44 retrocesos para los consumidores en el último proyecto de Ley Cambiemos
Hace poco tiempo ingresó en el senado el proyecto realizado por el ejecutivo (en especial las autoridades de la actual dirección Nacional de Defensa del Consumidor) y un grupo de civilistas (texto completo disponible aquí). Vamos a repasar en este trabajo los 43 retrocesos que tiene este último intento del oficialismo de contener y limitar la protección de los consumidores.
Luego de una convocatoria cerrada, que no incluyó a ninguna asociación de defensa del consumidor o autoridad de aplicación -mas que las propias autoridades de aplicación nacional-, y un proceso de redacción oculto y cerrado al público (recién se presentó en el sistema de justicia 2020 luego de redactado y sin espacio real alguno de discusión), se inició un proceso de difusión del proyecto y de «audiencias públicas» destinadas a generar la difusión del mismo y que no reflejaron en la práctica modificaciones -ni siquiera menores- en el proyecto de ley finalmente presentado. Llamativamente, ni siquiera el proyecto emanado en teoría del programa del ministerio de justicia 2020, fue presentado por el ejecutivo al senado o siquiera en un acto público por el presidente y el ministro de justicia (como si lo fueron los demás proyectos presentados), si no que apareció presentado por un grupo de senadores del oficialismo de forma directa y desconectada formalmente del trabajo interno del programa.
Sin verdaderas posibilidades de avance cierto -dados los tiempos políticos, la dudosa continuidad del gobierno que lo presenta y la falta de consensos mínimos sobre su contenido y extensión-, el proyecto intenta cristalizar muchos de los intentos de retroceso que el gobierno actual intentó generar en la materia (principalmente para generar un sistema más pro empresa, a costa de los derechos de los consumidores).
Los retrocesos
Son tantos y tan variados los problemas de la última propuesta del gobierno, que mejor empezar con un índice, y luego pasamos al detalle de cada uno de los retrocesos, para comprender el qué, cómo y por qué de lo que se propone:
1. El objeto de la ley ya no es la protección
2. La duplicación de definiciones y el cambio constante
3. El retroceso en la publicidad de profesionales
4. Retrocesos en el transporte aéreo
5. Retrocesos en los principios: la ausencia del principio protectorio
6. Retrocesos en los principios: el fin del orden público (sálvese quien pueda!)
7. Retrocesos en los demás principios propuestos (progresividad, acceso al consumo, y la no protección de los intereses económicos)
8. Retrocesos en el lugar del estado: el orden público vs. buena fe
9. Retroceso en el acceso a la información (con los servicios públicos no)
10. Y otra vez insistiendo con la factura electrónica, y van…..
11. Retrocesos en las sanciones por incumplir al deber de información.
12. Retroceso en el trato digno y equitativo: bienvenida discriminación «no arbitraria»
13. Retroceso en la atención personalizada
14. La incoherencia con el daño punitivo: ¿es enriquecimiento sin causa o no?¿es una indemnización o no?
15. El retroceso al contrato de consumo
16. Retroceso en la obligación que genera la publicidad
17.Problemas con el concepto de «vicios de calidad por inadecuación»
18. La eliminación de las opciones ante el incumplimiento de las obligaciones del proveedor
19. El retroceso en la garantía: precio al momento de la compra en lugar de al momento de la devolución
20. Retroceso en el derecho a la constancia de baja
21. Retroceso en la responsabilidad de los portales de venta on line
22. Retroceso en la cancelación de las operaciones a distancia
23. Retrocesos graves en las operaciones de venta de crédito
24. El retroceso en las facultades de control del orden público de oficio en las relaciones de consumo
25. La falta total de operatividad del «principio de préstamo responsable»
26. Retrocesos en la información de las operaciones de crédito y borrón para todas las sanciones
27. Un nuevo negocio para el prestamista ¿la cancelación anticipada?
28. Retroceso en el conflicto entre las autoridades de protección de los consumidores y las de los servicios públicos
29. Retroceso en la responsabilidad por incumplimiento de los servicios
30. Retroceso en la carga de la prueba
31. Retroceso en el daño punitivo: o como sacar los incentivos para evitar que se pidan
32. Retrocesos en deber constitucional de proveer a la «constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios»
33. Problemas con la autoridad de defensa del consumidor
34. Problemas con el procedimiento administrativo propuesto: la falta de interés por las medidas preventivas
35. Retrocesos con el daño directo
36. Retrocesos con la protección del consumidor: la denuncia «sin justa causa» como herramienta de escarmiento
37. El sistema unitario procesal y la contradicción con el proyecto de CCCPN
38. Retroceso en el rol del MPF (solo casos individuales) y otra debilitación del orden público (¿OP a instancia de parte?)
39. Retrocesos en las acciones colectivas: la NO legitimación activa (afuera el consumidor, afuera las autoridades, afuera el mpf, afuera los municipios)
40. El fuero de atracción y el desconocimiento de los registros
41. Retroceso en la publicidad de las acciones colectivas
42. Retrocesos en la sentencia y nueva injerencia en las órbitas locales
43. Retroceso en la prescripción de las acciones (el nuevo techo de 3 años)
44. La falta de coordinación con las leyes vigentes
Problemas generales del proyecto
El nuevo sistema de desprotección: débil deber de información y orden público relativo
En general el proyecto tiene una línea muy clara de retroceso en la materia, y de continuación de un camino que se vino dando con las distintas medidas dadas por el gobierno saliente. En particular, se repiten temas vistos una y otra vez, como el ataque al corazón del sistema: el deber de información. Este ataque lo vemos en la destrucción del sistema de protección del deber de información (se relativizan los incumplimientos, se vuelve a un sistema de apreciación restringida, se disminuyen las nulidades), así como en la reiteración de limitaciones a la publicidad y a los medios de suministro de la información (ejemplo de esto fue toda la discusión dada sobre el retroceso del formato papel, medida claramente a favor de las empresas y que denunciamos y luchamos repetidas veces desde la asociación aquí, aquí, aquí, aquí, aquí, aquí, y aquí). De la mano con esto, se destruye la otra base central del sistema: el orden público de la materia. El mecanismo utilizado es la relativización de la declaración actual, al pasarla a un «principio», y la limitación a casos puntuales y según el análisis del juez.
El retroceso al contrato de consumo
De igual manera, en un camino de retroceso que viene desde el Código Civil y Comercial de la Nación, que incluyó un capítulo confuso sobre contratos de consumo en el texto, se vuelve a poner el foco en el contrato de consumo, intentando desandar el camino de la constitución nacional y de la amplia reforma del 2008, que buscan poner la óptica de la materia en la relación de consumo y no en una limitada relación contractual. Esto implica una limitación a la temática civil y comercial y un estancamiento notorio en cualquier tipo de protección del consumidor en otras materias, en especial hay un casi nulo avance en temáticas de servicios públicos (a pesar de los enormes problemas que el propio gobierno ha generado en los últimos años y la necesidad de mejores sistemas de control), una vuelta a un sistema de distribución de control a favor de los entes de control anticuados aun vigentes y nula incidencia de los sistemas penales en el proyecto. Es, en pocas palabras, un proyecto de civilistas y no uno de especialistas con el foco puesto en la protección mayor y mejor de los consumidores. Esta situación, que en los inicios de la materia era indistinta (dado el grado de abandono absoluto en el sistema del Código de Velez de los consumidores), genera cada vez más problemas para su avance y mejor protección, y en la práctica problemas como los evidenciados en este proyecto.
Grandes declaraciones genéricas a favor y grandes hachazos bien específicos
Por otro lado, se evidencia en el articulado del proyecto, pocos avances concretos, aun cuando haya grandes enunciados. El mecanismo utilizado, es el de la declaración abstracta y huérfana de mecanismos concretos de implementación y control. Con declaraciones sobre grupos desventajados, objetivos distantes y políticas públicas, se intenta cubrir la muy concreta y evidente disminución, limitación e incluso eliminación, de mecanismos prácticos vigentes actualmente.
Civilistas de espaldas a las Asociaciones de Defensa de los Consumidores y las autoridades de aplicación
Por otro lado, la falta de participación de la sociedad civil y de las autoridades de aplicación locales (que son quienes realmente mueven la materia en la argentina, y resuelven la mayoría de los casos prácticos), es muy evidente. No solo se ve una casi nula ampliación de las facultades y derechos de estos actores, si no que al contrario, se ve una enorme limitación a sus funciones y una falta de apoyo casi total. En el caso de las asociaciones, el silenciamiento es casi absoluto, al punto de diagramar un organismo que ni las contempla, a pesar del expreso mandato constitucional. Parece que los años desde el dictado de la ley original, no han ameritado en la ley, ningún tipo de avance en la materia, cuando la realidad nos demuestra que las asociaciones y autoridades de aplicación locales, tienen serios problemas para dar a basto con la problemática actual y difícilmente logren equilibrar el mercado vs las grandes empresas.
Chau protección, hola «equilibrio»
Vemos una búsqueda de un sistema «equilibrado», alejándonos de un sistema protectorio (como manda la constitución). Esto queda claro de los distintos debilitamientos de institutos claves, como el orden público, el control sobre las cláusulas abusivas y el análisis de la buena fe. Este problema nace nuevamente de una visión civil de la temática, en lugar de una visión protectoria de un grupo desequilibrado sistemáticamente. falta de respeto total a las provincias y a sus facultades propias, y desconocimiento enorme del lugar del orden público en el sistema).
Centralismo reloaded
Finalmente, el proyecto cierra los ojos a los avances enormes que las provincias han tenido en la materia, gozando de un impune centralismo que deja de lado las facultades exclusivas de las provincias en multitud de casos, desde el formato y los requisitos de las autoridades de aplicación y los registros locales, a todo lo relacionado con el procedimiento judicial individual y colectivo.
Vamos a enfocarnos en todo lo que el proyecto retrocede en la materia, porque ya hubo mucho dicho sobre los supuestos beneficios y otros se dedican a marcar todo lo supuestamente bueno, dejando pasar todo lo malo para congraciarse.
Análisis del proyecto
1. El objeto de la ley ya no es la protección
Como vimos más arriba, la protección en este proyecto de ley, no es la prioridad.
Hay un solo hecho inicial que lo deja totalmente claro. De la ley actual, el proyecto original pretende borrar la primera oración.
¿Con qué declaración inicia la ley actual? con una que es más contundente y directo que cualquier capítulo de principios que se propone: «La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario.»
No es su objeto buscar un «equilibrio razonable» o defender el mercado o el libre comercio, o buscar una protección de los proveedores locales vs los foráneos. Lo que se busca es la protección de un grupo protegido constitucionalmente. Otras leyes defenderán todos los demás intereses con justicia, pero no podemos sacar el foco en la protección en una ley como esta, porque si aquellos que dicen defender los consumidores, terminan defendiendo otras cosas, entonces los consumidores quedan totalmente desvalidos.
No es este el objeto de la ley, tal es así, que en el artículo de principios, el protectorio brilla por su ausencia.
2. La duplicación de definiciones y el cambio constante
El artículo 2 trae una nueva definición de consumidor. Una nueva definición trae también el artículo 4 del proyecto, esta vez con respecto al proveedor. No tenemos en la ley, una definición de contrato de consumo (cosa que sí tenemos en el CCCN, con los errores que allí porta).
