Coordinación Técnica de la Nación, ámbito dentro del cual se elabora la política nacional de protección de los consumidores, las que al margen de su dudosa constitucionalidad por abocarse a una cuestión de derecho de fondo tal como es el efecto de los contratos, permitirían ahora la inclusión de determinadas cláusulas que analizadas bajo el parámetro del artículo 37 de la Ley 24.240 – norma previa, de mayor rango, “de fondo” y de orden público – , estaban claramente prohibidas y eran pasibles de nulidad[40].

Así dadas las cosas, es un esfuerzo que debe reiterarse a diario, el de la revisión de toda la normativa de “jerarquía inferior”, en particular la destinada a regular aquellas actividades de interés público a las que nos referimos más arriba, para preservar los principios orientadores en la materia y evitar caer en desvíos; o al menos, poner en evidencia los ya consumados.

2. Función administrativa.

Dentro de la específica actividad administrativa del Estado, las autoridades de aplicación de la Ley 24.240 tienen importantísimas funciones y atribuciones para instrumentar los principios y derechos consagrados en su articulado y en la Constitución Nacional. El artículo 41 de la Ley 24.240 instituye la autoridad de aplicación nacional, las locales (provincias) y las municipales que podrán intervenir por delegación de funciones[41].

En la Provincia de Buenos Aires, desde la entrada en vigencia del “Código Provincial de Implementación de los Derechos de los Consumidores y Usuarios” (Ley 13.133), se establecieron las bases legales para alcanzar la tutela a la que también obliga la Constitución Provincial en su artículo 38. Con el objetivo de alcanzar una mejor implementación, el Legislador descentralizó el sistema en todos los Municipios que integran la Provincia, delegándoles las funciones necesarias para aplicar los procedimientos y sanciones respecto de las infracciones cometidas dentro de sus respectivos territorios (Arts. 79 y 80).

En este aspecto de la actividad del Estado, la oficiosidad e iniciativa propia cobran un carácter central. Sabemos que la protección de los derechos de los consumidores debe hacerse fundamentalmente de manera preventiva, objetivo que no se logrará sin que la autoridad de aplicación se anticipe a situaciones lesivas, buscando evitarlas o corregirlas. La prevención de daños y abusos es el objetivo principal en el cual el Estado tiene que volcar sus esfuerzos y recursos y, llegado el caso, tratar de “retrotraer la situación al estado anterior” de configurada la afectación.

Para ello, la legislación vigente contempla variadas herramientas de control y participación activa en la vigilancia de distintos aspectos de la actividad comercial. La más importante de todas ellas es, sin dudas, la facultad de verificación de infracciones[42]. La actuación de oficio es determinante en la materia, al punto tal que creemos que no es una potestad sino una verdadera carga positiva de jerarquía constitucional, conforme surge de los artículos 42 de la CN y 38 de la Constitución de la Pcia. de Bs. As..

La complejidad que han adquirido las relaciones de consumo, sumada a la circunstancia de que nos encontramos ante una disciplina relativamente nueva en nuestro país, a la que las autoridades no le han dedicado la atención “integral” que merece, hace que siempre sean muy pocos –  en relación con la verdadera entidad de los perjuicios – los consumidores que advierten que sus derechos están siendo afectados y que, además, materializan su descontento en denuncias formales.

La inacción de los consumidores obedece a variadas razones que no podremos analizar aquí, la mayoría de las cuales tiene que ver con carencias de las políticas públicas en la materia. Precisamente, son tareas que el Estado tiene que encarar con determinación, entre otras, la educación para el consumo, la difusión de derechos y mecanismos de implementación, la adecuada infraestructura edilicia y recursos humanos suficientes para atender consultar y quejas,  la descentralización geográfica de los organismos habilitados para recibir denuncias, la jerarquización de los organismos administrativos, una atención integral de la problemática del acceso a la Justicia en la materia, etcétera.

Como se aprecia de lo anterior, se conjugan una pluralidad de factores que impide que los consumidores plasmen en denuncias el verdadero quebrantamiento de derechos que muchas actividades comerciales generan casi con naturalidad. Por lo tanto, es la autoridad administrativa de aplicación del sistema normativo de defensa del consumidor, la que debe ordenar, por iniciativa propia, la realización de inspecciones para verificar si los productos o servicios que se comercializan en su jurisdicción cumplen con la legislación general de defensa del consumidor, y con la especial del tipo de actividad o producto de que se trate, la que “se integra” con aquella (conf. art. 3, LDC). Con mayor grado de intensidad aún, cuando se trate de productos o servicios comercializados en forma masiva en los que la afectación sea susceptible de extenderse a todos los sujetos que se encuentren en una misma situación respecto del producto o servicio en cuestión.

Es frecuente observar las estadísticas que, como parte de sus tareas, difunden periódicamente organismos nacionales, provinciales y municipales. Sin embargo, esas estadísticas si bien podrán reflejar un panorama bastante certero acerca de cuáles podrán ser las empresas y actividades más denunciadas, nunca serán capaces de mostrar el verdadero impacto social (y económico) de los abusos que efectivamente se concretan en la realidad. Si en el caso de una afectación colectiva – por ejemplo, la inclusión de un rubro indebido en la factura de un servicio público – se cuantificara la verdadera entidad del lucro ilegítimo de la empresa, se obtendrían cifras verdaderamente alarmantes. A pesar de ello, son muy pocos los usuarios que advierten el error y muchos menos aún los que concretan una denuncia ante las autoridades. Estos últimos, casi siempre obtienen de la empresa, “como muestra de su buena voluntad y por política comercial”, la devolución de los escasos centavos o pesos indebidamente cobrados y finalmente el expediente es archivado. No obstante, el saldo para el responsable siempre será favorable, o en el peor de los casos, será “cero”. Es decir, si logra que el asunto no tome la dimensión colectiva que posee, circunscribiendo la solución a los reclamos administrativos individuales que se presenten, sin ninguna otra consecuencia, quedará a su favor el dinero que no reclame el resto de los consumidores que se encuentran en la misma situación que quien presentó la denuncia; si se lo sanciona por un caso individual, o sin tener en cuenta la entidad del beneficio obtenido, con el producido de la ganancia ilegítima solventará el pago de la multa y el margen de ganancia seguirá siendo suculento; si únicamente se lo sanciona, aún en el caso que se aplique una sanción acorde con la entidad del perjuicio, con el beneficio obtenido seguramente le alcanzará sobradamente para solventarla y conservar el margen de ganancia a su favor.

Por ello, sabido que muchos afectados no iniciarán una acción judicial para reclamar la devolución de “su” parte, es la autoridad administrativa la que debe hacer uso de su legitimación judicial e iniciar la correspondiente acción. No debe importar incluso, la circunstancia de que se haya aplicado una multa administrativa importante y la empresa la haya abonado. La Administración no debe mirar la satisfacción de “su interés”, sino el de todos los consumidores afectados y la función que debe realizar para materializar efectivamente su tutela. Es en esos casos es en los que la actividad oficiosa del Estado, con un norte decididamente correctivo, debe hacerse presente y advertir que la solución del caso concreto no implica erradicación ni modificación de la conducta disvaliosa. Todo lo contrario, esos escasos centavos o pesos restituidos al denunciante individual, multiplicados por los cientos, miles y hasta en algunos casos, millones de consumidores afectados, representan para la empresa responsable una tentadora ganancia ilegítima que difícilmente desista de volver a obtener.

En el caso “Unión de Usuarios y Consumidores c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires” citado antes, el dictamen del Fiscal General refleja con toda claridad esta situación: “Como las sumas debitadas en forma individual son pequeñas ($ 1.-) la entidad cuenta a su favor con la certeza de que nadie pagará un abogado para hacer un reclamo judicial por esa cifra, porque resultaría antieconómico. También cuenta con la certeza de que un peso mensual cobrado a 1.908.285 titulares de la tarjeta (a julio/2003, v. fs. 345), proveen una ganancia mensual de $ 1.908.285.”. Allí también se tuvo en cuenta, como sustento de la legitimación activa de la asociación demandante, que a ninguno de los usuarios afectados se le había debitado ilegítimamente una suma mayor a veinticinco pesos ($ 25), siendo poco probable que fueran a accionar judicial o administrativamente para reivindicar ese monto[43].

