¿Y el auditor de consumo? Esa vieja costumbre de generar cosas nuevas y no aplicar lo que hay

¿Se acuerdan del auditor en las relaciones de consumo? El martes de esta semana el jefe de Gabinete de Ministros expuso en la Cámara de Diputados de la Nación habló sobre esta figura (una de las novedades que trajo la Ley 26.993, junto con el COPREC y los Juzgados en las Relaciones del Consumo, la ley disponible aquí). Vamos a aprovechar sus declaraciones para ver cómo está la situación y para donde vamos en la materia.

¿Qué problema venía a solucionar el Auditor de la Ley 26.993?

El auditor tenía como función brindar una respuesta efectiva al consumidor ante su reclamo administrativo. Una de las grandes fallas del sistema administrativo de protección del consumidor, es que cuando los proveedores no ofrecen una respuesta adecuada en la conciliación administrativa (sea porque es insuficiente, o porque ni siquiera concurren a la ella), el procedimiento prosigue con una sanción disuasiva, y el consumidor ya no tiene ninguna respuesta. Este problema se agrava porque no existe un cuerpo de abogados gratuitos que permitan ayudarlo a obtener una respuesta judicial, una vez agotado el trámite administrativo conciliatorio. En muchos casos, sin este acceso a una representación gratuita (y en esto las asociaciones de defensa del consumidor han dado alguna respuesta, que nunca será suficiente por la falta de recursos) el reclamo queda sin respuesta. Se consolida el abuso del proveedor por falta de respuesta estatal.

Con los años se han dado varias respuestas. Una fue la generación del daño directo, que permite al consumidor solicitar que se fije una indemnización administrativa a determinar por la autoridad administrativa, sin tener que ir a la justicia. Este mecanismo, sea por problemas de la propia efectividad de la autoridad de aplicación, o por problemas de la propia figura y la impugnación judicial de los proveedores en casi todos los casos y a un bajo costo, llevaron a que cada vez se vea más su poca eficacia. Sumado a esto, el dictado del CCCN vino a modificar la ley 24.240 y a generar obstáculos insalvables para la mayoría de las autoridades de aplicación vigentes (salvo, por ejemplo, los jueces de faltas con competencia específica en derecho del consumidor), dificultando todavía más su uso.

Otra opción que permitió, ya no obtener una indemnización, si no una respuesta efectiva para cesar una violación a los derechos de los consumidores, es el dictado de las medidas preventivas (mucho más sobre esta figura en esta nota y en esta otra). A pesar de la enorme potencialidad de esta herramienta, su uso es muy limitado por parte de las autoridades de aplicación nacionales, provinciales y municipales, conociéndose contados casos de su uso (con algunas honrosas excepciones).

La última respuesta que dio el sistema administrativo fue, justamente, el auditor en las relaciones de consumo. La idea fue generar un sujeto independiente (se elige por medio de un concurso público y tiene autonomía funcional sin poder ser removido ni influenciado por las empresas o el poder político), que pudiera dictar una indemnización tasada y efectiva, dando una respuesta rápida y efectiva al consumidor, en lugar de dejarlo con un acta de mediación del COPREC que no resolviera su problema. Se resolvían así dos problemas: la indemnización y la imparcialidad del que la dicta.

Este auditor tenía competencia en todo el país, obviamente, de forma concurrente con las autoridades de defensa del consumidor de cada provincia o municipio (así como son concurrentes las facultades sancionatorias de las autoridades nacionales, provinciales o municipales en cada uno de sus ámbitos de actuación territorial). A pesar de su asiento central en la Ciudad de Buenos Aires (sede de asiento del gobierno federal de quien depende esta autoridad administrativa), se estableció la posibilidad de su descentralización a las provincias sea por sedes fijas o móviles.

¿Y funciona el auditor?

No. Nunca se generó este organismo. Si bien se dio inicio al COPREC en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, nunca se inició el procedimiento de conformación de la Auditoría.

La pregunta es, ¿por qué no funcionan si la ley los generó hace varios años ya (y sí se generaron las conciliaciones del COPREC)? Bueno, no ha habido demasiada explicación de esta ausencia.

Pero el martes 31/7/2018, en su informe ante la Cámara de Diputados de la Nación, el jefe de gabinete intentó explicar por primera vez, por qué no funciona esta figura generada por ley.