A pesar de estas nuevas definiciones, no se produce cambio alguno al Código Civil y Comercial en la ley, generando todavía más confusión. Esto es todavía más inaceptable cuando vemos que las mismas personas participaron en la redacción de ambas normas, el nivel de diferencia con tan pocos años de distancia es alarmante.
En el caso del artículo 4, el proyecto tiene sutiles pero importantes retrocesos, en parte por aparentes errores, en parte totalmente deliberados.
Al definir al proveedor se elimina la referencia a «bienes», pasando a hablar únicamente de «la persona humana o jurídica, de naturaleza pública o privada, que actúa de modo profesional, aun ocasionalmente, desarrollando actividades de producción, prestación de servicios, montaje, creación material o intelectual, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución, comercialización o transporte, destinadas a consumidores o usuarios». Esta diferencia notoria (que deja afuera a toda relación que tenga como base la adquisición de derechos -juego público, seguros, préstamos, etc.), parece ser en parte un error, ya que otros artículos de la norma sí hablan de bienes. Este tipo de errores en artículos troncales de la materia, es inaceptable (como lo fueron los errores cometidos en el actual texto del CCCN al hablar del contrato de consumo y definir deficientemente al proveedor).
Peor aun, es muy extraño que sí sea consumidor quien adquiere derechos (según la definición del artículo 2), pero no sea proveedor quién los coloca en el mercado.
3. El retroceso en la publicidad de profesionales
El mismo artículo 4 habla de la exclusión -que se mantiene- sobre las profesiones liberales. Pero actualmente, si está excluida «la publicidad que se haga de su ofrecimiento». Esta aclaración de la ley, sumada al peso de la publicidad en el contrato, ha permitido a la jurisprudencia en varios casos, a alcanzar completamente la relación, cuando se ha incorporado al contrato aquello ofrecido publicitariamente. Es una puerta de entrada a la protección.
Sin embargo, el nuevo texto genera una fuerte confusión, ya que ahora -si bien parece ampliar los supuestos que no quedan excluidos- permite el control en todo lo relativo al «régimen de publicidad, a las prácticas abusivas, a su actividad comercial o a toda otra ajena a su incumbencia profesional».
La redacción es confusa, y permite interpretar -dada la última inclusión- como una regla general de los supuestos excluidos «todo lo relacionado a la incumbencia profesional».
Actualmente, la ley no hace esta distinción y poco le importa si es materia profesional o no, si no la publicidad hecha del ofrecimiento. Esta modificación, confusa, es claramente limitante, aun cuando aparente ser una ampliación de supuestos.
4. Retrocesos en el transporte aéreo
El mismo artículo 4, vuelve a repetir sobre una exclusión inaceptable y que debemos al fuerte lobby de las empresas del área: la del transporte aéreo. Recordemos que en el 2008 se aprobó con la reforma la eliminación de esta exclusión de la ley, pero debido al veto del poder ejecutivo con la aprobación de la reforma, debemos sufrir a la fecha la continuidad del artículo.
El proyecto viene a empeorar esto, dado que ahora pasamos a una supuesta diferencia «de acuerdo a la materia». Actualmente la ley se aplica de forma supletoria, no importa la materia, lo único que interesa es la existencia de regulación expresa internacional o del código aeronáutico. Todo lo que no esté expresamente regulado, es alcanzado por la ley. Peor aun, la competencia de las autoridades de aplicación está atada a esta regulación expresa, situación repetidas veces confirmada por la justicia.
La modificación propone que «(a)l transporte aéreo se aplica el Código Aeronáutico, los Tratados Internacionales de los que la Argentina sea parte, y esta ley, de modo concurrente y de acuerdo a su materia, criterio que se proyecta a la competencia de las autoridades de aplicación«.
Con esta regulación, habrá que discutir la materia, y se podrán excluir cosas de la ley en base a la materia. El concepto es es mucho más amplio que la letra de la ley. Por si fuera poco, no contempla las propuestas actuales de modificación y eliminación del artículo. Ni siquiera las propuestas de limitación a los vuelos internacionales únicamente, en lugar de a todos (incluso los locales)
El retroceso aquí, nuevamente, es notorio.
5. Retrocesos en los principios: la ausencia del principio protectorio
El artículo 5 incluye una enunciación de principios, ampliada en relación a la muy breve del CCCN, pero confusa y distorsiva de algunas bases del sistema de protección.
Lo primero que se puede notar es la ausencia absoluta del principio más básico de la materia: el protectorio. Este principios, que nace directamente de la constitución (art. 42 «Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección (…)», «Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos»). Es todavía mas llamativo, porque el CCCN incluyó este principio expresamente en el artículo 1094.
El artículo propuesto, si bien hace una aclaración inicial sobre la vulnerabilidad estructural, nade dice sobre este principio, el más básico, directo y abarcador de todos los demás.
Tan confusa es esta omisión, que el propio proyecto hace referencia al principio (por ejemplo en el artículo 62), sin que exista en la ley que se viene a proponer por el oficialismo.
6. Retrocesos en los principios: el fin del orden público (sálvese quien pueda!)
Esta base del sistema protectorio (y de cualquier sistema protectorio con desequilibrio estructural, como el de protección del trabajador o del consumidor), es destruido en todo el articulado de la ley. Para profundizar en los alcances de este mecanismo de protección, recomendamos la lectura del trabajo «El orden público en el derecho del consumidor, y los límites a las renuncias y transacciones» disponible aquí.
El proyecto propone incluirlo como un principio dentro del artículo, de la siguiente manera: «Principio de orden público de protección. El sistema de protección del consumidor es de orden público. No es válida la renuncia anticipada de los derechos del consumidor, cualquiera sea su modalidad»;
El orden público, no es un principio, es una regla que se aplica en todos los casos. No puede moderarse en el caso concreto. Al convertirlo en un «principio», lo que se hace es relativizarlo y dejarlo abierto a la ponderación del juez en el caso concreto, permitiendo así, dejarlo de lado en mayor o menor medida, según el caso. Ejemplo típico de conflictos ficticios que se dan hoy en día, y que el proyecto permitiría, es el que se daría entre el orden público y la «buena fe» si un consumidor (o una asociación) impugnara una cláusula contractual «consentida».
Permitir esta distorsión, destruye el orden público como mecanismo para lograr un objetivo del legislador y un ordenamiento de la sociedad.
Pero no termina ahí. El artículo destruye todavía más el sistema, al permitir expresamente la renuncia de derechos, salvo cuando es anticipada. Cosa que hoy en día por supuesto no está permitida en ningún caso. Si así no fuera, no se comprende por qué habría control administrativo de los acuerdos que se homologan administrativamente. Si el consumidor puede renunciar, no habría nada que controlar ahí.
Esto es grave y la experiencia ha llevado a reforzar el mecanismo y no a debilitarlo. El ejemplo típico es el del derecho laboral, en donde expresamente se aclaró la imposibilidad de renuncia en cualquier caso. Aun cuando se permitan las transacciones.
La confusión que genera este artículo, la podemos detectar luego en otros, como por ejemplo el 54 del proyecto, que cree necesario aclarar que «(c)ualquier cláusula cuya redacción o interpretación contraríen las normas del presente artículo es nula y se tendrá por no escrita«. Cualquier norma que contradiga lo explícitamente establecido en una ley de orden público es nula, y no requiere aclaración alguna. Este tipo de aclaraciones se deben, o a un acortamiento deliberado del alcance de la declaración, o a un desconocimiento del mecanismo utilizado para imponer el orden público por el Código Civil y Comercial.
Otra destrucción del sistema, la tenemos en el artículo 165 que debilita el control del MPF en la materia. Lo hace por dos vias. La primera es eliminar el control en el caso de las acciones colectivas. La segunda, aun más grave, establece que la violación del orden público por falta de intervención del MPF, solo puede alegarse por el propio MPF y no por las partes o el juez. Curiosa manera de pasar de un orden público, y la consiguiente nulidad absoluta, a una situación en la que las nulidades absolutas son a instancia de parte únicamente. Total incoherencia con el objetivo mismo del OP, que no es otro que lograr la imperatividad de las políticas públicas.
7. Retrocesos en los demás principios propuestos (progresividad, acceso al consumo, y la no protección de los intereses económicos)
En general los demás principios incluídos, son una inclusión novedosa a los traídos por el CCCN, aun cuando no se conoce de donde surge este listado de principios, y por qué no están otros o figuran estos. No se siguen aquí los principios que podrían emanar del articulado constitucional de forma directa. De hecho, uno básico que la constitución dicta, es el de la protección de los intereses económicos del consumidor, de ninguna manera reflejado en el proyecto en su conjunto, ni en este artículo en particular.
En cuanto al principio de progresividad y no regresión, típico regla del derecho de los derechos humanos, su inclusión parece realmente un chiste de mal gusto. Como veremos en este trabajo, la cantidad de retrocesos y regresiones que el proyecto propone, es pasmosa. Y estamos incluyendo aquí, tanto a las eliminaciones directas de derechos (derechos literales actualmente existentes que se borran en la nueva propuesta) como de la tergiversación grave de derechos y principios de la materia en el proyecto, que llevan al mismo resultado. Es este principio un típico ejemplo de lo que todo el proyecto muestra: una linda cara para cometer un grave atropello.
En relación al principio de acceso al consumo, se puede señalar, que la accesibilidad al consumo y el consumo sustentable, son dos conceptos diferenciados, pero el proyecto únicamente apunta al segundo, borrando completamente el primero. Tan enfático es, que expresamente se refiere a garantizar «el acceso al consumo de bienes y servicios de calidad» En este sentido, es coherente con la eliminación del concepto de protección de los intereses económicos de los consumidores: ni protege los intereses, ni se preocupa por asegurar el acceso al consumo básico para la subsistencia.
Al hablar de la protección de grupos particularmente desventajados de consumidores, comete otra omisión importante, totalmente en línea con lo recién comentado: se omite toda referencia a la discriminación por motivos económicos. Esta situación totalmente común (lo vemos en cada cola preferencial en un banco o aeropuerto, o en los sistemas de atención preferenciales de reclamos), queda totalmente afuera del proyecto y del principio.
8. Retrocesos en el lugar del estado: el orden público vs. buena fe
El artículo 7 enuncia genéricamente el deber de buena fe, incluyendo en él al consumidor, tanto como al proveedor. En sí mismo, nada habría que objetar por esta inclusión, más allá de su innecesariedad, ya que este es un principio general del derecho, que no tiene aquí ninguna característica particular. Tampoco el artículo pretende dársela, ya que no es más que puramente enunciativo, no hay mecanismos de control o implementación de este derecho, ni consecuencia alguna para su incumplimiento.
El conflicto del artículo, es el que se plantea a diario en relación con el orden público. Es común que las empresas planteen la mala fe de un consumidor que pretende desentenderse de lo firmado, dada la nulidad que nace de la convención por incumplir el orden público. Tenemos aquí un conflicto entre el interés estatal en fijar un standard mínimo, las acciones del consumidor y las del proveedor. En el estado actual de la materia, poco importa el interés de las partes o si su actuación fue de buena o mala fe: la convención no tiene validez si viola el orden público. Ejemplo de esto en la práctica, lo tenemos en la sentencia aquí comentada. Pero, en el proyecto, el orden público es un «principio», no una regla imperativa, ni siquiera un declaración de todo un articulado. En este caso, cuando se genere este conflicto (común y repetido una y otra vez en la práctica por las empresas que quieren imponer condiciones con el «consentimiento» del consumidor), ¿quién ganará la discusión?¿ el orden público o la buena fe? Este problema que actualmente no debería existir, es abierto por la mala estructura de la norma propuesta, e implica un debilitamiento enorme del rol del estado en la materia. En un sistema protectorio, si dejamos al débil librado a su suerte, sin dudas se impone el fuerte.