Entonces, desde el punto de vista del obrar preventivo, para obtener verdaderos resultados de corrección de prácticas empresariales ilícitas, es imperioso que ante este tipo de afectaciones colectivas, el Estado reaccione impulsando actuaciones igualmente colectivas con independencia de la suerte que haya corrido el reclamo individual. Y llegado el caso, la sanción que eventualmente se aplique al proveedor responsable debe tener presente la cuantía del “beneficio obtenido”[44].

Afirmamos que la autoridad administrativa debe ir más allá, constituyéndose en guardián verdadero de los intereses colectivos de los consumidores mediante el ejercicio de la legitimación activa que le otorga el artículo 52 de la Ley 24.240. Esta tarea está dentro de sus “cometidos” siendo la única manera de proveer eficaz tutela en los casos de violación de derechos de incidencia colectiva. En este aspecto, la Dirección General de Protección y Defensa de los Consumidores de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires enseña el camino y ha sentado las bases de las acciones colectivas en Argentina motorizadas desde la Administración[45]. Esta repartición pública ha llevado adelante con éxito demandas judiciales contra varios bancos que cobraban gastos no previstos en los contratos firmados con sus usuarios, logrando el reconocimiento judicial expreso de su legitimación activa en carácter de “autoridad de aplicación local” de la Ley 24.240 y, como primera medida, el dictado de medidas cautelares que ordenaron el cese de los débitos cuestionados. Luego consiguió, con sentencias confirmadas por la Alzada, que se ordenara a los bancos demandados la restitución del dinero mal habido de sus usuarios[46].

De esta forma se abastece la protección integral tal como la planteábamos antes, evitando que quienes infrinjan la normativa protectiva especulen con el rédito que obtienen del conjunto de afectados, que le permitiría “financiar” eventuales multas o resarcimientos individuales y, no obstante, obtener cuantiosas ganancias. En esta orientación, el accionar estatal por medio de la autoridad administrativa de aplicación verdaderamente se convierte en instrumento de control social y saneamiento del mercado, desalentando las conductas que retroalimentan el círculo vicioso de injusticias.

Por su lado, la Ley 13.133 de la Pcia. de Bs. As. posibilita que en los casos de denuncias iniciadas como consecuencia de la afectación de derechos de incidencia colectiva, los acuerdos conciliatorios homologados ante la autoridad administrativa tengan efectos colectivos de modo que cada uno de los afectados, aún los que no hayan sido representados en la audiencia de conciliación, puedan exigir el cumplimiento del acuerdo en su favor[47]. Esta solución también se encuentra prevista para los procesos judiciales de carácter colectivo, en donde el juez debe intentar una conciliación de los intereses en disputa, previo a la realización de la audiencia de prueba establecida en el artículo 496 inc. 3º del CPCCBA. De arribarse a un acuerdo, el mismo también tendrá efectos comprensivos de la universalidad de afectados. Con ello, la ley 13.133 confiere a la autoridad administrativa en la Pcia. de Bs. As. una herramienta de incalculable valor a la hora de materializar auténticas soluciones para estos casos de verdadero interés público.

También el artículo 71 de la Ley 13.133 es trascendental. Permite que la autoridad administrativa de aplicación, en todo momento, dicte medidas para mejor proveer y preventivas, entre las que expresamente se incluye la de cese de la conducta que se reputa en infracción, introduciendo un canal expeditivo para la evitación de perjuicios sin las dilaciones que podría significar tener que acudir al órgano judicial. La misma alternativa prevé el artículo 74 para los casos de publicidades engañosas o abusivas.

Es sabido que, aún en los casos de acciones de carácter abreviado, el tiempo que podría insumir a la administración pública la preparación, confección y presentación de una demanda judicial – en el caso que el funcionario del área cuente con el suficiente respaldo político para hacerlo –,  agotando los distintos pasos dentro de la estructura burocrática (dictámenes previos, intervención de organismos asesores, etc.), implicaría casi con seguridad la imposibilidad de llevar a la práctica su actuación preventiva. Esta actuación, no nos cansamos de repetirlo, es sumamente imperiosa en materia de tutela de los derechos de los consumidores, en donde son frecuentes situaciones de inminente afectación de valores tan impostergables como la salud y seguridad de las personas, entre muchas otras situaciones de importancia[48]. A ello debe sumársele que también son muy frecuentes la carencia de recursos económicos del consumidor involucrado que le impide asesorarse con un profesional, el desconocimiento de sus derechos y de los carriles para hacerlos efectivos.

Sería inagotable hacer un repaso de los quehaceres de la administración en la materia dentro del ámbito de su función administrativa, objetivo que no nos hemos propuesto, intentando mostrar solamente algunas cuestiones que consideramos de importancia superlativa. No se nos escapa, dentro de estas últimas, todo lo que tiene que ver con el desarrollo e implementación de políticas de consumo, a las cuales les dedicaré un breve párrafo especial en el capítulo siguiente.

3. Función judicial.

En este ámbito, independientemente de la estricta labor jurisdiccional de los jueces que integran el Poder Judicial que sin dudas posee incuestionable relevancia[49], nos interesa destinarle especial atención a la función del Ministerio Público en tanto es el organismo que naturalmente, dentro de la estructura del Poder Judicial, debería desplegar un rol activo para la defensa y protección de la “clase” de los consumidores, pero que en la Argentina – a diferencia de otros lugares del mundo – todavía no ha mostrado avances de verdadera importancia.

Tanto la Constitución Nacional como la Ley 24.240, le confieren legitimación judicial activa al Ministerio Público. Creemos que además, el Ministerio Público de la Nación también es “legitimado constitucional” por resultar “afectado” por la violación de los derechos de los consumidores y usuarios, en los casos de que esa afectación sea de carácter general, ya que su función es la de “promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República”[50]. Similar función posee el Ministerio Público de la Pcia. de Bs. As. cuyo objetivo es actuar “con legitimación plena en defensa de los intereses de la sociedad y en resguardo de la vigencia equilibrada de los valores jurídicos consagrados en las disposiciones constitucionales y legales”[51].

En este sentido, el Procurador General de la Nación mediante Resolución 85/03 dispuso que “los magistrados del organismo que en el ejercicio de sus funciones detecten que consumidores o usuarios se vean afectados en sus derechos singular o colectivamente, deberán promover las acciones pertinentes. Lo harán de modo directo ante los tribunales en los cuales actúan cuando estos resulten competentes para conocer acerca de la infracción a la ley 24.240…” (art. 1).

Además de la función de intervenir en el proceso como parte activa, la Ley 24.240 en su artículo 52 le confiere al Ministerio Público las funciones de intervenir en el proceso como “fiscal de la ley” en aquellos casos en los que no sea parte y, en el caso de abandono de una acción iniciada por una asociación de defensa del consumidor, deberá asumir su “titularidad activa”. De modo que el Ministerio Público tiene tres formas de actuación: (a) como legitimado directo para iniciar acciones judiciales en representación de consumidores y usuarios; (b) como legitimado subsidiario en caso de desistimiento o abandono de la acción por parte de las asociaciones de defensa de consumidores y; (c) como “fiscal de la ley”.

La obligatoria actuación del Ministerio Público como “fiscal de la ley” a que refiere la Ley 24.240 –no siempre  advertida por los jueces quienes en muchos casos no ordenan la correspondiente “vista” – ha sido contundentemente enfatizada con sólidos argumentos por el Tribunal Supremo de Justicia de la Provincia de Córdoba (Sala Civil y Comercial) que nulificó una sentencia en un proceso en el cual no le había dado intervención en la primera instancia y tampoco ante la Alzada[52]. Es una función esencial en su carácter de guardián de la legalidad de las actuaciones, amén de posibilitarle tomar intervención en aquellos casos en los que se encuentren afectados los intereses generales de la sociedad. Es ciertamente esclarecedor el precedente citado al remarcar que la intervención del Ministerio Público en los procesos de consumo no lo es ejerciendo o arrogándose la representación de un tercero, intervención que en el caso que ese tercero se encuentre debidamente representado podría desistirse o considerarse facultativa. Interviene en el proceso ejerciendo funciones exclusivas, propias del objeto para el cual ha sido creado, existiendo consecuentemente un deber legal irrenunciable de asumirlas. No es legitimado “subsidiario” del consumidor o usuario afectado. Por el contrario, coexisten con él en tanto posee un “derecho” de naturaleza distinta y de suficiente entidad autónoma como para promover el procedimiento judicial en su resguardo. Sus capacidades procesales para accionar son soberanas e independientes de la acción que corresponda a los consumidores o usuarios.