Ante la consulta del Diputado José Luis Ramón, el jefe de gabinete justificó la falta de generación de este organismo (el informe completo disponible aquí), pasados ya ampliamente los 60 días para su conformación que fijó la ley a contar de septiembre de 2014, con la siguiente afirmación:

«Fue una figura prevista –en forma conjunta con la creación del Fuero en las Relaciones de Consumo- para ser implementada con la reforma de la Ley Nº 24.240, a través del dictado de la Ley Nº 26.993. La misma, modificó el art. 40 bis de Daño Directo previsto en la Ley Nº 24.240. Y al crearles nuevos requisitos a los organismos de control para su aplicación, se creó la figura de Auditor, cuya competencia es la aplicación del art. 40 bis de la ley. Ahora bien, oportunamente y por cuestiones constitucionales, el Gobierno de la CABA presentó una demanda judicial para impedir la creación del Fuero de Consumo en el ámbito nacional; que finalmente prosperó y concluyó con un acuerdo entre el PEN y el Jefe de Gobierno de CABA para la trasferencia de dicho fuero al ámbito de la Ciudad. Dicha acción –hasta su resolución- impidió que se instituyeran las otras instancias previstas en la Ley Nº 26.993 (Defensoría Oficial, Ministerio Público fiscal), como así también –pues integraban un mismo texto legal- la Auditoría en las Relaciones de Consumo. Toda vez que a la fecha se encuentra pendiente de traspaso el fuero respectivo, una vez resuelta dicha instancia, deberá preverse la implementación de la figura de Auditor en las Relaciones de Consumo.»

Básicamente, por el conflicto judicial suscitado en su momento, y la medida cautelar dictada, no era posible generar el Auditor en las relaciones de consumo. Sumado a esto, hasta que no se resuelva el traspaso a la Ciudad de Buenos Aires de los tribunales en relaciones de consumo, no podría generarse la figura.

Veamos por que ninguna de las dos cosas son seriamente sostenibles.

¿No podemos tener un auditor en las relaciones de consumo por una orden judicial?

Si es por este argumento, estamos complicados.

En la causa Nº 75667/2014 Incidente Nº 1 – ACTOR: “MINISTERIO PUBLICO FISCAL CABA DEMANDADO: EN- s/INC APELACION” (texto de la cautelar disponible aquí), la Cámara Federal en lo Contencioso Administrativo, Sala II, resolvió otorgar la cautelar solicitada por el Ministerio Público, en una versión acotada.

No profundizaremos en la solicitud y los problemas constitucionales que se plantean. Pero en lo central, la Cámara consideró la imposibilidad de compatibilizar el nuevo mecanismo de impugnación de las decisiones administrativas en una Cámara Nacional, con la posibilidad de la Ciudad de darse su propia justicia y controlar sus actos administrativos. Dijo que «(e)n el mismo sentido, se advierte en principio que el art. 45 de la Ley 24.240 con la reforma introducida por la Ley 26.993, en el párrafo 11 al establecer que “[l]os actos administrativos que dispongan sanciones, únicamente serán impugnables mediante recurso directo ante la Cámara Nacional de Apelaciones en las Relaciones de Consumo, o ante las Cámaras de Apelaciones con asiento en las provincias, según corresponda”, concentra en un único tribunal nacional (creado por el art. 41 de la citada ley) de manera exclusiva, el conocimiento de aquellos recursos que pudieran interponerse contra sanciones impuestas aun por órganos locales de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

De este modo, la disposición normativa omite mencionar a la Ciudad de Buenos Aires como jurisdicción con competencia para conocer de modo concurrente como hasta el presente, de la apelación de las sanciones aplicadas en los términos de la ley citada, sin perjuicio de que, en el último párrafo del mismo artículo (el 45) la incluye junto con las Provincias al prescribir que: “[l]a Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las provincias dictarán las normas referidas a su actuación como autoridades locales de aplicación, estableciendo en sus respectivos ámbitos un procedimiento compatible con sus ordenamientos locales bajo los principios aquí establecidos”.»

Esta situación generaba patentes conflictos constitucionales, por este motivo, afirmó que «(…) se impone destacar que, en atención a que la definición de la competencia de los nuevos tribunales, a raíz de la proyección que se deriva de las previsiones que han sido referidas precedentemente provoca, prima facie considerada, la lesión a las atribuciones que derivan de la autonomía con que está investida la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, no es posible considerar que los pasos encaminados a la constitución y funcionamiento de aquellos puedan proseguir válidamente sólo en forma parcial y respecto –estrictamente– de la regulación que ejecuta las facultades que se otorgan al Congreso Nacional en los términos del art. 108, in fine, de la Ley Fundamental, atinentes al establecimiento de tribunales inferiores en el territorio de la Nación; ello así, en tanto la Ley nº 26.993 plasma una regulación sistémica y de alcance global que impide, según se aprecia en este estado liminar y con las restricciones propias del contexto adjetivo en el que se resuelve, la segmentación o escisión conceptual que deje debidamente a salvo las atribuciones que se reputan lesionadas.»

¿Pero qué resolvió?