En conclusión, si la intención fue neutral, el artículo es innecesario. Y si la intención fue generar el problema mencionado, el retroceso es gravísimo y tiene consecuencias directas en la mayoría de conflictos de protección de los consumidores. Dada la tónica general de la propuesta (y como sistemáticamente ataca tanto al orden público, la protección y el deber de información) es dable estimar que la segunda opción es la correcta.
Lo aseverado aquí, tiene sustento literal en lo que se proyectó en el artículo 37 que establece que «(e)l juez deberá ponderar especialmente en las diferentes etapas del contrato de consumo y para su integración a los principios de respeto de la dignidad de la persona humana, buena fe, confianza, ejercicio regular de un derecho y orden público de protección, entre otros, y en especial en los casos de vulnerabilidad agravada del consumidor».
9. Retroceso en el acceso a la información (con los servicios públicos no)
El artículo 8 en adelante incluye algunas novedades en el acceso a la información del consumidor que pueden considerarse positivas a simple vista. Sin embargo, a poco escarbar, encontramos algunos extraños problemas nuevamente.
Si bien se establece un generoso standard para solicitar información a los proveedores, encontramos un problema grave: se excluye a las empresas de servicios públicos!!!
No hay ningún motivo ni siquiera aproximado de por qué no están aquí las empresas de servicios públicos. Específicamente en la ley 27.275 art. 7 se incluyen a las «Concesionarios, permisionarios y licenciatarios de servicios públicos o concesionarios permisionarios de uso del dominio público, en la medida en que cumplan servicios públicos y en todo aquello que corresponda al ejercicio de la función administrativa delegada; y contratistas, prestadores y prestatarios bajo cualquier otra forma o modalidad contractual».
Esto no parece deberse a error alguno, dado que el propio artículo refiere a la ley 27.275 que habilita este pedido por parte del titular de los datos. La novedad la tenemos en el artículo, al incluir a terceros representantes promiscuos (asociaciones, defensores etc.). Sin embargo, la exclusión es grave e inexplicable.
Si vamos a autorizar a los legitimados colectivos, tenemos que incluir a las empresas de servicios públicos.
10. Y otra vez insistiendo con la factura electrónica, y van…..
No vamos a hacer nuevamente el raconto de los intentos del gobierno actual de demoler el deber de información de las empresas. Pero el artículo 13 es el último intento en este sentido, básicamente volviendo a proponer lo rechazado por el congreso hace poco más de un año, al discutirse el DNU arriba referido: la imposición de la factura digital.
Se establece sin espacio a dudas que la información «Debe ser comunicada de manera fehaciente de la siguiente forma: a.En soporte papel o electrónico, a opción del consumidor, quien a tales fines deberá proporcionar una dirección electrónica; b. en los contratos celebrados por medios electrónicos, la información podrá transmitirse por la misma vía; c.conforme lo disponga otra disposición legal o reglamentaria; 3. Debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada en idioma español, salvo disposición legal o reglamentaria en contrario. En el caso de bienes o servicios importados, los proveedores son responsables del contenido de la traducción.»
Esto ya se discutió con el DNU el año pasado y se acordó eliminar este cambio. La información tiene que ser en formato papel, salvo opción expresa del consumidor. No hay excepción a que el contrato sea electrónico. Como lo reglamentaron, en el caso de contratos electrónicos, no hay alternativas para el consumidor, ahí va siempre como quiera el proveedor.
Esto no es aceptable.
Por si fuera poco, el punto 3, por como está redactado, expresamente permite que por via reglamentaria, el consumidor pueda ser obligado a pagar por la información, o a tener que recibirla en el formato que elija la autoridad de aplicación (que en los términos del proyecto será la sectorial que, usualmente, resuelve a favor de quienes controla). De qué sirve el «siempre» si luego vamos a permitir que «reglamentariamente» se habilite otra respuesta. Por si fuera poco, en los casos más comunes (bancos) la autoridad de aplicación expresamente ha tomado medidas en contra de lo reglamentado por el congreso en la materia, habilitando el cobro.
El retroceso, y la insistencia en regular esto -que ningún consumidor, o asociación solicitó nunca- deja muy en evidencia los intereses atrás de estos cambios. Nuevamente, pone seriamente en duda el interés de proteger a los consumidores que lleva la propuesta.
11. Retrocesos en las sanciones por incumplir al deber de información.
El artículo 16 es otro ejemplo de la gravedad de lo que se propone. Viene a desmantelar con detalle uno de los bastiones de la materia, bajando todos los standares actuales. La primera resolución de la propuesta es que es una obligación objetiva y de hacer, específicamente de resultado. Hasta aquí no hay novedades, ni retrocesos.
Vamos a lo grave. El artículo continua estableciendo que «(…) el incumplimiento de la obligación de informar le da derecho al consumidor a: 1. En la etapa precontractual, a su libre elección, exigir su cumplimiento, o si el contrato se hubiese perfeccionado, a pedir la nulidad, de una o más de sus cláusulas; 2.En la etapa contractual, podrá optar por exigir el cumplimiento o resolver el contrato, cuando el incumplimiento fuere esencial; 3.En todos los casos, incluso en la etapa postcontractual, podrá reclamar el resarcimiento de los daños ocasionados.»
Esto es un retroceso enorme, no hay ninguna interpretación que permita atemperar la gravedad.
Con este articulado, pasamos de un sistema en la que «En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber de información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas«( art. 37 LDC). La protección actual es mucho más fuerte y clara: no deja espacio para dudas o apreciaciones. En este sistema, eso sigue vigente para las violaciones precontractuales, para las que se dan durante la vida del contrato (ejemplo servicios públicos, tarjetas de crédito y contratos bancarios, telecomunicaciones etc.), lo único que queda es la posiblidad de la baja si «el incumplimiento fuera esencial».
En una sociedad de contratos de corta duración, esta modificación podría ser menor. Pero justamente, nuestra sociedad, cada vez más, es una de servicios de larga duración, tanto de suministro de cosas, como de derechos y servicios. La modificación es claramente un retroceso para el consumidor, que ahora tendrá limitada fuertemente sus opciones en estos contrato, teniendo que demostrar otra vez (tema que habíamos superado hace más de 20 años en la materia) la «esencialidad» del incumplimiento, para poder exigir la nulidad. El standard es mucho más bajo, y claramente favorable para el proveedor, que va a ver fuertemente mejoradas las posibilidades de tener vinculado al consumidor.
Este retroceso, podría subsanarse con la inclusión del artículo 41 propuesto (que incluye literalmente lo aquí dicho), pero nos quedan dos respuestas, ¿o sobra el artículo 16 al hacer estas aclaraciones, o tenemos que considerarlo mas específico? En todo caso, la contradicción es evidente y en estos casos, los que sufren las «confusiones» son los consumidores.
Como dato extra que marca la inutilidad de mucha de las propuestas que se presentan como innovadoras, podemos ver el artículo 39, que fija la obligación -en hablando del contrato- de «entregar recibo y copia del instrumento o soporte respectivo». Esta inclusión muy encomiable, se vuelve totalmente inútil a ver que no se establece sanción alguna por la falta de cumplimiento. Hecho particularmente gracioso, si tomamos en cuenta que el código civil establece esta obligación desde sus orígenes, cuando cualquier consumidor con los pies en la tierra conoce a la perfección que es una costumbre de la inmensa mayoría de los proveedores, la negativa activa a entregar copia del contrato o documentación firmada.
12. Retroceso en el trato digno y equitativo: bienvenida discriminación «no arbitraria»
El artículo 21 viene a desarrollar el trato equitativo y no discriminatorio. El problema es que, si bien se amplían los motivos (innecesario porque se interpretaban sin duda del ordenamiento general) se incluye ahora la posibilidad de discriminar, si no es de manera «arbitraria». Esto es una aberración. El artículo anterior era ampliamente superior y no dejaba espacios para este tipo de comportamientos. Los casos de este tipo de grises para justificar la discriminación, se dan en el día a día de forma constante, y son los mecanismos modernos que utilizan quienes quieren realizar este tipo de discriminaciones (los de discriminaciones directas y literales, si bien existen, son los menos).
Por si fuera poco, la propuesta elimina sin ninguna discusión o fundamento, la prohibición expresa de diferenciación de discriminación a extranjeros que tiene actualmente el art. 8bis «No podrán ejercer sobre los consumidores extranjeros diferenciación alguna sobre precios, calidades técnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que comercialice. Cualquier excepción a lo señalado deberá ser autorizada por la autoridad de aplicación en razones de interés general debidamente fundadas.»
Bajo la apariencia de sumar nuevos derechos, el artículo es fuertemente retrogrado y elimina derechos actualmente plenamente vigentes.
13. Retroceso en la atención personalizada
El artículo 23, nuevamente lleno de eufemismos que parecen garantizar derechos, viene a hacer fuertes recortes y a generar una alternativa mucho más blanda a la hora de proteger a los consumidores. Establece la obligación de una atención especial para los grupos más desventajados de consumidores, recibir reclamos etc. (nada demasiado concreto o grave aquí). Para luego aclarar al pasar que «(d)e acuerdo a las circunstancias, el proveedor deberá habilitar centros de atención de acceso real y efectivo, contando para ello con personal capacitado e infraestructura adecuada». ¿a qué circunstancias?¿quién evalúa estas circunstancias?
Con estos grises sutiles, se baja enormemente la protección actual en materia de servicios públicos y a varias leyes sobre atención y trato digno provinciales, que exigen la atención personalizada actualmente, y no únicamente cuando esté de «acuerdo a las circunstancias», cosa imposible de delimitar con precisión y que no queda claro quien las evalúa.
14. La incoherencia con el daño punitivo: ¿es enriquecimiento sin causa o no?¿es una indemnización o no?
Luego diremos algo más al pasar por el artículo que rompe algunos esquemas básicos que empujaron el éxito parcial logrado por los daños punitivos en la materia, pero vale recalcar aquí una incoherencia grande.
El artículo 27 de «Responsabilidades y sanciones», establece que «En el ámbito de las prácticas abusivas, la sanción punitiva prevista en el artículo 118 deberá ser especialmente ponderada, atento a la afectación de derechos fundamentales o derechos humanos. En tal caso, el destino de la sanción punitiva deberá, al menos parcialmente, beneficiar al consumidor afectado».
Esta aclaración que podría leerse benevolentemente (como un caso grave que justificaría apartarse de la regla), en realidad deja en evidencia la enorme incoherencia que sustenta el cambio propuesto en el esquema actual de los daños punitivos. Es tan injustificado darle parte de la sanción al consumidor en este caso, como en cualquier otro caso. Si hay un enriquecimiento sin causa al darle la sanción al consumidor en cualquier caso, la hay aquí. Si no es válido en general, no es válido aquí, y viceversa. La gravedad de la acción, o la connotación social, nada cambia este aspecto.