Volvemos una vez más sobre la Ley 13.133 de la Pcia. de Bs. As.. La versión de la norma sancionada por el Senado bonaerense, siguiendo al modelo brasilero,  autorizaba al Procurador General de la Suprema Corte a “asignar a funcionarios del Ministerio Público, la función especial de defensa de los consumidores y usuarios, pudiendo a tal efecto crear Promotorías de los Consumidores y Usuarios.[53]”.

Sin embargo, el Decreto 64/2004 que promulgó la ley nos ha dejado perplejos al vetar íntegramente este título, junto con los artículos que expresamente establecían la legitimación activa del Ministerio Público. Y la perplejidad se torna en desazón si leemos los fundamentos utilizados para dar por tierra con la loable intención del legislador, habiéndose considerado que ello implicaría “una considerable carga de tareas a dicho Organismo y obligándolo a entablar acciones en cualquier caso”. Parece no haberse advertido la peligrosidad de un criterio de este tipo, el que además de soslayar en lo específico los objetivos atribuidos por ley al Ministerio Público, permitiría que, en cualquier caso, el Estado renuncie a área y funciones fatigosas hasta que la “carga de tareas”, a su exclusivo criterio, le resulte conveniente. Este pensamiento, haciendo culto a la practicidad pero despojado de todo compromiso, una vez más ha escindido el interés de la Administración del interés común. Ello es mucho más preocupante aún en el caso concreto, si valoramos que la iniciativa vetada “autorizaba” a asignar funciones de defensa del consumidor a funcionarios del Ministerio Público, “pudiéndose” crear las Promotorías. Con lo cual no solamente se ha dejado de lado una función que consideramos esencial, sino que además se la ha desterrado como posibilidad para el futuro.

En Brasil, el Ministerio Público lleva adelante una incesante tarea activa en la protección de los derechos de los consumidores y usuarios, ya sea mediante su presencia en los procesos judiciales iniciando acciones colectivas, ya a través de su tarea de divulgación de derechos y, con gran consistencia y continuidad, desarrollando foros de intercambio y eventos académicos de capacitación orientados a sus propios funcionarios y a la sociedad en general[54].

Las políticas de comercialización de las empresas proveedoras de bienes y servicios no discriminan entre consumidores pobres, menos pobres o ricos. Como consecuencia de esas políticas de venta masiva, la problemática del consumo ha llegado a los estratos más desprotegidos y carecientes de la sociedad. Encontramos consumidores que habitan en viviendas y caseríos precarios, en terrenos fiscales, en casas usurpadas o en condiciones sanitarias deficientes los que, sin embargo, gracias a las “generosas” políticas de comercialización pueden acceder a teléfonos celulares, televisores, equipos de audio sofisticados, televisión satelital, electrodomésticos de todo tipo, etcétera. El fenómeno de la “venta en masa”, casi no discrimina. Al menos antes de la contratación. Con mínimos requisitos – en algunos casos ni siquiera importa acreditar la identidad – se puede acceder a los bienes de consumo (o a un crédito para adquirirlos). Entiéndase bien, la sociedad de consumo ha “democratizado” el consumo, cuestión que nadie cuestionaría, pero no ha ocurrido lo mismo con los remedios para atender las consecuencias disvaliosas que aparecen como su consecuencia. Ese es el verdadero desafío que deben asumir los organismos públicos.

Dentro del Ministerio Público de la Provincia de Buenos Aires han existido algunas iniciativas – otras se encuentran en desarrollo – tendientes a incrementar la intervención del organismo en estos temas. Una de ellas fue el programa denominado “Defensoría de Pobres en Casas de Justicia” impulsado por la Defensoría del Tribunal de Casación, que dentro de sus objetivos planteaba “llevar el servicio de asistencia jurídica integral a las personas de menores recursos económicos alejadas de las sedes de asiento de las Defensorías Oficiales”. Contemplaba, dentro de sus premisas, las dificultades de la pobreza como barrera para el acceso a la Justicia e incorporaba dentro de sus tutelados a los denominados “nuevos pobres”[55].

Con lo anterior hemos querido resaltar la notable repercusión social que posee el consumo moderno y la necesidad de complementar su tutela mediante la intervención activa del organismo público naturalmente destinado a representar jurisdiccionalmente los derechos de los ciudadanos en su faz colectiva.

V.- Políticas públicas en materia de protección de los derechos de los consumidores y usuarios. Su imperiosa planificación y “codificación”.

Es cierto que las nuevas problemáticas de la sociedad de consumo y su efecto multiplicador, hacen que el fenómeno de las relaciones de consumo adquiera una dimensión social que, como venimos repitiendo desde el principio, amerita una presencia activa del Estado. La doctrina más autorizada lo señala desde hace varios años[56]. A pesar de ello, las políticas públicas en general siempre aparecen como una cuestión más vinculada a la buena voluntad, y en algunos casos a la capacidad de los funcionarios, que a imperativos legales a los que estos deban ceñirse. Siempre “lo político” parece discrecional. Se tiene por válido que la política pública en determinada área sea lo que el funcionario a cargo de esa área entiende que debe ser, sin más lineamientos que los que le dictan su saber y entender.

Sin embargo, no creemos que, al menos en materia de políticas públicas de protección de los derechos de los consumidores y usuarios – en verdad, también en muchas otras áreas sensibles de la Administración – sea conveniente dejar un margen de decisión tan laxo. De lo contrario, caeremos en el muchas veces utilizado cuestionamiento de la “falta de políticas de largo plazo”, que se ha efectuado a los rumbos mismos de la Nación Argentina. El rol del Estado en la protección de los consumidores es una temática estrechamente vinculada al mercado y la economía, cuestiones por demás volátiles en Argentina. Con ello, dejar librada la definición de ese rol exclusivamente a la voluntad del funcionario de turno, implicaría en la práctica dejar expuestos a los destinatarios de la tutela estatal a los vaivenes propios de esas variables.

Las economías más desarrolladas del mundo establecen los lineamientos que deberán seguirse a mediano plazo de manera tal de capitalizar las experiencias recogidas, y al mismo tiempo brindar un mensaje claro a los distintos actores del mercado acerca de cuáles serán los rumbos y acciones futuras. A modo de ejemplo citamos la “Estrategia en materia de política de los consumidores 2002-2006” que periódicamente la Unión Europea difunde, planteándose objetivos generales, tales como la obtención de “un alto nivel común de protección de los consumidores”; “la aplicación eficaz de las normas sobre protección de los consumidores”; y “la participación de las organizaciones de consumidores en las políticas comunitarias”. También define objetivos específicos, entre los que ubica el establecimiento de requisitos fundamentales de salud y seguridad; la protección de los intereses económicos para poder cumplir con las aspiraciones de los consumidores; y la participación activa de los propios destinatarios en la definición de las políticas. Se plantea allí que “la política de los consumidores debe basarse en información y datos pertinentes para adaptar las acciones y definir las prioridades de la manera más conveniente. Es preciso un esfuerzo más global, sistemático y continuo para desarrollar una base de conocimiento adecuada que se convertirá en un instrumento esencial para los responsables políticos.”.

Al mismo tiempo, las políticas son definidas por sector o actividad (v. gr. prácticas comerciales; servicios financieros; comercio electrónico; servicios de interés general; etcétera), analizando las problemáticas específicas de modo de obtener respuestas adecuadas para cada una de ellas[57].