Muy concretamente: «disponer la suspensión de la Convocatoria para la inscripción a los Concursos nº 351 y nº 352 formulada por la Comisión de Selección de Magistrados y Escuela Judicial del Consejo de la Magistratura de la Nación, así como el trámite de los mismos. La medida se otorga por un plazo máximo de 6 meses.«

Ahora, nos preguntamos, ¿qué tiene todo esto que ver con el auditor en las relaciones de consumo? Nada. El auditor es una autoridad administrativa del gobierno nacional, no desplazó ningún otra de la Ciudad de Buenos Aires (que siguen funcionando bajo el paraguas de los artículos de la ley 24.240 y sus normativas provinciales respectivas), menos del resto de las provincias. Tampoco podrá traspasarse por esto mismo al gobierno de la Ciudad, si eventualmente se aprueba dicho traspaso por el congreso de la Nación.

El primer argumento del Jefe de Gabinete parece no sostenerse en nada, veamos qué pasa con respecto al traspaso.

El traspaso de la justicia en las relaciones de consumo

El traspaso a la ciudad de Buenos Aires de la Justicia en las relaciones de consumo (texto completo del convenio aquí), no solo no está aun aprobadao (de hecho el ejecutivo envió el convenio a aprobarlo al congreso nacional en marzo del 2017 sin que haya tenido ningún movimiento -por medio del proyecto pe-01-2017), si no que no incluye de ninguna manera, como es evidente, el traspaso de un organismo administrativo nacional nunca generado.

La cláusula segunda del convenio expresamente incluye a todos los juzgados en las relaciones de consumo para su «traspaso» (aun cuando nunca fueron generados), sin mencionar ni en esta cláusula, ni en ninguna otra, al Auditor en las Relaciones de Consumo.

Nuevamente, no se comprende qué relación tendría el traspaso de la justicia en las relaciones de consumo, con el auditor en las relaciones de consumo.

¿Puede el ejecutivo decidir unilateralmente no crear la Auditoría?

La respuesta es bastante evidente. No.

No solo la ley no es una propuesta para el ejecutivo, si no que tiene un plazo específico -en el artículo 75- de 60 días para iniciar los procedimientos para su generación (en el 2014), si no que la ley de ministerios actualmente vigente (disponible aquí), establece que el Ministerio de Producción es competente (conforme su artículo 22bis, inc. 19) para «(e)ntender en las controversias suscitadas entre consumidores o usuarios y proveedores o prestadores a través de la Auditoría en las Relaciones de Consumo«.

El poder ejecutivo nacional tiene la asentada costumbre de modificar la ley de ministerios por medio de Decretos de Necesidad de Urgencia (alternativa utilizada por el gobierno actualmente en funciones), sin haber modificado este punto de ninguna manera.

Pero, a pesar de tener un plazo específico agotado, y una ley de ministerios que ordena al ministerio de producción a darle funcionamiento a la Auditoría, parece que los funcionarios prefieren omitir expresamente la figura.

El Jefe de Gabinete de Ministros dictó en el 2016 la Decisión Administrativa 193/2016 (disponible aquí), determinando con detalle qué reparticiones se harán cargo de las funciones de la ley de ministerios, entre ellos de la Dirección Nacional de Defensa del Consumidor. Entre las funciones que se establecen, están las siguientes:

1. Coordinar las acciones vinculadas con la aplicación de la Ley N° 24.240 de Defensa del Consumidor y el Título I de la Ley N° 26.993 de Servicio de Conciliación Previa de las Relaciones de Consumo.
2. Coordinar la elaboración de propuestas de reglamentación específica de la Ley N° 24.240, del Título I de la Ley N° 26.993 y de las normas que en su consecuencia se dicten.

En pocas palabras, pasamos de una ley que da al ministerio la competencia, pero al reglamentar la ley, se acota curiosamente a un Título de la ley (al del COPREC en concreto). Ninguna justificación sobre esta acotación.

Si no hay una prohibición judicial y si no se piensa pasarlo a ninguna provincia ¿por qué no tendríamos un auditor?

Mas allá de las justificaciones sin asidero del jefe de gabinete (las únicas conocidas públicamente a la fecha, pasados casi 4 años del dictado de la ley), hay otro motivo para evitar la generación de la figura: la aversión a generar una autoridad de protección del consumidor con autonomía.

El auditor tiene autonomía funcional, estabilidad, y evita los condicionamientos que todos los días se generan en una autoridad administrativa que tiene que controlar a los proveedores para defender a los consumidores. Misma autoridad que a la vez está en un ministerio que debe «fomentar la producción». Difícilmente vaya a controlar en serio a una empresa con la que firma un convenio de cooperación o le entrega subsidios.

Es conocida la resistencia de la administración a delegar poder que no va a poder controlar (motivo que ha llevado históricamente a intervenir los pocos organismos autárquicos durante enormes periodos de tiempo, sin justificación), y el auditor es una figura que tiene su propio poder, en un área que es sensible y que históricamente sufre ataques para acotar la enorme potencialidad con la que cuenta para controlar el mercado y lograr uno más justo y equitativo.

Mientras continuamos con una autoridad que hace 4 años que no se establece, se siguen generando mecanismos paralelos para intentar dar soluciones rápidas a los consumidores.

Por Alejandro Perez Hazaña

Para Justicia Colectiva

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