15. El retroceso al contrato de consumo
Todo el proyecto está enfocado en el contrato de consumo, quedando apenas anecdóticas menciones a la relación de consumo en artículos que se heredan del texto actual, o en algunas generalidades. El énfasis en volver al contrato de consumo es evidente, más aun cuando vemos los casi nulos avances en los demás enfoques posibles. El artículo 40 es un claro ejemplo de esto, al volver a una doctrina anticuada y previa a la modificación del 2008 y la reforma de 1994, para intentar aclarar las obligaciones «antecontractuales», irrelevantes cuando analizamos esta situación desde la «relación de consumo», imperativo constitucional que el proyecto quiere silenciar.
Iguales problemas -y aun mayor confusión- se hace evidente en el artículo 117, en donde por medio de un listado totalmente casuistico, se intenta cubrir situaciones ante y pos contractuales, bajo el paraguas de la obligación de seguridad. Todo esto es fuertemente complicado, al alejarlo del concepto de relación de consumo e intentar hacerlo ingresar a la fuerza en la teoría contractualista. Tal es así que, expresamente se aclara que esta obligación de seguridad por «(…) los perjuicios derivados de la lesión de personas o los daños a bienes en el interior del establecimiento del proveedor o en el ámbito físico de su incumbencia», también «(…) se aplica a las situaciones postcontractuales, en la medida que el hecho resulte razonablemente previsible para el proveedor».
16. Retroceso en la obligación que genera la publicidad
El artículo 44 del proyecto trae algunas novedades curiosas con respecto a la publicidad. Hoy en día «Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente». La regulación es generosa y genera pocas dudas (a excepción del alcance del término «precisiones»). El proyecto cambia y limita inexplicablemente esta situación que ha sido tranquila en la jurisprudencia y la doctrina. Se propone que «(l)as afirmaciones o informaciones contenidas en la publicidad, son obligatorias e integran el contrato en caso de ser celebrado. La regla anterior no se aplica en caso de que las afirmaciones o informaciones sean perjudiciales para el consumidor.»
Con este criterio no serían más vinculantes las informaciones que podrían ser perjudiciales para el proveedor, pero favorables al consumidor. Ejemplo típico es el de la mala información de un precio o característica incluida en un producto y luego no cumplida.
Las aclaraciones y confusiones que se incorporan a un tema no discutido, son poco entendibles.
17.Problemas con el concepto de «vicios de calidad por inadecuación»
El artículo 51 ingresa al sistema (aun cuando ingresaba tácitamente antes por el incumplimiento al deber de información y el de seguridad) este concepto. En si, no tenemos nada que objetar al mismo, pero el artículo troncal del instituto trae un problema: no aclara a quienes corresponde la solidaridad. Dice literalmente «(l)os proveedores de bienes y servicios son solidariamente responsables, en los términos previstos en este Capítulo, por los vicios de calidad por inadecuación».
El inconveniente es que el capítulo no enumera de manera alguna, quienes serían estos proveedores solidariamente responsables. Tal vez sería posible tomar el listado que viene a reemplazar el actual artículo 40 de la LDC, ahora en teoría contenido en el propuesto 114, pero eso implicaría una complejidad innecesaria, y como cualquier herramienta posible para los proveedores, una alternativa más de discusión y demora a la hora de la resolución de los problemas.
18. La eliminación de las opciones ante el incumplimiento de las obligaciones del proveedor
El artículo 61 repite, con leves modificaciones, las tres opciones que tiene el consumidor ante una reparación insatisfactoria (actualmente reguladas por el artículo 17). Las opciones son, simplificadamente: la cancelación de la operación; la disminución del precio; exigir otra que cumpla con lo comprometido. Nuevamente, no hay problemas en este aspecto. El problema es que en pasaje de la ley actual a la que se viene a proponer, se elimina su artículo hermano, el 10 bis ¿Qué establece el 10 bis?
«Incumplimiento de la obligación. El incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor, a su libre elección a: a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera posible; b) Aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente; c) Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato. Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan».
Este artículo es mucho más amplio, y no requiere de una reparación ineficaz. Alcanza con un incumplimiento de la oferta o del contrato. Los proveedores usualmente sostienen en todos los casos, la necesidad del consumidor de transitar largos esquemas de reparación, y niegan la posibilidad del ejercicio del derecho que el artículo 10 bis les otorga hace años, de directamente ejercer las opciones, sin trabas. El artículo, al quedar como única opción, viene a sostener esta postura histórica de los proveedores, sin sostén alguno, y marca un retroceso literal al estado de situación actual.
19. El retroceso en la garantía: precio al momento de la compra en lugar de al momento de la devolución
El mismo artículo 61 viene a modificar algo en lo que no había discusión alguna: en caso de elegir recuperar el dinero si la reparación es insatisfactoria, el consumidor tiene derecho a la devolución del importe actualizado al valor de plaza.
La propuesta del gobierno viene a traernos el siguiente artículo «(r)esolver el contrato, devolviendo el bien en el estado en que se encuentre a cambio de la devolución del precio pagado conforme al precio de plaza de la cosa, vigente al momento de abonarse dicha suma o parte proporcional, si hubiere efectuado pagos parciales».
El artículo es confuso en su redacción, pero es factible en su forma actual, asumir que se refiere literalmente a la «devolución del precio pagado conforme al precio de plaza de la cosa», esto es, al momento de haber realizado el pago el consumidor. Por otro lado, el artículo 17 actual, establece con total claridad que puede «(d)evolver la cosa en el estado en que se encuentre a cambio de recibir el importe equivalente a las sumas pagadas, conforme el precio actual en plaza de la cosa«. No deja espacio a duda. Como vemos en cantidad de oportunidades, se realizan cambios de redacción que perjudican o complejizan innecesariamente institutos que no eran discutidos mayormente hasta el momento.
20. Retroceso en el derecho a la constancia de baja
El artículo 67 viene a repetir lo actualmente vigente en el artículo 10 ter primer párrafo. La novedad está en la eliminación del segundo párrafo de la norma, que establece que «(l)a empresa receptora del pedido de rescisión del servicio deberá enviar sin cargo al domicilio del consumidor o usuario una constancia fehaciente dentro de las SETENTA Y DOS (72) horas posteriores a la recepción del pedido de rescisión. Esta disposición debe ser publicada en la factura o documento equivalente que la empresa enviare regularmente al domicilio del consumidor o usuario«. Intenta ser reemplazado este derecho a una constancia en papel (que casi en ningún caso se cumple en la práctica, por la resistencia tenaz de los proveedores y la falta de controles de las autoridades de aplicación), por la notificación de un «código de identificación o registración de la baja solicitada» (conforme el propuesto artículo 76 que también incluye el derecho a la baja por el mismo medio). Este código, obviamente, está únicamente registrado en los sistemas internos de los proveedores y no es una constancia fehaciente de ninguna manera para el consumidor.
En este caso, como en tantos otros, no hay explicación alguna para el cambio, y podemos ver un retroceso literal de un derecho conseguido hace pocos años (el artículo se reformó en el 2008).
21. Retroceso en la responsabilidad de los portales de venta on line
Al regular la responsabilidad de estos portales, el proyecto es fuertemente restrictivo, y en la práctica, quita responsabilidad en cualquier caso conocido a los portales. Se inclina literalmente -así lo explicitan los fundamentos- por la postura más restrictiva, que nace del reciente precedente «Kosten» de la Cámara Nacional y Comercial, en lugar de tomar las decenas de precedentes previos que tienen una visión mucho más inclusiva e integral de la operatoria de estos portales.
Básicamente, genera una cláusula de exención de responsabilidad (previamente definida como abusiva por el propio proyecto), cuando «No ha desempeñado un rol activo en la operación jurídicaeconómica, limitándose a proporcionar únicamente un foro de transacciones, informando ello de forma clara, destacada y fácilmente comprensible; No ha generado una particular confianza en el consumidor».
Básicamente, con una simple leyenda, los portales de comercio on line, se eximen de culpa. Excelente propuesta para los grandes operadores del mercado en argentina, que son contados con una mano. Muy lejos del estandard actual del artículo 40 sin dudas, en la que estos portales son claramente parte de la cadena de comercialización, y por lo tanto, plenamente responsables solidariamente.
Por si fuera poco, esta postura que adopta el proyecto, es la que sistemáticamente vienen sosteniendo estos mismos portales en cada presentación administrativa y judicial, sin éxito afortunadamente. Fue necesario lograr un grupo humano que se hiciera eco, para lograr plasmar este retroceso en un proyecto de norma.
22. Retroceso en la cancelación de las operaciones a distancia
El artículo 74 del proyecto viene a simplificar el sistema, eliminando la regulación específica de este derecho en la ley de protección de los consumidores, para adoptar directamente el sistema del 1110 del CCCN. El problema con este sistema es que es menos beneficiosos para el consumidor. Veamos.
Específicamente el CCCN establece que empieza a correr el plazo para ejercer el derecho, desde la celebración del contrato, la LDC vigente, que se toma la celebración o entrega de la cosa, lo que suceda último (art. 34). Nuevamente, esto está directamente relacionado con la limitación a la resolución del contrato en caso de incumplimiento.
Sumado a esto el CCCN es poco claro sobre los gastos de la devolución, ya que si bien establece que el ejercicio debe ser sin gasto alguno, luego únicamente se refiere al «reembolso» de dicho gasto al consumidor. Por otro lado la LDC establece específicamente que el consumidor debe dejar a disposición la cosa, y el resto es responsabilidad de proveedor. No es lo mismo hablar de reembolsar (que implica que el consumidor debe sufragar estos gastos por su cuenta, para quedar luego a merced de la devolución o no del proveedor), que dejar a disposición (siendo el proveedor quien tiene que hacerse cargo de recuperar la cosa).
23. Retrocesos graves en las operaciones de venta de crédito
Los retrocesos en este punto son realmente graves. Es difícil pensar que se deban a un error, pero en todo caso, como se volcaron en el proyecto, implican un desamparo enorme en materias que han avanzado enormemente en los últimos años.
Actualmente el sistema en la LDC tiene como base el artículo 36, que alcanza a las «operaciones financieras para consumo y en las de crédito para el consumo».
El proyecto del oficialismo viene a proponer ahora, a definir qué operaciones quedan alcanzadas. Y ahí está el problema, hace un recorte inexplicable. El artículo 77, que contiene la definición que abriría la puerta a esto, enuncia que «(…) el crédito para el consumo se entiende configurado cuando un proveedor, en ejercicio de su actividad, concede al consumidor un préstamo dinerario para la adquisición de bienes o la prestación de servicios como destinatario final«. A eso le agrega que «(l)as disposiciones de este Capítulo se aplican asimismo, a los supuestos en los que el propio proveedor ofrece financiación del precio de los bienes o los servicios que comercializa. El Banco Central de la República Argentina adoptará las medidas conducentes para que las entidades sometidas a su jurisdicción cumplan, con lo indicado en la presente ley».
El problema con esta definición, como en muchos puntos que fuimos pasando del proyecto, no es lo que dice, si no lo que omite o saca. Literalmente, quedaron en el camino las operaciones de crédito directas, los servicios financieros y demás, así como las operaciones pasivas. Solo están los créditos para el consumo específicos, por parte de proveedores de crédito exclusivamente, así como los comercializadores que otorguen crédito. Esto deja afuera todo tipo de crédito directo, no relacionado con una operación de adquisición de bienes o servicios, justamente el universo que llevó al avance fuerte en la materia y al re direccionamiento de toda la jurisprudencia sobre las ejecuciones crediticias. Si bien el capítulo es coherente en este recorte, hay incluso aparentes errores aun aquí, ya que el artículo 87, por ejemplo, habla de «contratos de crédito» (sin agregado alguno).