Nos inclinamos por la declaración expresa, en una norma de carácter obligatorio, de los objetivos de las políticas públicas de protección de los consumidores. Este ha sido el camino tomado por el Código Provincial de Implementación de los Derechos de los Consumidores y Usuarios que ha desarrollado pormenorizadamente las reglas de las políticas públicas – además de los procedimientos administrativos y judiciales – para la efectiva implementación en el ámbito provincial de los derechos de los consumidores (art. 1).

A modo de muestreo y siguiendo la norma bonaerense, podemos enunciar que una correcta política estatal en la materia debería contener, al menos, políticas de: (a) regulación del mercado en materia de protección a la salud, seguridad y cumplimiento de los standards mínimos de calidad; (b) acceso al consumo; (c) educación e información al consumidor y promoción a las organizaciones de consumidores; (d) solución de conflictos y sanción de abusos; (e) control de servicios públicos; (f) consumo sustentable (art. 3, Ley 13.133). Como políticas puntuales, dentro de las mencionadas, destacamos algunas de verdadera trascendencia:

• El acceso al consumo en condiciones de trato digno y equitativo, sin discriminaciones ni arbitrariedades por parte de los proveedores (art. 4, inc. 1º);
• La vigilancia permanente de los proveedores de modo de garantizar que los productos y servicios comercializados sean inocuos en el uso a que se destinen o normalmente previsible, protegiendo a los consumidores y usuarios frente a los riesgos que importen para la salud y seguridad (art. 5);
• En materia de consumo sustentable, orientar mediante impuestos o subvenciones, dentro del marco de competencia provincial, los precios de los productos según su riesgo ecológico (art. 9, inc. d);
• Respecto del control de servicios públicos, asegurar a los usuarios el acceso al consumo y una distribución eficiente de los servicios esenciales y que la extensión de las redes de servicios a todos los sectores de la población no resulte amenazada ni condicionada por razones de rentabilidad (art. 10 inc. a y b);
• La formulación de programas generales de educación para usuarios y consumidores, que serán incorporados dentro de los planes oficiales de Educación General Básica y Polimodal, y capacitación de los educadores para ejecutarlos (art. 12).

De esta manera, la Provincia de Buenos Aires ha efectuado un catálogo de políticas públicas de protección y defensa de los consumidores que, cualquiera sea el funcionario que dirija los destinos del área o el contexto económico reinante, deberá ejecutarse con carácter de obligación legal de la más alta raigambre. A nuestro entender, sería un notable avance el de incorporar estas políticas públicas en la legislación de carácter nacional, como ha hecho el Código Brasilero de Defensa del Consumidor en su artículo 4 reglamentando los principios de la “Política Nacional en las Relaciones de Consumo”[58]. Una alternativa podría ser la adopción de un “Código Modelo” al cual podrían adherir todas las provincias, uniformando la legislación local y elevando el nivel general de protección en todo el territorio nacional[59].

Cualquiera sea el temperamento que se adopte, nos parece a todas luces beneficioso la existencia de una norma de alcance general que, a modo de desarrollo del artículo 42 de la Constitución Nacional, contenga un listado – enunciativo, por supuesto – de los principios e iniciativas mínimas que deben encararse como parte de la política pública del sector.

VI.- Reflexión final.

En Argentina, las palabras “activismo” e “ideología” todavía cargan con rémoras semánticas heredadas de un pasado nefasto, pero aún muy presente, que las hace inconvenientes en el diccionario del hombre prudente. Postularse como un defensor de tal o cual ideología, o propiciar el activismo en pos de objetivos sociales, suele ser inconveniente para quienes intentan no cosechar enemistades y transitar una vida sin sobresaltos. Mucho más inconveniente será si se alzan determinados estandartes en el ejercicio de la función pública. Se aconseja muchas veces, casi como una advertencia, que el “buen funcionario”, al igual que el “buen ciudadano”, debe ser medido y cauto.

Sin embargo, quienes han logrado perpetuar su obra y su pensamiento, o sin objetivos tan ambiciosos, pretenden día a día propiciar un cambio de heredadas estructuras y conceptos disfuncionales con las realidades que nos circundan, deben dedicarse con  intensidad a una determinada línea de acción en la vida pública” [60]. Los tiempos que corren en nuestro país, recurrentemente convulsionado, exigen que la intensidad se coloque en los ideales sociales, en la visión de conjunto. Y si ellos se practican con el suficiente vigor, seguramente irradiarán con transparencia el sentir de sus portadores, fomentando el debate y el mejoramiento de las ideas en todos los ámbitos, antecedente imprescindible para el crecimiento y la superación.

Por el contrario, lo medido, lo grisáceo, lo timorato, lo “de centro”, permanece velado. Ha sido desde siempre el escudo infranqueable de los acomodaticios “hombres mediocres”[61]. No produce acciones, y por supuesto, tampoco reacciones.

Bartolomé Fiorini nos ha encandilado con sus ideas; desnuda, hasta avergonzarlos, a los postulados tibios o egoístas; esgrime como un estandarte el compromiso del Estado con la satisfacción de la suma de las necesidades individuales reflejando en ello el bienestar de la colectividad[62].

La nobleza de aquellas premisas, empero, ha chocado en Argentina contra todo tipo de intereses “superiores”. Por eso, para un Estado que en más de una oportunidad nos sumió en “la emergencia”, “privatizó” al Derecho, “economizó” la Justicia, y sedujo a capitales y potencias extranjeras envileciendo los intereses de la Nación, los postulados de Fiorini deben permanecer como rumbo indeleble ante el mínimo síntoma de retroceso o claudicación.

 

[1] Agradezco la colaboración de la Dra. María Inés Martínez, miembro del Instituto de Derecho del Consumidor del Colegio de Abogados de La Plata, en la corrección de este trabajo.

[2] BAUDRILLARD, Jean, «A sociedade de consumo», trad. de Artur Morao, p. 27, Lisboa, 1981 (cit. por Gabriel Stiglitz, «Defensa de los consumidores de productos y servicios», Ediciones La Rocca, p.87).

[3] El escritor uruguayo Eduardo GALEANO, describe con toda crudeza y magistral claridad, los efectos nocivos de la sociedad de consumo moderna: “El suplicio de Tántalo atormenta a los pobres. Condenados a la sed y al hambre, están también condenados a contemplar los manjares que la publicidad ofrece. Cuando acercan la boca o estiran la mano, esas maravillas se alejan. Y si alguna atrapan, lanzándose al asalto, van a parar a la cárcel o al cementerio.  Manjares de plástico, sueños de plástico. Es de plástico el paraíso que la televisión promete a todos y a pocos otorga. A su servicio estamos. En esta civilización, donde las cosas importan cada vez más y las personas cada vez menos, los fines han sido secuestrados por los medios: las cosas te compran, el automóvil te maneja, la computadora te programa, la TV te ve.” (“Patas Arriba. La escuela del mundo al revés”, Editorial Catálogos, Buenos Aires, julio 2001, Cap. “Lecciones de la sociedad de consumo”, p. 255).

[4] Ver KLIKSBERG, Bernardo, “Más ética, más desarrollo”, Temas Grupo Editorial S.R.L., 2004. En esta obra, el autor desarrolla una profundo análisis socio-económico de las consecuencias de las políticas económicas llevadas adelante en América Latina, las que han producido un cuadro de “pobreza paradojal” – así la denomina Kliksberg – que contrasta las altas cifras de pobreza e inequidad en la distribución de ingresos, con los recursos naturales y la riqueza potencial que poseen estos países. Señala que “Hay una sed de ética en América Latina. La opinión pública reclama en las encuestas y por todos los canales posibles comportamientos éticos en los líderes de todas las áreas, y que temas cruciales como el diseño de políticas económicas y sociales y la asignación de recursos sean  orientados por criterios éticos. Contrariamente a ese sentir, las visiones económicas predominantes en la región tienden a desvincular ética y economía. Sugieren que son dos mundos diferentes con sus propias leyes, y que la ética es un tema para el reino del espíritu. … La idea de que los valores no importan mayormente en la vida económica práctica ha facilitado la instalación de prácticas corruptas que han causado enormes daños.” (p. 20).