Sumado a eso, amplía el universo de control del BCRA a todos estos operadores (¿cualquier comercio que otorgue un crédito estaría bajo el control del BCRA?), mientras que a la vez, no hace nada para ampliarlo a las financieras que son los que mayores problemas y ejecuciones tienen actualmente.
Esta definición es la llave de todo el capítulo, y el problema es grave, porque no solo nos alejamos aquí de la relación de consumo (que sin dudas existe aquí en todos los casos que se pretende excluir), si no que nuevamente -como vimos en materia de transporte aéreo- se busca apuntar a la materia o la «utilidad», y no a la relación desequilibrada entre las partes. Nuevamente, el problema es alejarse del parámetro constitucional, generando no solo un posible y grave daño práctico, si no también un desequilibrio fuerte en la teoría.
24. El retroceso en las facultades de control del orden público de oficio en las relaciones de consumo
El artículo 78 es un compendio dudoso de presunciones para establecer cuándo estamos ante un «contrato de crédito». Básicamente, intenta dar una respuesta para las ejecuciones contra el consumidor, cuando el juez debe determinar de oficio la existencia de este tipo de operaciones, para aplicar todo el sistema de protección.
El primer problema con esto, es el evidente ¿qué derecho tiene la nación para regular la apreciación de pruebas en casos de derecho de fondo? este es un tema 100% procesal, que las provincias tienen que establecer. Nada tiene que hacer una regulación nacional, entrando en este tipo de regulaciones. Como veremos, esta mala costumbre de pasar por encima de las provincias, se repite luego en el capítulo de procedimiento judicial individual y colectivo.
Mas allá de las distintas opciones que otorga el artículo, vamos a marcar algunas puntuales que se presentan como problemáticas o injustificadas.
Una de las presunciones de difícil comprensión, es la limitación de la presunción a que la ejecución sea por 5 smvm (actualmente 84 mil pesos, una suma baja).
Por si fuera poco, sin explicación, este techo para las presunciones, ¿se elimina para mutuales y cooperativas?
Otra novedad poco útil es la aclaración sobre la registración ante afip del proveedor, aclarando que cuando sea el otorgamiento de crédito la «única actividad», podrá presumirse que hay una «operación de crédito». Cualquiera que haya mirado una causa de este tipo, sabe que esto no es así, es común que las actividades sean múltiples e incluso, una forma de fraguar la inexistencia de un préstamo (se hacen pasar las deudas puras, como deudas por prestaciones de servicios de todo tipo).
Pero hay un problema mas grave que todos los anteriores: el artículo busca veladamente, prohibir el control de oficio por parte de los jueces del control del orden público.
Veamos con ejemplos la estrategia utilizada. Expresamente se aclara que «(l)a habitualidad se presume si se acredita la existencia de, al menos, 20 (veinte) causas judiciales promovidas por el mismo acreedor en la Provincia en que se ha iniciado el proceso judicial en contra del deudor, o en la CABA. Esta circunstancia podrá ser verificada de oficio por el juez». ¿Por que la aclaración si siempre el juez debe controlar el orden público? De hecho, toda la evolución en la materia, se ha dado justamente por el ejercicio de esta función.
Pero no termina ahí, el artículo finaliza aclarando que «(l)o establecido en este artículo no obsta a que, si el deudor no se encuentra comprendido en las presunciones aquí consagradas, pueda acreditar la existencia de una relación de consumo«. En primer lugar, el párrafo tiene problemas de redacción, porque las presunciones son sobre el proveedor y no el deudor. Pero se entiende que se refiere a la presentación del consumidor para su defensa, como mecanismo para exigir esto. Lo primero que hay que aclarar es que, la practica demuestra sin espacio a duda, que los consumidores en casi ningún caso se presentan en estas causas (eso es lo que explica el lugar que supo ocupar la magistratura para empujar este avance) ¿se hace la aclaración para recortar así la facultad judicial de hacer esta investigación?
La regulación del artículo, y el recorte del orden público, parecen sin dudas apuntar a esta intención.
25. La falta total de operatividad del «principio de préstamo responsable»
El artículo 79 viene a traer un nuevo principio (que no está incluido en el artículo 5 de principios del proyecto): el de Préstamo responsable».
Esta inclusión, encomiable en si mismo, sufre de los limitaciones que lo hacen inútil. En primer lugar, por lo que vimos más arriba, quedan afuera de todo lo aquí regulado, todas las operaciones de los acreedores más faltos de controles e inescrupulosos. En segundo lugar, ¿cuál es el castigo por incumplir este principio en mayor o menor medida? «(l)os riesgos y costes derivados de una financiación o de préstamos acordados en infracción al principio mencionado en el presente artículo, serán soportados total o parcialmente por los proveedores o intermediarios de crédito».
Es tan genérica la consecuencia, que se vuelve inútil. ¿Cuales son los «riesgos y costes»?, ¿la falta de pago? si es así, no lo dice, y si no lo dice, difícilmente va a interpretarse así, quedando como una mera expresión de deseo, eventualmente, permitiendo fundar una morigeración extra. Por si fuera poco, dado que no se establece esto en el marco de un proceso falencial o siquiera preventivamente falencial, es imposible que se tenga en cuenta todo el contexto del endeudamiento -que no va a analizarse en una ejecución de crédito-, en consecuencia, ¿como se mide el riesgo?
Nuevamente vemos una linda expresión de deseo, sin consecuencias concretas que permitan asegurar un derecho.
26. Retrocesos en la información de las operaciones de crédito y borrón para todas las sanciones
A los problemas de limitación que venimos viendo, el artículo 85 viene a sumar algunos recortes y excesos inexplicables. El artículo viene a reemplazar lo relativo al contenido mínimo de información que actualmente establece el artículo 36 de la LDC. Se copian casi literalmente los puntos, la diferencia está en que el artículo ahora habla de los requisitos de los «anuncios publicitarios», mientras que el artículo actual fija que «En las operaciones financieras para consumo y en las de crédito para el consumo deberá consignarse de modo claro al consumidor o usuario, bajo pena de nulidad». Este faltante, se ajusta en el artículo 86, al equiparar estas obligaciones a toda la demás documentación.
Y tanto peca por totalmente insuficiente por la limitación, también surge como excesivo por la obligación que genera, ¿todos estos requisitos van a informarse a futuro? Dado que el mismo gobierno que propuso repetidas veces limitaciones a la obligación de informar en las publicidades, debemos asumir que esto se debió a un error de redacción y no a otra cosa.
El otro problema grave del artículo es el siguiente, ¿y las consecuencias por no informar? bueno, van a las generales, esto es, habrá que analizar el momento del contrato, si la nulidad es «esencial» y tantas otras cosas. Sumado a esto, se eliminan todas las sanciones que establece el art. 36 para la falta de información. En concreto «En las operaciones financieras para consumo y en las de crédito para consumo deberá consignarse la tasa de interés efectiva anual. Su omisión determinará que la obligación del tomador de abonar intereses sea ajustada a la tasa pasiva anual promedio del mercado difundida por el Banco Central de la República Argentina vigente a la fecha de celebración del contrato».
Pequeño y casual faltante.
27. Un nuevo negocio para el prestamista ¿la cancelación anticipada?
El artículo 95 suma un derecho básico que actualmente únicamente existe para las operaciones de préstamos reguladas por el BCRA: el derecho a precancelar.
El problema es que lo hace de manera totalmente insuficiente, porque no establece el mecanismo para la liquidación de la deuda. El problema es simple, si un consumidor precancela un préstamo, tiene que liquidarse de alguna manera el remanente de deuda y de intereses (que no debería ser pagado, ya que se devuelve todo el capital restante). Este problema, que puede parecer simple, no lo es tanto, ya que en nuestro país, no tenemos un sistema de repago de intereses y capital en igual medida de forma constante, si no que se paga el interés primero y luego cada vez más capital, o al revés (sistema aleman o frances). En la práctica, esto puede implicar que pasado un tercio del plazo, el consumidor haya abonado gran parte del interés, sin haber empezado a pagar el capital. En caso de precancelar, si simplemente paga el capital adeudado, habrá regalado todo el interés al proveedor, que no tuvo el dinero indisponible (lo mismo se da en caso de que se pague primero el monto correspondiente al capital).
Es por eso, que si o si, hay que aclarar la forma de esta liquidación.
Pero no alcanza con esto, porque el artículo deja otro gran regalo a los proveedores: permite cobrar una comisión por precancelar cuando se lo hace antes de los 180 días. El techo de esta comisión, es el del total de los intereses de todo el préstamo ¿para que cancelaría anticipadamente el consumidor si igual pagará todo el préstamo? nadie lo haría sin dudas.
28. Retroceso en el conflicto entre las autoridades de protección de los consumidores y las de los servicios públicos
Preliminarmente, debemos marcar que todos los artículos relacionados con los servicios demuestran una falta de interés notoria. No solo no hay novedades relevantes -mas que algunos retrocesos puntuales-, si no que los enormes conflictos que nuestra sociedad ha transcurrido en los últimos años, no han dejado huella aquí. Ni siquiera se ha establecido la obligatoriedad de las audiencias públicas para los cambios en los contratos de servicios públicos!!! Mucho menos, regulaciones concretas sobre la definición de «servicio público» y las consecuencias de la declaración, o regulación alguna de participación más fuerte en casos de aumentos de precios. Demuestra una falta de interés grave que en sí mismo marca un retroceso, dado los proyectos actualmente vigentes que buscan mejorar esta situación desde distintos aspectos (regulación de información, facturaciones atadas, audiencias públicas, limitaciones a aumentos, etc.).
Parece que los últimos 20 años no han dejado nada sobre la materia.
El artículo 97 viene a desandar el camino que se fue consolidando desde el 2008: la libertad de elección de los consumidores de donde concurrir con sus reclamos por servicios públicos.
Lo primero que determina es que los organismos de control de los servicios públicos y las autoridades de aplicación actuarán coordinadamente, para luego sumar una división en la que los de aplicación de la ldc podrán tomar el reclamo y llevar adelante la mediación y luego «podrán» dirigir el expediente a la autoridad de aplicación cuando «(…) se trata del incumplimiento de aspectos técnicos, reglamentarios o de facturación del servicio. Por el contrario, las denuncias vinculadas al incumplimiento de las cuestiones comerciales o de privación de uso del servicio, deberán ser tramitadas y resueltas por las autoridades de aplicación de esta ley».
Afortunadamente, se propone esta división como una posibilidad de la autoridad de aplicación. Pero lamentablemente, la línea de distinción es arbitraria y poco clara. Las reglas pautadas, están alejadas de lo dicho en los fundamentos, en donde se explica que en el control macro está la autoridad sectorial y en el caso concreto el consumidor. Aun esa regla podría ser problemática en el caso de reclamos colectivos. Pero de ninguna manera el artículo soluciona nada, al revés, implica una complicación notoria sobre la situación actual.
Pero este esquema, que se presenta como optativo en este artículo, se muestra como obligatorio en el 104, que determina que ante un reclamo por el corte y una solución negativa para el consumidor, este podrá «(…) efectuar el reclamo ante el ente regulador del servicio o iniciar las acciones que estime corresponder». De igual manera, sigue esta línea el 106.
29. Retroceso en la responsabilidad por incumplimiento de los servicios
El proyecto divide la responsabilidad por los daños en los productos de los producidos en los daños por los servicios. Hay aquí toda una serie de novedades relacionadas, tanto con la división de ambos conceptos (hoy principalmente contenidos en el artículo 40, pero también en otros artículos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones por servicios, el deber de seguridad etc.), como con el recorte de los alcances de la responsabilidad.
En relación con los servicios, el artículo 111 de la norma proyectada por el gobierno actual propone recortar la responsabilidad solidaria por los servicios a los casos de «servicios defectuosos», específicamente definiendo tales como aquellos que «(…) no ofrece la seguridad que cabría legítimamente esperar, teniendo en cuenta todas las circunstancias, y en especial, el modo de proveerlo, los riesgos previsibles de su realización, el tiempo en que fue suministrado, y la información proporcionada acerca de sus características y los riesgos que representaba».
Esta definición, razonable por sí sola, implica un recorte fuerte de la responsabilidad actual. En este sentido, se limita el daño al defecto del servicio y no al incumplimiento. Actualmente el artículo 40 establece que «Si el daño al consumidor resulta (…) de la prestación del servicio, responderán (…)».
La limitación al daño por el vicio o riesgo de la cosa, está únicamente para los productos.
Si bien esto es discutible doctrinariamente, es la ley vigente actualmente y hay jurisprudencia de la aplicación de este artículo en casos de servicios bancarios, por ejemplo. Sin dudas, es mucho más amplia la redacción actual, que la propuesta.
Y no es lo mismo tener la solidaridad disponible, que poder cargar la responsabilidad en los eslabones de la cadena si se demuestra conexidad o delegación. A veces se quiere elegir al proveedor con mayor solvencia, y no es necesariamente quien generó el daño con el servicio, si no otro de la cadena que lucra con el mismo.)
30. Retroceso en la carga de la prueba
Otro retroceso, totalmente innecesario y claramente favorable a los proveedores, es el que vemos en el artículo 113. Aquí se dispone que, dejando de lado las normas generales de carga de la prueba «(…) quien pretende la reparación del daño causado por un producto o servicio debe probar el defecto, el daño y la relación de causalidad entre ambos».
Aun cuando el artículo 110 contiene una definición amplia de «defecto», esta inclusión traería sin dudas graves conflictos de interpretación que hoy en día no existen, un agravamiento en la prueba a producir por el consumidor y no se concibe cuál sería la ganancia para lograr una mejor protección del consumidor.
Actualmente se exige acreditar la relación de causalidad y la existencia de un daño. De ninguna manera se exige demostrar el «defecto». Muchas veces el defecto es imposible de probar, sea por tarea del proveedor o dificultades probatorias específicas. Acreditar que hay un daño y la causalidad, no es igual que acreditar el «defecto». Ejemplo de esto es el caso «Pasema» de la SCBA, en donde ante la imposibilidad -por culpa del demandado que hizo desaparecer los elementos probatorios- de realizar una pericia sobre un alimento que habría generado una intoxicación, se dijo que -aun sin prueba- «estando de por medio una relación consumeril, el principio de las cargas dinámicas es llevado a su máxima expresión pues el proveedor tiene una obligación legal: colaborar en el esclarecimiento de la situación litigiosa. En consecuencia, todo silencio, reticencia o actitud omisiva, se constituirá en una pauta que afectará dicha obligación legal con la consecuente presunción de certeza sobre la versión que sustenta la pretensión del consumidor«.
31. Retroceso en el daño punitivo: o como sacar los incentivos para evitar que se pidan
Se propone una serie de cambios fuertes en el artículo 52bis actual. Básicamente, se propugna pasa a la teoría restringida de los daños punitivos (únicamente ante un grave menosprecio el juez debe dictarlos, a diferencia de la situación actual en la que se pueden solicitar ante los incumplimientos contractuales, pero el juez debe evaluar si corresponde, conforme la gravedad del acto y otros factores). Pero para nosotros, no es tan relevante esta modificación sobre los requisitos (aun cuando esto es sin dudas más restrictivo que lo actualmente vigente).
En primer lugar, hay que remarcar que contempla la aplicación en el caso de acciones colectivas. Sin embargo hace dos cosas: sigue manteniendo el monto máximo (cosa que no existe en otros países y que quita en gran parte la efectividad de la sanción) y no regula la forma en que se pueden aplicar en el caso de acciones colectivas. No se toma así en cuenta, la situación repetida en donde los jueces están estableciendo daños punitivos por cabeza en las acciones colectivas. No se resuelve el problema.
Pero lo más grave -además de exigir un standard alto de prueba que puede asustar a los magistrados a la hora de aplicar el instituto- es lo relativo al destino de la sanción. el proyecto deja en cabeza del juez establecer el destino «(…) ponderando especialmente la prevención a efectos de evitar la reiteración de conductas similares a la sancionada». Este tipo de modificaciones -que en apariencia son principistas y apuntan a evitar «enriquecimientos sin causa» o «abusos»- son pensadas expresamente para romper el sistema, ¿quién va a pedir, probar y luchar por una sanción si luego el juez la va a asignar a su placer?. Peor aun, ¿se confunde en la misma oración la prevención con el fin de la sanción punitiva? Usualmente estos fondos tienen una finalidad reparatoria (ejemplo los fondos de fluid recovery en acciones colectivas), difícilmente sea una finalidad preventiva.
32. Retrocesos en deber constitucional de proveer a la «constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios»
Como mencionamos al inicio, el proyecto no tuvo participación alguna de las asociaciones de defensa del consumidor (ni formaron parte de la comisión redactora, ni se les consultó o siquiera abrió un espacio de discusión previo a su presentación, ni posterior -hasta la fecha-).
Esto se evidencia de todo el articulado, pero principalmente en la falta de novedades para mejorar el funcionamiento de las asociaciones, aun luego de las más de dos décadas de funcionamiento y los problemas que han ido surgiendo para lograr la mayor efectividad y expansión de las mismas. De igual manera, se ve un total abandono de la participación de estas en la autoridad que se proyecta, así como una recarga de tareas, sin ningún tipo de contraprestación del estado.
El artículo 121 propone, a lo establecido actualmente, sumarle que «(l)a autoridad de aplicación podrá determinar reglamentariamente requisitos razonables de representatividad, autofinanciamiento u otras variables a ser tenidas en consideración para el otorgamiento de la autorización para funcionar y para la asignación de contribuciones financieras, amén de lo dispuesto, siempre que los mismos guarden relación con los fines previstos por la presente ley para las asociaciones de consumidores».
Esto es fuertemente arbitrario. En la práctica este tipo de políticas ha sido incentivada por el gobierno, cargando nuevas tareas sin contraprestación alguna, volviendo aun más insostenible un sistema en donde las asociaciones solo pueden perder fondos y casi nunca obtenerlos. Esto es inaceptable, y tiene que ir en el sentido totalmente contrario.
No puede quedar librado al capricho del funcionario la modificación de los requisitos de funcionamiento, menos cuando esto puede implicar la baja del mismo, si no que tiene que tener un control mucho más estricto, porque la baja no solo es grave para la asociación, si no para todos los consumidores representados y miembros. Actualmente, la baja de una asociación, pone en serio riesgo la continuidad de todas las acciones judiciales en trámite, dando lugar a fuertes suspicacias el hecho de que se den ciertas bajas, casualmente de asociaciones con una fuerte presencia judicial contra grandes empresas.
Por si fuera poco, mantiene las arbitrariedades que se ven a diario en la distribución de los fondos disponibles para las asociaciones.
El artículo continua, cargando aun más tareas a las asociaciones, aclarando que «(…) deberán acreditar participación en las políticas públicas que, para el cumplimento de los fines de la presente ley, arbitre la autoridad de aplicación».
Nuevamente busca un nivel de arbitrariedad enorme en manos de la autoridad de aplicación. A esto se suma, que se les pretende cargar obligaciones a antojo del funcionario de turno y hacerles cumplir funciones de oficinas de atención de las políticas públicas de la autoridad de aplicación, todo esto, bajo riesgo de una baja por simple resolución y sin control judicial previo. ¿En qué criterios se basa el proyecto para cargar obligaciones de este tipo en asociaciones civiles? ¿Qué pasaría si a los sindicatos se les exigiera lo mismo? ¿qué pasa si una asociación no está de acuerdo con una política pública puntual y se le exige su difusión?. Las asociaciones están para representar el interés asociativo de sus miembros y proteger bienes sociales, no para servir forzosamente -y usualmente de forma gratuita- como ventanillas de la autoridad de aplicación.
Finalmente, se repiten en el artículo 122 las limitaciones enormes que se tienen hoy en día para el funcionamiento de las asociaciones, sin haberse procedido a una discusión luego de toda la experiencia transcurrida, para evaluar la utilidad y conveniencia de mantener estas reglas que, en la práctica, impiden la interacción con otros grupos de interés, así como mayormente, el sustento y expansión de las asociaciones. No ha habido aquí, ninguna innovación que permita mejorar la situación actual.
Lo mismo sucede con el artículo 123 que continua repitiendo el artículo 62 actual, que no genera obligación alguna del estado nacional de ayudar financieramente a las asociaciones. En la práctica esto implica que no solo los fondos que se entregan a las asociaciones son totalmente insuficientes siquiera para el funcionamiento fijo mínimo, si no que no se pagan en término y sufren constantes problemas. De ninguna manera este esquema permite el funcionamiento y crecimiento del sistema, mucho menos cumple con la obligación constitucional de «proveer a la constitución de asociaciones de defensa del consumidor».
33. Problemas con la autoridad de defensa del consumidor
No vamos a profundizar en la autoridad que se genera, positiva en varios sentidos (principalmente en la autarquía que se le otorga), si no que vamos a marcar algunos problemas puntuales.
El central, es la falta absoluta de participación de las asociaciones de defensa de los consumidores. Es inconcebible que la constitución ordene la participación en los entes de control de las asociaciones, pero se genere una autoridad de aplicación que tenga nula participación de las mismas. Ni siquiera se genera un mecanismo de participación no vinculante, mucho menos una representación en el órgano directivo o funciones de consultaría obligatorias.
Por otro lado, no se exigen requisitos relativos a las tareas realizadas previamente por las autoridades que se proponen para ocupar estos cargos. El conflicto de intereses es claro aquí. En caso de nombrarse personas que vengan directamente de trabajar con proveedores que serán regulados, sus intereses estarán fuertemente en duda, situación que debe evitarse sin dudas, estableciendo un mínimo de tiempo mínimo que deben cumplir aquellos que se postulen para el cargo, sin trabajar para la parte fuerte de la relación.