[5] El 15 de marzo de 1962 el entonces Presidente de los Estados Unidos John F. Kennedy, pronunció un discurso ante el Congreso de su país con motivo de la promulgación de una Carta de Derechos que, respecto de los consumidores, propugnaba por «el derecho a la seguridad, a la información, a la elección entre una variedad de productos y servicios a precios competitivos y a ser escuchados por el gobierno en la formulación de políticas de consumo». Además se añadieron derechos que comprendían «la reparación, la educación para el consumidor, la satisfacción de necesidades básicas y la preocupación por el medio ambiente». Jhon F. Kennedy, dijo entonces: «Ser consumidor, por definición nos incluye a todos (…) Somos el grupo económico más grande en el mercado, que afecta y es afectado por casi todas las decisiones económicas públicas y privadas… pero es el único grupo importante cuyos puntos de vista a menudo no son escuchados». Fue el primer reconocimiento institucional de relevancia de la existencia de un grupo de sujetos necesitados de protección y cuya características común era la posición de subordinación que debían soportar al interactuar en el mercado de consumo. Como consecuencia de esta declaración, el 15 de marzo se conmemora el Día Mundial del Consumidor.

[6] No utilizamos este término de forma meramente retórica, sino que efectivamente se trata de la mayoría en el sentido de la mayor parte del total. Ver índices informados por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos, en especial índices de pobreza, desempleo, nivel de ingresos, aumento progresivo de la brecha entre pobres y ricos, entre otros (www.indec.gov.ar).

[7] STIGLITZ, Gabriel, “Reglas para la defensa de los consumidores y usuarios”, Editorial Juris, Rosario 1997, p. 113.

[8] Existía también numerosa normativa antes del dictado de la Ley 24.240 destinada a regular distintas actividades económicas o aspectos de ella (el Código Alimentario Argentino sancionado por ley 18.284 en el año 1969; la ley 20.680 de Abastecimiento y Represión del Agio, del año 1974; la ley 22.802 de Lealtad Comercial del año 1983; la ley 22.262 de Defensa de la Competencia del año 1980, sustituida por ley 25.156 de 1999; entre muchas otras). Sin embargo, ninguna de esas normas tuvo en su “espíritu”, como sí aconteció con la Ley de Defensa del Consumidor, la situación de debilidad del sujeto destinatario de esos bienes o actividades como razón misma de su aparición.

[9] GALDOS, Jorge Mario, “El principio favor debilis en materia contractual” en “Derecho del Consumidor” N° 8, Gabriel Stiglitz, Director, Editorial Juris, Rosario 1997, p. 38 y ss.

[10] La doctrina nacional resalta en forma unánime que un consumidor informado, conciente de las características del producto y de la operación comercial que realiza, tendrá la posibilidad de efectuar elecciones de consumo sustentadas en sus reales necesidades, adquiriendo productos y servicios  verdaderamente útiles y adecuados a sus expectativas y posibilidades económicas, y evitando que ellos le generen algún menoscabo a sus derechos (conf. MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Defensa del Consumidor. Ley 24.240”, Rubinzal – Culzoni Editores; Buenos Aires 1998; p. 23; STGLITZ, Gabriel A., “Reglas para la defensa de los consumidores y usuarios”, Editorial Juris, Rosario – Santa Fe; 1997; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída y TAVANO DE AREDES, María J., “La protección del consumidor en el Derecho Comparado”, Derecho del Consumidor Nº 1 (Director: Gabriel Stiglitz) – Editorial Juris, Rosario 1991, pág. 15 y ss.; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída,  “Publicidad y consumidores”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario Nº 5 (“Consumidores”), Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe -1994, págs. 63 y ss.); MORELLO, Augusto, “El conocimiento de los derechos como presupuesto de participación (El Derecho a la información y la realidad social), ED 124-943; MORELLO, Augusto – STIGLITZ, Rubén – STIGLITZ, Gabriel, “Información al consumidor y contenido del contrato” en Derecho del Consumidor Nº 1, cit., p. 33 y ss.; FARINA, Juan M., “Defensa del Consumidor y del Usuario. Comentario exegético de la ley 24.240 y del decreto reglamentario 1798/94”, Editorial Astrea, Buenos Aires 2000, p. 123 y ss.; ALTERINI, Atilio Aníbal – LOPEZ CABANA, Roberto M., “La Formación del consentimiento y la Protección del Consumidor” en Derecho del Consumidor N° 5 (Director: Gabriel Stiglitz) Editorial Juris, Rosario – Santa Fe 1994, p. 3 y ss.; LOPEZ CABANA, Roberto M., “La Información en los Contratos de Consumo” en Derecho del Consumidor N° 7 (Director: Gabriel Stiglitz), Editorial Juris, Rosario – Santa Fe 1996, p. 43 y sgts; MOSSET ITURRASPE, Jorge – LORENZETTI, Ricardo Luis, “Defensa del Consumidor. Ley 24.240”, Rubinzal – Culzoni Editores, Santa Fe 1993, págs. 25 y ss.; entre otros).

[11]   El “Acceso a la Justicia” es una expresión acuñada por el principal inspirador e impulsor de ese movimiento intelectual dentro de la teoría del Derecho Procesal, el procesalista italiano Mauro Cappelletti, quien la utilizara para referirse al “principio fundamental de todo sistema jurídico: que el pueblo pueda ejercer sus derechos y/o solucionar sus conflictos por medio del Estado”. Bajo su dirección, se realizó una ambiciosa investigación interdisciplinaria durante la década de 1970 que fue conocida como el “Proyecto Florentino sobre el acceso a la Justicia”. Esta labor, serviría – y aún sirve – para replantear las instituciones más tradicionales del procedimiento, con el propósito de dar respuestas útiles y efectivas a las necesidades planteadas por la aparición de los “nuevos derechos” (fundamentalmente, los derechos ambientales y de los consumidores) y necesidades sociales. El objetivo era (es) la “nivelación social del proceso”  en pos de un sistema legal igualitariamente accesible a todos y encaminado a que su funcionamiento sea individual y socialmente justo. Las conclusiones de la investigación dirigida por Cappelletti fueron traducidas al castellano y publicadas por el Colegio de Abogados del Departamento Judicial de La Plata, luego de la visita que el profesor italiano realizara a nuestro país para participar en el XI Congreso Nacional de Derecho Procesal realizado en octubre de 1981 (Ver CAPPELLETTI, Mauro – GARTH, Bryant, “El Acceso a la Justicia”, publicación del Colegio de Abogados del Departamento Judicial de La Plata, año 1983).

[12] Siguiendo a la Ley 24.240, podemos conceptualizar como “bienes de consumo” a aquellas cosas o servicios que son adquiridas o utilizadas por una persona física o jurídica para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social (art. 1).

[13] Arts. 42, 43 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional. Art. 38 Const. Pcia. de Bs. As.

[14] FIORINI, Bartolomé, “Derecho Administrativo”, 2da. Edición Actualizada (1976), Tomo II, pág. 9, Abeledo-Perrot.

[15] El caso más paradigmático, tal vez sea el de las empresas de medicina prepaga que en muchas situaciones colocan por sobre la finalidad y objeto mismo del contrato, la preservación de la renta que se obtiene a través del mismo. Ver, a modo de ejemplo, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 13 de marzo de 2001 recaída en el caso “E.R.E. c/ OMINT” con comentario de Inés D´Argenio en Doctrina Judicial de La Ley (2001-2-86).