34. Problemas con el procedimiento administrativo propuesto: la falta de interés por las medidas preventivas
El procedimiento administrativo propuesto, no genera grandes objeciones, pero hay algunos aspectos conflictivos que quiero señalar. En primer lugar, el proyecto no propone eliminar la ley que generó el SISTEMA DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN LAS RELACIONES DE CONSUMO (Ley 26.993). Sin embargo, no genera ningún sistema de coordinación y de hecho, genera un sistema paralelo totalmente incoherente. Tal es así, que actualmente, institutos administrativos que deberían estar funcionando (dado que no fueron suspendidos judicialmente, como sí lo fue el fuero) no están funcionando: el auditor en las relaciones de consumo. Este auditor tenía, entre otras funciones, la de asignar el daño directo. El proyecto genera todo un sistema paralelo de difícil coordinación. Es complejo concebir que los redactores desconozcan esta norma vigente en la actualidad -en especial porque la autoridad de aplicación administra actualmente el sistema de conciliación de COPREC-, siendo de imposible explicación o solución el conflicto. La única explicación, es la intención de desandar todo el camino transcurrido en el gobierno previo (tanto en la modificación del 2008 y luego en el 2014), con un nivel de obcecación importante.
Vayamos a los demás problemas concretos que el proyecto deja en el camino.
Uno de ellos, es la falta de regulación adecuada de las acciones preventivas administrativas. No solo se mantiene en el artículo 146 el texto actualmente vigente, de difícil comprensión para los operadores («en cualquier momento durante la tramitación de las actuaciones, la Autoridad de Aplicación podrá ordenar como medida preventiva o precautoria el cese de la conducta que se reputa en violación de esta ley y sus reglamentaciones y normas complementarias, en especial en casos de afectación de derechos de incidencia colectiva»), si no que no se regula tampoco los mecanismos de impugnación de este instituto, ni el efecto de la misma. Este problema es grave, dado que son medidas que deben surtir efecto inmediato y no perderlo por una impugnación del proveedor (como fue regulado en distintas regulaciones provinciales). Curiosamente, sí se regula como novedad en el artículo 148, en relación con las medidas de prueba y otras incidencias del procedimiento, que «(e)n su caso, el recurso de apelación del sumariado respecto de estas últimas será concedido con efecto devolutivo»)
Tal parece ser la falta de interés del gobierno en este instituto (que no ha aplicado en los últimos años, y que históricamente ha tenido poco uso, salvo contadas excepciones de autoridades locales), que se incluye como novedad en el artículo 153, la obligación de informar al consumidor sobre el derecho a solicitar el daño directo, ¡pero nada se dice de las medidas preventivas que son mucho más amplias e inmediatas!
Otro problema que se repite (y que la ley 26.993 había resuelto eficazmente) es la falta de mecanismos de ejecución de los acuerdos homologados. Esto hace que en la práctica, lo acordado con la empresa, sea de difícil ejecución por el consumidor, debiendo muchas veces recurrir a una demanda totalmente independiente para exigir se respete su derecho.
35. Retrocesos con el daño directo
Finalmente, se generan todavía más problemas con el daño directo. Si bien se realizan modificaciones (otra vez, porque ya se habían realizado modificaciones con el CCCN), el problema es que ahora se viene a exigir que las autoridades locales «(…) deberán reunir los mismos requisitos establecidos en esta ley para la ANCON». No hace falta aclara que exigir esto de por sí implica entrometerse sin tapujos en la reglamentación local del ejercicio de un derecho de fondo, reglamentación que corresponde sin dudas a las provincias. Mas grave aun, es que es difícil comprender qué se quiere exigir aquí ¿tiene que ser elegido por el ejecutivo?¿tiene que haber un ente autárquico? es de difícil solución el problema y requiere un replanteo fuerte para lograr un texto con algún sentido práctico. Lo único que podemos marcar aquí, es que denota un nivel de confusión constante, ya que menos de 5 años luego de la reforma se vuelven a cambiar todos los requisitos del instituto, aun cuando no ha habido novedades relevantes en la práctica que lo ameriten.
36. Retrocesos con la protección del consumidor: la denuncia «sin justa causa» como herramienta de escarmiento
El artículo 159 demuestra un desprecio enorme por el consumidor y me hace volver a lo primero que señalé en este camino de análisis del proyecto: este proyecto no es para la protección del consumidor. El artículo incluye un articulado sobre «denuncias maliciosas». El problema no es por sí este tipo de artículo, usual en distintos de sistemas administrativos y que podría ser justificado desde la buena fe general, si no que se incluye aquí la posibilidad de considerar maliciosa una denuncia «sin justa causa», permitiendo en estos casos sancionar al consumidor con «una multa, cuyo monto no podrá superar el equivalente a cinco (5) Salarios Mínimos Vitales y Móviles, sin perjuicio de las que pudieren corresponder por aplicación de las normas civiles y penales». Ahora, quién acreditará la falta de «justa causa», como sabe el consumidor antes de hacer la denuncia si hay o no esta «justa causa». Formalmente, debemos marcar que no habrá justa causa cuando se rechace la denuncia. Esto deja al consumidor 100% expuesto al arbitrio de la autoridad de aplicación, y habilita el castigo por reclamos que se quieren rechazar -por los motivos que sean-.
37. El sistema unitario procesal y la contradicción con el proyecto de CCCPN
Lo primero que es necesario marcar aquí, es el desentendimiento total de las regulaciones provinciales en la materia. No solo tenemos una propuesta normativa de los artículo 162 en adelante, que ingresan con bastante detalle en la regulación del proceso, si no que lo hacen, olvidándose completamente que no hay un campo vacío: las provincias vienen regulando esta materia hace rato.
La inconstitucionalidad es bastante evidente, desde el momento en que se alejan en exceso de lo necesario para «garantizar la operatividad del derecho de fondo regulado».
A esto se suma en el artículo 162 otro problema: se propone una normativa opuesta a la que el proyecto de justicia 2020 para el código procesal civil y comercial de la nación trae (nota completa allí).
Finalmente, como apreciación general de la regulación, debemos notar que no se hace aclaración alguna con respecto a su alcance. ¿Es para todos los procesos del país? ¿para los del fuero nacional ordinario y de excepción? Dada la situación actual (una regulación de base mínima) es dable pensar que la propuesta pretende imponerse a todas las regulaciones provinciales, cual estado unitario.
38. Retroceso en el rol del MPF (solo casos individuales) y otra debilitación del orden público (¿OP a instancia de parte?)
El artículo 165 viene a modificar el rol del MPF en el procedimiento judicial. En primara instancia toma del artículo 52 la fórmula de intervención del MPF como «fiscal de la ley», pero incorpora una limitante inexplicable: ¡¡limita su intervención a los casos individuales!!
Este retroceso, no discutido, consensuado o explicitado siquiera, viene a quitar un control esencial en los procesos colectivos, y no es subsanado en el capítulo siguiente (referido a este tipo de procesos), en donde únicamente se habla de su intervención en el caso de acuerdos colectivos (art. 181).
Pero no terminan allí los recortes.
El artículo aclara que la intervención del MPF es a los efectos de «(…) proponer medidas de prueba e interponer recursos, sólo en salvaguarda del orden público de las relaciones de consumo». De por sí la aclaración puede tener un fin didáctico, aun cuando no se conocen casos de intervención del MPF para defender otros intereses que los del orden público (los muy pocos y reducidos casos de este tipo de intervenciones).
El recorte fuerte viene al establecer que «(l)a falta de intervención del Ministerio Público Fiscal causará la nulidad del proceso, excepto que este último comparezca y ratifique lo actuado, o no plantee la nulidad«. Graciosamente lo que viene a modificar esta propuesta, es el centro del sistema: la nulidad absoluta de toda violación al orden público. Esto se hace, al quitarle al juez y a la parte, la posiblidad de plantear la nulidad de las actuaciones dada la falta de intervención del MPF. Pasamos así, aparentemente, a ¿un orden público a instancia de parte? curiosa evolución, especialmente cuando el objetivo es lograr el cumplimiento de las políticas públicas en la materia, y no la protección del interés de una de las partes del proceso, o siquiera del juez, que es -en lo relacionado con la intervención del MPF- controlador de una formalidad.
Como anecdótico, a esta altura del repaso de la propuesta del gobierno, ingresa al detalle en los momentos de intervención del MPF en el proceso, obviamente, tema totalmente local y procesal.
39. Retrocesos en las acciones colectivas: la NO legitimación activa (afuera el consumidor, afuera las autoridades, afuera el mpf, afuera los municipios)
La propuesta del oficialismo es muy complicada, desde el punto de vista de las acciones colectivas.
Lo primero que se puede marcar, y todavía más grave que en el caso individual, es la inconstitucionalidad total de pretender regular esta materia en una ley nacional, pasando por encima de todas las provincias. Y no lo hace para algunos casos, lo hace para todos los casos. Ampliamos bastante este problema y las alternativas en este trabajo (aquí) y en el proyecto que presentamos oportunamente (disponible con comentario abreviado aquí). No hay demasiadas dudas de que, más allá de algunas reglas muy generales, cualquier regulación de los procesos colectivos locales (no interjurisdiccionales puros o con efectos en varias jurisdicciones) es totalmente inconstitucional y corresponde en pureza a las provincias. Cabe agregar por si fuera poco, que los avances en esta materia han sido enormes en las provincias (basta con analizar la biblioteca de la asociación en la sección de acciones colectivas, para ver la cantidad de normativa dictada, mientras en el congreso nacional seguimos sin respuesta).
El primer recorte, directamente inconstitucional por su gravedad, es el de los legitimados activos (de origen directo constitucional). El artículo 171 establece que, en el caso de derechos individuales homogéneos, tienen legitimación activa «(…) los afectados que demuestran un interés razonable». El requisito incorporado, totalmente desconocido, viene a quitar legitimación directamente (no a evaluar la representación adecuada, si no directamente a quitar la legitimación) a cualquier consumidor afectado que no demuestre el «interés razonable». Se propone así, atrasar 15 años la materia, ignorando toda la jurisprudencia de la CSJN en la materia, y ni hablar la doctrina legal de la propia SCBA que ha tenido oportunidad de expedirse en casos de legitimación individual (ejemplo en «Lopez» disponible aquí).
Pero no termina allí. Expresamente se omiten de este artículo a las autoridades locales y nacionales!!!
Por si no quedara duda de el interés de recortar sin miramientos el acceso a la justicia, también se quita legitimación al MPF para estos casos!!!!
No vamos a ahondar en la incoherencia de quitar legitimación en las acciones colectivas por estos derechos a estos sujetos, porque la intención de limitar es evidente: evitar de la mayor manera posible la interposición de estas acciones.
A esto se suma, lo que debemos pensar que es un error, porque -nuevamente-, no hay explicación posible. El mismo artículo, al referirse a la legitimación de los derechos de incidencia colectiva y difusos (separa los dos supuestos) borra a los defensores del pueblo municipales (que si tuvo en cuenta en el caso de las acciones por derechos individuales homogéneos.
40. El fuero de atracción y el desconocimiento de los registros
El artículo 176, ingresa de forma contradictoria, en la el fuero de atracción por prevención en las acciones colectivas. Actualmente, en el fuero nacional, por la regulación de la CSJN en la Acordada 12/16, punto IV, previene aquel juez que primero haya inscripto la demanda al registro nacional. La propuesta viene ahora a proponer que pasemos al que «(…) tribunal que primero notificó la existencia del proceso colectivo, sin perjuicio de la notificación ante el Registro de Procesos Colectivos». Más allá de la posible discusión sobre cuál es la solución más efectiva, hay aquí un alejamiento a la situación actual que no se explicita.
Sumado a esto, no solo el artículo no aporta demasiado a la resolución del conflicto grave que en la práctica se da, para delimitar cuál es el «mismo objeto», si no que desconoce la existencia de registros provinciales, o aun pero, la falta de ellos: no todas las acciones colectivas tramitan ante la justicia nacional, y aquellas que no lo hacen, no se inscriben en dicho registro.
Otro artículo que demuestra el fuerte desconocimiento del funcionamiento de los registros locales y de las acciones tramitadas en las provincias, es el 181 que regula la homologación de los acuerdos. No se proponen grandes novedades aquí, pero sintomáticamente, se propone -en relación con el plazo para excluirse de los acuerdos- que «(…) comenzará a correr al día siguiente a su inscripción en el Registro de Procesos Colectivos, a cargo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, o quien en el futuro lo tenga a su cargo. La representación adecuada podrá ser sustituida por razones fundadas, y en su caso, nombrarse nuevos representantes por parte del juez, a los fines de cumplir con el referido principio durante todas las instancias del proceso».
Lo primero a notar, es que no todas las acciones colectivas se inscriben en dicho registro. Las acciones que no tramitan ante la justicia nacional (sea ordinaria o federal), no se inscriben allí, y eventualmente lo hacen ante el registro provincial -si lo hubiere-. Esto hace de por sí, de imposible cumplimiento el artículo. Por si fuera poco, sería dudosamente constitucional, someter a los jueces provinciales a la inscripción de acciones judiciales en registros nacionales.
Sumado a eso -y casi anecdóticamente-, la segunda oración es claramente un error de redacción, porque nada tiene que ver con el artículo 181.
41. Retroceso en la publicidad de las acciones colectivas
El retroceso más grave que se da en la propuesta en la materia, es la de los incentivos. Por un lado, el artículo 171 último párrafo viene a extender el beneficio amplio otorgado a las acciones individuales, pero por el otro el artículo 177 viene a hacer la siguiente aclaración sobre las medidas de publicidad «(l)os legitimados activos deberán acreditar que cuentan con los medios para asegurar su cumplimiento. A tales efectos deberán presentar un proyecto de notificación pública». ¿Qué quiere decir esto? Simplemente que las medidas de publicidad deberán ser pagadas por los actores de estas acciones. Como vimos al repasar el diseño institucional, las asociaciones de defensa del consumidor no tienen casi aportes estatales relevantes y ven fuertemente limitadas sus posibilidades de fondeo, sin que el proyecto proponga ninguna novedad a la regulación de 1994 que nos ha dejado en la situación actual. Por otro lado, la inmensa mayoría de las acciones colectivas, son impulsadas por estas mismas acciones.
Lo que viene a proponer este proyecto, es que las medidas de publicidad, tal vez el costo más alto del proceso, sea abonado por estas asociaciones sin fondos sin ayuda estatal.
El objetivo es claro, y se repite en cada uno de los proyectos que se orientan en el mismo sentido (así sucedió de igual manera en el proyecto de justicia 2020 para las acciones colectivas): eliminar toda posibilidad de interposición de acciones colectivas por falta de recursos económicos de los actores.
Este artículo por sí mismo, desarma todo lo desarrollado en argentina en este campo. Por si fuera poco, carga hasta en los legitimados públicos, la obligación de apartar fondos públicos para realizar estas notificaciones, situación altamente compleja en un sistema que debe lograr mayores incentivos para la participación del estado en este campo.
42. Retrocesos en la sentencia y nueva injerencia en las órbitas locales
El artículo 179 y 180 tienen varios problemas que trataremos de forma conjunta. El primero intenta proponer una regulación de la forma de la sentencia (diferenciados de los efectos de la cosa juzgada). En este sentido, con poca claridad, se establece que «(…) la sentencia contendrá una condena genérica». Esto no está aclarado hoy en día y puede generar algunos problemas puntuales de interpretación, que se ven agravados por lo establecido a continuación «(u)na vez notificada la sentencia, los damnificados podrán solicitar la liquidación de sus daños individuales ante el mismo tribunal por vía incidental. Cada uno de los afectados deberá acreditar sus daños, los que serán cuantificados de manera individual en cada sentencia particular». El problema es la confusión entre sentencia genérica y «daños individuales». Es posible con una lectura directa del artículo, asumir que los consumidores deberán acercarse a liquidar sus daños en cada caso, bajo pena de no recibir los importes correspondientes. El problema de la redacción, es que a diferencia de la redacción actual, no queda claro que la reparación deberá ordenarse directamente en la sentencia y de forma automática, y que lo que deberá liquidarse por separado, únicamente los daños diferenciados y particulares a cada consumidor (no homogéneos). La diferencia es enormes, porque en la lectura directa de este artículo, la acción es casi inútil (es imposible en la sociedad moderna, particularmente la argentina, además de una enorme demora y gasto para todos los operadores y el sistema judicial) exigir a cada consumidor a que se presente a exigir sus daños. Por si fuera poco, esta posibilidad, elimina la economía del proceso y los beneficios de acceso a la justicia que busca.
Para entender la diferencia, veamos la redacción actual del artículo 55 de la LDC: «Si se trata de la restitución de sumas de dinero se hará por los mismos medios que fueron percibidas; de no ser ello posible, mediante sistemas que permitan que los afectados puedan acceder a la reparación y, si no pudieran ser individualizados, el juez fijará la manera en que el resarcimiento sea instrumentado, en la forma que más beneficie al grupo afectado. Si se trata de daños diferenciados para cada consumidor o usuario, de ser factible se establecerán grupos o clases de cada uno de ellos y, por vía incidental, podrán éstos estimar y demandar la indemnización particular que les corresponda«. Aquí queda claro que la sentencia no es declarativa: debe ordenar la restitución directa, teniendo derecho el consumidor a presentarse por sus daños diferenciados originados por el mismo hecho también, si así lo desea.
El artículo 180, entra a intentar regular algunos aspectos del fluid recovery, y del sistema de fondos de remanentes. Si bien algunos de estos puntos podrían ser materia nacional (por ejemplo, el caso de caducidad de las indemnizaciones del último párrafo), en general este es un tema también de regulación provincial. Tal es el exceso, que se establece el control de estos fondos por un organismo nacional de defensa del consumidor ¿y las autoridades locales? ¿los jueces locales van a tramitar acciones y las autoridades locales no van a intervenir? es una extraña mezcla de unitarismo y federalismo difícil de comprender.
43. Retroceso en la prescripción de las acciones (el nuevo techo de 3 años)
El caso de la prescripción es claramente paradigmático de las idas y venidas, usualmente en detrimento de los consumidores y no a su favor.
Al modificarse el CCCN, uno de los grandes retrocesos impuestos, fue el de la prescripción. Se eliminó el plazo especial de piso para las acciones judiciales, y de igual manera, la interrupción de la prescripción por el inicio de las acciones administrativas.
En la propuesta del gobierno, se viene ahora a re instaurar la interrupción por la acción administrativa: claramente positivo.
Pero veamos los problemas en lo demás.
La redacción previa al retroceso que implicó el CCCN establecía un piso de 3 años para las acciones judiciales «(c)uando por otras leyes generales o especiales se fijen plazos de prescripción distintos del establecido precedentemente se estará al más favorable al consumidor o usuario«. Claramente favorable al consumidor. Por esta norma, siempre la discusión se mantuvo en si era posible elegir un plazo mayor a los 3 años (increíblemente, ya que el texto es claro), la mayoría de la doctrina se inclinaba por aseverar que el plazo era de 3 años, aun cuando plenamente era posible concluir que era posible alegar plazos mayores -como el de 10 años del CCN de aquél entonces-. Esta discusión fue dada en sede judicial, encontrándose resoluciones en uno u otro sentido. Lo relativo a la nulidad absoluta por violación al orden público, y la consiguiente imprescriptibilidad de dicha acción, no tuvo desarrollo jurisprudencial a la fecha.
Una vez eliminada de la LDC la prescripción, la doctrina que quiso justificar esta postura, vino a decir que en realidad era un «avance» dado que ahora podían alegarse otros plazos mayores, como el de 5 años del CCCN. Por otro lado, la doctrina mas protectoria, alegó que se dejaba a los ordenamientos especiales fijar plazos menores, marcándose sin dudas los casos paradigmáticos -en especial la ley de seguros- que establecían plazos menores.
La nueva propuesta del artículo 183, viene a eliminar todo lo que la doctrina quiso alegar para justificar el retroceso previo.
Sin tapujos, viene a imponer un techo final de 3 años (no un plazo mayor, no uno del CCCN que más favorezca al consumidor). Pero sube todo plazo menor a este standard, estableciendo que «(c)uando por otras leyes generales o especiales se fijen plazos de prescripción menores, rige el plazo establecido en este artículo«. Evidentemente, se presenta como una solución de compromiso. El problema con esta postura, es que difícilmente podamos aceptar un compromiso, cuando ya habíamos conseguido un standard en el 2008 mucho más favorable. No se comprende, nuevamente, como se propone un principio de no regresividad, mientras a la vez se proponen estos retrocesos y «compromisos» sistemáticamente.
44. La falta de coordinación con las leyes vigentes
Finalmente, el artículo de cierre de derogación, también deja en evidencia problemas -parece extraño, pero es algo que sucede-. La única norma que deroga es la 24.240 y sus modificaciones.
Como vimos al pasar por el articulado, hay graves problemas con otras normas, que no se resuelven. Tenemos una serie de conflictos con las definiciones que se vienen a proponer y las volcadas en el CCCN.
Pero peor aun, la intención de eliminar todo avance desde el 2008 a la fecha, ha llevado a dejar de lado por completo la ley del COPREC 26.993. Esta ley contiene específicamente, desde procedimientos judiciales, administrativos y principios generales aplicables.
El proyecto no da respuesta sobre estos problemas.
Por si fuera poco, como marcamos, gran parte del articulado de dicha ley, está plenamente vigente y no está alcanzado por medida judicial alguna, siendo suspendido a la fecha únicamente por obcecación de las autoridades de turno y no por mandato judicial (típico ejemplo es el del auditor en las relaciones de consumo).
Conclusiones
A esta altura, querido lector de la página, debe quedar claro los enormes problemas del proyecto que viene a traer el gobierno saliente, como regalo y cierre a la tarea que se vino realizando los últimos años. Esto queda en evidencia en lo regulado sobre el deber de información, la demolición del orden público, las acciones colectivas, la falta de protección de los consumidores de servicios públicos -al punto de negar las audiencias públicas aun luego de todo lo sucedido-, la falta de federalismo y tantos otros aspectos que permean toda la propuesta.
Desde las asociaciones de defensa del consumidor, no hay manera de apoyar el proyecto, porque destruye pilares básicos del sistema, todos orientados a beneficiar a los proveedores, y no a los consumidores, objeto de nuestro trabajo diario.
Lamentablemente, la obcecación y la ceguera, permitieron formar una comisión sin participación de los actores claves (autoridades locales y asociaciones de defensa del consumidor de todo el país), creyendo que este tipo de propuestas podrían conseguirse.
Es tarea ahora, de todos los que tienen un compromiso con la defensa de los consumidores y de otros grupos con tratamiento preferente, realizar las tareas de activismo necesarias para lograr que el proyecto no logre avanzar, porque de hacerlo, estaremos sufriendo los daños irreparables durante años.
Para Justicia Colectiva
Por Alejandro Perez Hazaña