[16] Para profundizar sobre la distinción entre intereses difusos y colectivos, así como también en materia de responsabilidad civil colectiva, ver la vanguardista obra de STIGLITZ, Gabriel, “La Responsabilidad Civil. Nuevas formas y perspectivas”, Editorial La Ley, Buenos Aires, 1984, p. 24 y ss. El autor, siguiendo a la doctrina italiana y brasileña (Denti, Bricola, Gianinni, De Vita y Barbosa Moreira), nos enseña que un interés es difuso cuando “pertenece idénticamente a una pluralidad de sujetos, en cuanto integrantes de grupos, clases o categorías de personas, ligadas en virtud de la pretensión de goce, por parte de cada una de ellas, de una misma prerrogativa. De forma tal que la satisfacción del fragmento o porción del interés que atañe a cada individuo, se extiende por naturaleza a todos; del mismo modo que la lesión a cada uno afecta, simultánea y globalmente, a los integrantes del conjunto comunitario…La mancomunidad subjetiva no se concreta a través de una vinculación jurídica de los varios titulares de la pluralidad de fragmentos del interés superindividual…”. En cambio, existirá un interés colectivo cuando “un amplio círculo de personas, encuentran un punto subjetivo de contacto que radica en las llamadas formaciones sociales o cuerpos intermedios… En este sentido, los intereses difusos se traducen en colectivos, a través de un procedimiento de sectorialización y especificación (v. gr. el interés difuso de los consumidores a la salubridad del mercado de consumo, se transforma en el interés colectivo de los miembros de una asociación de consumidores…)”. Ver también MORELLO, Augusto M., “La tutela de los intereses difusos en el derecho argentino”, Editorial Librería Editora Platense, La Plata, 1999, p. 82.; el completísimo y esclarecedor artículo del profesor de Derecho Procesal de la Universidad de Salamanca (España), Lorenzo Mateo BUJOSA VADELL, titulado “Sobre el concepto de intereses de grupo, difusos y colectivos” (La Ley, 1997-F, secc. Doctrina, p. 1143 y ss.); Kazuo WATANABE en “Codigo de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto” (en co-autoría), 5° ed., Rio de Janeiro, Forense Universitaria, 1997, ps. 718 y ss..

[17] STIGLITZ, Gabriel, “Reglas…”, ob. cit., p. 90 y ss. (ver cita de Nelson Nery Junior, “Aspectos do processo civil no Código de Defesa do Consumidor”, Revista dos Tribunais, São Paulo, 1991, N° 1, p. 203).

[18] Fuente: INDEC (www.indec.gov.ar)

[19] En un caso muy reciente una asociación de defensa del consumidor inició una acción colectiva demandado al Banco de la Provincia de Buenos Aires como consecuencia de la “contratación inconsulta” de un seguro por robos en cajeros automáticos para sus clientes, en violación del artículo 35 de la Ley 24.240. El Banco había debitado de manera ilegítima la suma de un Peso ($1) mensual a cada titular de tarjeta de débito, obteniendo un rédito total a favor de su compañía de seguros de alrededor de 18 (dieciocho) millones de Pesos. Fue obligado a restituir ese dinero actualizado, a cada uno de sus clientes (Expte. 82107/02 – «Union de Usuarios y Consumidores c/Banco de la Provincia de Buenos Aires s/Sumarísimo – CNCOM – SALA C – 04/10/2005).

[20] El último pretexto para bastardear la Letra Constitucional ha sido la interpretación efectuada por nuestros más altos tribunales en torno a la situación de “emergencia económica” por la que atravesó el país en los años 2001/2002, mediante la cual – a pesar del texto expreso y vigente de los artículos 14, 17 y 42 de la Constitución Nacional – se avaló la apropiación del dinero de miles de usuarios de servicios bancarios para preservar los intereses de la banca (mayoritariamente privada y extranjera). Estos intereses económicos fueron equiparados a los del propio Estado, en desmedro del universo de usuarios afectados. Al respecto, no puede dejar de leerse el aleccionador trabajo de D´ARGENIO, Inés, “La cuestión del interés público vinculado a la emergencia” en obra colectiva “El Derecho Administrativo de la Emergencia, I”, Fundación de Derecho Administrativo, 2002, ps. 31 y ss..

[21] QUIROGA LAVIE, Humberto – BENEDETTI, Miguel Angel – CENICACELAYA, María de las Nieves, Derecho Constitucional Argentino, Tomo I, Editorial Rúbinzal-Culzoni Editores, Santa Fe-2001, p. 310.

[22] Esa fue la acepción recogida por el texto del artículo 1 de la Ley 24.240 que considera consumidores a “las personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso”.

[23] Por ejemplo, el caso del servicio de agua potable y cloacas en la Pcia. de Bs. As. (Art. 28, Dec. 878/03).

[24] Ver GORDILLO, Agustín, “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo 2 – La Defensa del Usuario y del Administrado, 6ª Edición, Ed. Fundación de Derecho Administrativo, p. V-11 y ss.

[25] BIDART CAMPOS, Germán J., Manual de la Constitución Reformada, Tomo II, primera reimpresión 1998, EDIAR, p. 94. EKMEKDJAN, Miguel Angel, “Tratado de Derecho Constitucional”, Tomo IV, Ediciones De Palma, 1997, p. 3

[26] En ese sentido, CSJN, Fallos 312:659; 312:956; 312:2256; 315:1731; 315:1892; 315:1902; 315:2330; 316:225; 316:1462; 320:1996; entre otros.

[27] Ver en  http://r0.unctad.org/en/subsites/cpolicy/docs/guidelines-sp.pdf

[28] Bidart Campos y Ekmekdjian, obs. cits.

[29] “MARTINELLI, JOSÉ A c. BANCO DEL BUEN AYRE”; C1ª Civ. y Com. Mar Del Plata, Sala II; 20/12/1997.

[30] Dictamen de la Procuración General al que remitió la CSJN en la causa B. 2906. XXXVIII, “Basso  de  Mele,  Rosana Mirta c/ A.F.I.P. – Dirección General de Aduanas s/ sumarísimo.”, 2/12/04.

[31] «RIMONDI, ERNESTO», CNac. Fed. Civ. y Com., Sala IV, del 19/9/91; “BIESTRO DE BOVER, AMELIA T. c. TELEFÓNICA DE ARGENTINA S.A.”, CNac. Fed. Civ. y Com., Sala III, 16/12/1994; “PULENTA DE DANTUR, MARTA R. c. ENTEL”, CNac. Apel. Cont. Adm. Fed., SALA IV; 04/02/1994; “A. c. TELECOM ARG. STET FRANCE”, CNFed Civil y Comercial, SALA I; 10/06/1997; entre otros.

[32] Existe una iniciativa oficial para modificar la Ley 24.240 que quita la exigencia de la onerosidad de la relación de consumo. También contempla las situaciones que involucran a consumidores o usuarios que “sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en función de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo.”

[33] “Bloise de Tucchi Cristina c/ Supermercados Makro S.A” – CSJMendoza – Causa 72.871 – 26/07/2002.-

[34] «Torres, Erica Fabiana c/ COTO C.I.C.S.A. y otro s/daños y perjuicios – sumario» Expte. L. 369542 -CNCIV – SALA F – 17/09/2003. También en «Greco, Gabriel c/ Caminos del Atlántico S.A. s/daños» y «Borneo, Mario Blas c/ Camino del Atlántico S.A. s/cobro de sumas de dinero», CNACivil, Sala F Exptes. 250.214 y 250.215 del 13/03/2000; «Cardell, Fabián Ernesto y otros c/ Caminos del Oeste S.A. s/ daños y perjuicios» Expte.267.814 de 24/10/2000; “Scasso, María Celia c/Autopistas del Sol S.A. y otro s/ daños y perjuicios.” – Cam. Nac. Civ., Sala M – 26/05/2003.

[35] Ver actas de debate de la Asamblea Nacional Constituyente del artículo 42 – 31ª y 32ª reunión de los días 16 y 17 de agosto de 1994 – en http://www1.hcdn.gov.ar/dependencias/dip/Debate-constituyente.htm. En especial el mensaje del miembro informante del dictamen de la mayoría, congresal Roberto Osvaldo Irigoyen.

[36] BERSTEN Horacio L.,  «Derecho Procesal del Consumidor», La Ley, 2004, Pág.17.

[37] “La obligación de las autoridades a proveer protección a los derechos de usuarios y consumidores para – entre otras cosas – proteger a la vez la calidad y eficiencia de los servicios públicos, alcanza sin duda alguna a los jueces, que también son autoridades en cuanto órganos del poder judicial”  (cf. Gérman Bidart Campos, El servicio telefónico y el art. 42 de la Constitución, nota al fallo de esta Sala en la causa “Goyena c. Telecom.” N.º 822/93 del 11/7/95, ED, del 21/11/95, en el mismo sentido causas 10.245/93 del 10.447/94 “Las Tapas S.A. c. EDESUR S.A. s incumplimiento de contrato”, del 9/12/97, voto del Dr. Pérez Delgado).” (Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ EDESUR S.A. s/ Responsabilidad por daños; CNFed Civ y Com, Sala I; 16/03/2000).

“Esta Sala sostuvo que en casos como el sub lite resulta imprescindible garantizar el efectivo goce de los derechos personalísimos, como son la vida y la salud del ser humano, reconocidos tanto en nuestra Constitución Nacional como en los tratados internacionales que se incorporaron a ella con igual jerarquía luego de la Reforma del año 1994 (conf. arts. 33 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y arts. 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y 25.1. de la Declaración Universal de Derechos Humanos; entre muchos otros) y, particularmente, en la «relación de consumo» de que da cuenta el art. 42 de la Ley Fundamental, en la cual la «protección de la salud» es obligación de «las autoridades» preservar, entre ellas, por cierto, del Poder Judicial (conf. «Pasayo, Jacinta Teresa c/ Aguas Argentinas S.A. s/ amparo», expte. n° 1642/01, fallado el 26/4/01).” (“Asociación Coordinadora de Usuarios, Consumidores y Contribuyentes c/ ENRE – EDESUR s/ cese de obra de cableado y traslado de Subestación Transformadora” (Medida Autosatisfactiva), Cam. Fed. Apel. La Plata, SALA II, 08/07/2003).

“En el art. 42 de la Constitución Nacional se establece que «los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno». Allí se prevé, además, que «las autoridades proveerán a la protección de esos derechos». En tal sentido, el convencional constituyente Irigoyen – miembro informante del dictamen de la mayoría respecto del tema de la competencia, del usuario y del consumidor – señaló que en el precepto constitucional, además de consagrar los derechos del consumidor, se establecía un sistema de garantías, precisando que debían aquellos ser respetados, no sólo por los empresarios y los proveedores sino también por el Estado, que era el responsable del cumplimiento y de la consagración de estos derechos.” (“Defensor del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires y otro c. Instituto Nac. de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados”; CNac. Apel. Cont. Adm. Fed. , Sala IV; 10/02/1999).

[38] FIORINI, Bartolomé, ob. cit., p. 11 y ss.. La clasificación que efectuamos es eminentemente práctica y evita entrar en la teorización acerca de la correcta demarcación y terminología en torno a las funciones del Estado, no porque esta sea una cuestión de menor importancia, sino porque semejante análisis excede la idea que pretendemos reflejar en este punto. Con lo cual, resignaremos rigor científico y conceptual en pos de lograr mayor claridad. No obstante, se puede ampliar al respecto en GORDILLO, Agustín, ob. cit., Tomo 1, 8ª Edición, Ed. Fundación de Derecho Administrativo, Capítulo IX.

[39] B.O. 10/05/1999.

[40] STIGLITZ, Gabriel, “Cláusulas abusivas. Inconstitucionalidad de normas restrictivas contra consumidores”, en Revista de Jurisprudencia Rosarina, Nº 1 (2004). Nos referimos a las Resoluciones de la Secretaría de Coordinación Técnica Nº 26/2003 (B.O. 14/08/2003) y 9/2004 (B.O 20/01/2004). Invitamos al lector interesado a efectuar un análisis comparativo de los listados anexos de cláusulas abusivas de estas resoluciones con el texto del artículo 37 de la Ley 24.240, luego del cual seguramente advertirá la “reglamentación” de muchas cláusulas abusivas de modo de permitir su inclusión en los contratos.

[41] Ley 24.240, Art. 41. — “Aplicación Nacional y Local. La Secretaría de Industria y Comercio será la autoridad nacional de aplicación de la presente ley. Los gobiernos provinciales y la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires actuarán como autoridades locales de aplicación ejerciendo el control y vigilancia sobre el cumplimiento de la presente ley y sus normas reglamentarias respecto a los hechos sometidos a su jurisdicción. Las provincias, en ejercicio de sus atribuciones, podrán delegar sus funciones en organismos de su dependencia o en los gobiernos municipales.”

[42] Art. 45, Ley 24.240. Art. 37, Ley 13.133.

 

[43] La Cámara dijo: “Si se repara en que el seguro de referencia se volvió operativo en el mes de abril de 2001 y el cese cautelar del débito tuvo lugar en el mes de mayo de 2003 (v. fs. 135/39 y 147), fácilmente se advierte que -a razón de $1 mensual- a ninguno de los sujetos cuya representación se arroga la entidad actora se le habría ocasionado un perjuicio patrimonial superior a los $25. Luego, desde el punto de vista del sentido común y las máximas de experiencia, atendiendo lo que acostumbra suceder «según el curso natural y ordinario de las cosas» (cfr. pauta de apreciación art. 901 Código Civil), aparece inobjetable el argumento -esbozado también en el dictamen fiscal- de que ningún cliente alcanzado por el débito compulsivo se aventuraría a iniciar una acción, ya judicial, ya meramente administrativa, con el propósito de reivindicar tan nimia suma.” (Expte. 82107/02 – «Union de Usuarios y Consumidores c/Banco de la Provincia de Buenos Aires s/Sumarísimo – CNCOM – SALA C – 04/10/2005).

[44] Tanto la Ley 24.240 en su art. 49, como la Ley 13.133 de la Pcia. de Bs. As. en el art. 77 inc. d, poseen como uno de los parámetros para cuantificar el monto de las sanciones, el de “la cuantía del beneficio obtenido”.

[45] Para profundizar sobre acciones colectivas, se puede consultar: BIACHI, Alberto B., “Las acciones de clase”, Editorial Abaco, Buenos Aires; CUETO RUA, Julio C., “La acción por clase de personas”, La Ley, t. 1988-C, p. 952 y ss; GOZAINI, Osvaldo Alfredo, “Protección Procesal del Usuario y Consumidor”, Rubinzal-Culzoni Editories, Santa Fe 2005, en especial Cap. III, IV y X; y de nuestra autoría, “Acciones Judiciales de los Consumidores”, Editorial Juris, Rosario, 2004.

[46] En la sentencia judicial se dijo: “Trátase de una acción en defensa de intereses colectivos deducida por quien resulta ser la autoridad de aplicación –en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires- de la ley de Defensa del Consumidor. Además de la acción de amparo en defensa de los intereses  y derechos de incidencia colectiva de los consumidores y usuarios prevista por la CN. 43, la ley 24.240: 52 segundo párrafo, admite la procedencia y ejercicio de estas acciones en cabeza de “la autoridad de aplicación nacional o local”. … No caben dudas que la actora posee interés suficiente para demandar tanto el cese del cobro del cargo reputado ilegítimo, como la restitución de lo cobrado por dicho concepto, en tanto resulta responsabilidad “primaria” de la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor “vigilar el cumplimiento de la ley Nº 24.240 de Defensa al Consumidor y la Ley 22.802 de Lealtad Comercial para la Defensa de los Consumidores, industriales y comerciantes; diseñando, proponiendo y ejecutando actividades tendientes a la efectiva protección del consumidor” (v. anexo 11/12 de la Estructura Organizativa del Poder Ejecutivo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, obrante, en copia, a fs. 322. La legitimación de la actora deriva, entonces, del cumplimiento de una de las finalidades para las que fue creada, de modo que cabe concluir que posee interés legítimo y, por ende, aptitud para accionar en defensa de los consumidores de esta ciudad (véase en sentido: CSJN, 22/04/1997. “Asociación de Grandes Usuarios de Energía Eléctrica de la República Argentina- AGUEERA c/ Provincia de Buenos Aires y otro” – Fallos 320:690-; íd., 01/06/2000, “Asociación Benghalensis y otros c/Estado Nacional” –La Ley, 2001-B, 126-; casos en los que el Superior Tribunal de la Nación aceptó la legitimación de asociaciones para la defensa de derechos de incidencia colectiva). (“DIRECCION GRAL. DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR G.C.B.A. C/ BANCA NAZIONALE DEL LAVORO S/ SUMARISIMO”, CNACom Cap. Fed., 10/05/2005)

[47] Art. 49, Ley 13.133: “Cuando las denuncias hayan sido promovidas en razón de derechos de incidencia colectiva de los consumidores o usuarios, los acuerdos conciliatorios debidamente homologados obligarán respecto a todos los consumidores y usuarios afectados por el mismo hecho que motivó el litigio, quienes tendrán la facultad de valerse de los mismos y exigir su cumplimiento.

A tal efecto, el acuerdo deberá ser publicado a costa del denunciado, a través del medio de comunicación más conducente.”

[48] Por ejemplo, reclamos por denegatoria de provisión de medicamentos para el tratamiento de enfermedades graves; denuncias por la comercialización de productos nocivos para la salud; publicidades engañosas o abusivas que alientan a los consumidores a llevar a cabo conductas contrarias a sus intereses económicos o en algunos casos contra su integridad física, como podría ser la automedicación; problemas con el suministro de servicios esenciales (luz, agua, gas); comercialización masiva de servicios que no respetan los estándares mínimos de calidad; etcétera.

[49] MORELLO, Augusto Mario y STIGLITZ, Gabriel, “Responsabilidad Civil y prevención de daños. Los intereses difusos y el compromiso social de la justicia”, La Ley, Tº 1987-D, p. 364 y ss; MORELLO, Augusto M., “Estudios de Derecho Procesal. Nuevas demandas. Nuevas Respuestas” (2 tomos), Librería Editora Platense, La Plata-1998, en especial T 2, p. 1073 y ss; PELLEGRINI GRINOVER, Ada en “Codigo de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto”, PELLEGRINI GRINOVER, Ada; BENJAMIN, Antônio H., WATANABE, Kazuo y otros, 5° ed., Rio de Janeiro, Forense Universitaria, 1997, ps. 802 y ss.

[50] Artículos 120 de la CN y 1 de la Ley 24.946 (B.O. 23/03/98).

[51] Ley 12.061, artículo 1º.

[52] Allí se dijo que “El «presupuesto ontológico» de la intervención del Ministerio Público, la justificación de su accionar, consiste, pues, en la defensa de los intereses vinculados al orden público y social. Siendo ello así, la no participación de tal órgano en un proceso en el que se encuentre comprometido el orden público no puede ser subsanada por preclusión o consentimiento del particular… como «presupuesto procesal» deviene necesario que la legitimación al Ministerio Público se encuentre concretamente atribuida por una disposición normativa vigente.- …no resulta ocioso remarcar que el Ministerio Público no interviene en nombre propio ejerciendo la acción de otro, sino que su participación en el litigio de consumo lo es en virtud del ejercicio de una legitimación que le es propia y que tiene un fin distinto al perseguido por el consumidor o usuario.- En otras palabras, la intervención obligada del Ministerio Público no es a los fines que represente al particular damnificado en la relación de consumo, ni que actúe en el nombre de una Asociación de consumidores, sino que interviene por un interés actual, colectivo y relevante, en defensa del orden público y de la ley, resguardando la regularidad del proceso en el que se encuentra en juego un derecho de incidencia colectiva y garantizando la fiel observancia de los derechos expresamente consagrados en la propia Constitución Nacional. …la intervención del Ministerio Público está prevista a los fines de garantizar un proceso ágil y regular que asegure la realización del valor justicia en una relación jurídica caracterizada básicamente por la desigualdad entre los extremos de la misma.-…. La intervención del Ministerio Público Fiscal no sólo estaba autorizada, sino impuesta por el Art. 52 de la ley 24.240. Ello implica la existencia del llamado «presupuesto procesal», toda vez que una norma específica le ha atribuido tal legitimación al Ministerio Público- (…)”. («Jimenez Tomas c/ Citibank N.A. y otra – ordinario – recurso directo» – TSJ DE CORDOBA – Sala Civil y Comercial – sentencia del 21/07/2003, voto de la Dra. Berta Kaller Orchansky).

[53] TITULO X – MINISTERIO PUBLICO – PROMOTORIAS DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS

ARTICULO 83: Autorízase al Procurador General de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia, a asignar a funcionarios del Ministerio Público, la función especial de defensa de los consumidores y usuarios, pudiendo a tal efecto crear Promotorías de los Consumidores y Usuarios.

ARTICULO 84: Los funcionarios y dependencias del Ministerio Público que resulten especializados en la defensa de los consumidores y usuarios, tendrán las siguientes funciones específicas, sin perjuicio de las emergentes de las demás normas vigentes: a) Asesoramiento y asistencia jurídica a los consumidores y usuarios. b) Desarrollar de oficio o a pedido del interesado, la investigación de hechos atinentes a relaciones de consumo, que puedan significar lesiones o amenazas a los intereses de los consumidores y usuarios, y adoptar en su caso las medidas de acción pertinentes. c) Representar los intereses de los consumidores y usuarios para la prevención y/o solución de conflictos frente a los proveedores de productos y servicios, tanto extrajudicialmente como judicialmente en los términos de los artículos 26º y 27º, e incluso de oficio cuando se trate de intereses generales o derechos de incidencia colectiva. d) Velar, dentro de los límites de sus atribuciones, por el efectivo respeto por parte de los Poderes Públicos, a los derechos constitucionales de los consumidores y usuarios. (Título vetado de la Ley 13.133 por el decreto de promulgación – Dec. 64/2004).

[54] Quien desee interiorizarse puede consultar, entre otras, la página de Internet de la Asociación Nacional del Ministerio Público del Consumidor (http://www.mpcon.org.br/site/portal/default.asp), o la del Departamento de Protección y Defensa del Consumidor del Ministerio de Justicia de Brasil (http://www.mj.gov.br/dpdc/).

[55] La descripción del Programa tenía en cuenta “que el acceso al servicio de Defensa Oficial guarda íntima relación con la pobreza, y ésta pasa a ser un factor determinante en el ejercicio de los derechos cuando se convierte en un obstáculo insalvable para quienes necesitan la asistencia jurídica gratuita prevista por el Estado para facilitar el acceso a la Justicia” (Descripción oficial del programa de la Defensoría del Tribunal de Casación, impulsado por el Dr. Mario Luis Coriolano – Defensor ante el Tribunal de Casación de la Pcia. de Bs. As. – y coordinado por la Dra. Patricia Beatriz Zucchi).

[56] STIGLITZ, Gabriel, “La función del Estado para la protección del consumidor” en “Reglas…”, ob. cit., p. 111 y ss.

[57] Publicada en el Diario Oficial de las Comunidades C 137/2 del 08/06/2002. El documento se puede consultar en http://europa.eu.int/comm/consumers/publications/pub09_es.pdf. Para mayor información sobre políticas de protección de los consumidores de la Unión Europea, se puede ingresar a http://europa.eu.int/comm/consumers/overview/cons_policy/index_es.htm.

[58] Código de Defesa do Consumidor de Brasil – Ley 8078 de 1998. Se puede consultar su texto integro en: https://www.planalto.gov.br/ – sección “Legislação”).

[59] Son numerosas las provincias que se han interesado en el Código Provincial de Implementación de los Derechos de los Consumidores y Usuarios de la Pcia. de Bs. As., muchas de las cuales han proyectados normas sobre su base, algunas ya con trámite parlamentario ante las respectivas legislaturas provinciales. Entre ellas, Tucumán, Santa Fe, Entre Ríos, Río Negro, San Juan, Santiago del Estero, Catamarca y Neuquén.

[60] Definición de “activismo” en el Diccionario de la Real Academia Española.

[61] José INGENIEROS escribió: “El hombre mediocre es una sombra proyectada por la sociedad; es por esencia imitativo y está perfectamente adaptado para vivir en rebaño, reflejando las rutinas, prejuicios y dogmatismos reconocidamente útiles para la domesticidad. Así  como el inferior hereda el “alma de la especie”, el mediocre adquiere el “alma de la sociedad”. Su característica es imitar a cuantos le rodean: pensar con cabeza ajena y ser incapaz de formarse ideales propios.” (“El hombre mediocre”, Terramar Ediciones, La Plata 2004, p. 50).

[62] FIORINI, Bartolomé, ob. cit., p. 23 y ss.