El orden público en el derecho del consumidor, y los límites a las renuncias y transacciones

Autor: Alejandro Perez Hazaña

Publicado en: La Ley, Revista de Derecho Comercial y De Las Obligaciones Nº 289, pág. 265

 

I. Objetivo
El tema que desarrollaré en este trabajo es uno central para la efectiva protección de los consumidores: el orden público. ¿Pueden renunciarse derechos alcanzados por el orden público? ¿Qué lugar queda para las transacciones? ¿El orden público alcanza a toda la ley de defensa del consumidor, o sólo a una parte? Estas preguntas son esenciales, y lamentablemente han sido poco profundizadas por nuestra doctrina y jurisprudencia. Para poder llegar a buen puerto, traeré la enorme experiencia adquirida en el derecho de protección del trabajador, rama hermana que tiene similares conflictos, objetivos protectorios y fundamentos estructurales.
Veremos en primer lugar entonces, qué puntos de contacto tienen los derechos protectorios del consumidor y del trabajador, y luego profundizaremos las características y efectos del orden público (en adelante “OP”), para comenzar a desentrañar los distintos mecanismos y limitaciones a la libertad negocial que esta declaración implica.

II. Las bases del análisis
Para ir desbrozando el camino e iluminar la estructura que permita encontrar las respuestas que buscamos, pivotaremos sobre los siguientes postulados:
I. Los derechos protectorios del trabajador y del consumidor comparten muchos fundamentos, objetivos y mecanismos técnico jurídicos
II. La evolución del derecho laboral es un manantial de experiencia sobre los problemas y resistencias que genera la protección de los intereses económicos de los más desvalidos
III. Es necesario distinguir entre los alcances de la renuncia de los derechos en expectativa de los consolidados, y de los derechos otorgados por la ley o las obligaciones contractuales
IV. El OP del derecho del consumidor trae limitaciones puntuales sobre la posibilidad de los particulares de disponer de los derechos

1. Las similitudes
Comprender las similitudes entre ambos derechos, nos permitirá tomar la experiencia que el derecho laboral ya ha recorrido, a la hora de resolver los mismos problemas
Por su enorme alcance social y por la necesidad de reafirmar el fuerte rol de ambos derechos a la hora de determinar las interacciones entre los particulares, ambos fueron consagrados con jerarquía constitucional (el primero mediante el art. 14bis en 1957 y el segundo por el art. 42 en 1994). Para lograr la igualdad real, se determinó el carácter protectorio en ambos casos (aclarando que “(e)l trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes”, y que “(l)as autoridades proveerán a la protección de esos derechos” en relación a los consumidores).
Este carácter protectorio, no sólo parte de una concepción general de la debilidad del grupo protegido (los consumidores), sino en el hecho de que la debilidad se debe a la posición en que la parte fuerte de la relación, coloca a la débil. En otros derechos que tienden a proteger a grupos desventajados, existe una búsqueda de protección, pero la parte fuerte de la relación no necesariamente está enfocada como parte del problema. Un ejemplo es el de protección de los adultos mayores que tiene incentivos como el de los descuentos en medios públicos de transporte o actividades culturales, sin que estos se impongan a los proveedores de esos servicios por la subordinación que ejercen sobre los beneficiarios, sino como una carga social en beneficio del grupo que la sociedad quiere proteger (ej. CSJN “Cine Callao” Fallos 247:121 del 22/6/1960).
Esto lleva a que ambos derechos limiten fuertemente la libertad contractual. También nos encontramos con un mecanismo de objetivación de la posición de las partes (no se analiza en cada caso la situación concreta de subordinación, sino que el sistema asume la posición de cada una de las partes).
Otra similitud es que ambos derechos se analizaron históricamente (aún es muy común esto en el derecho del consumidor) como “problemas contractuales” y principalmente de “contenido patrimonial” buscando así, dejarlos afuera del control del estado y librado a la voluntad de las partes.
Ambos sistemas comparten también una tensión entre el interés del sujeto particular protegido y las pautas generales establecidas en beneficio de todos los sujetos en su misma situación por el estado. Sucede muchas veces, que los sujetos protegidos prefieran desistir de parte de la protección legal, aceptando acuerdos o renuncias prohibidas por la ley, por considerarlas más beneficiosas a su situación.
Finalmente, las dos ramas tienen un enorme impacto en la forma de la economía que el estado quiere lograr mediante su intervención, siendo objeto de una puja constante el logro de los objetivos económicos “puros” y la necesidad de protección de los sujetos débiles de nuestra sociedad. Esta conflictividad deriva en la lucha colectiva constante (sea por medio de la actividad gremial, manifestaciones públicas de protesta, o la acción judicial colectiva).

2. La evolución del derecho laboral puede adelantar respuestas a las resistencias que genera la protección de los intereses económicos de los más débiles

Muchos argumentos jurídicos, e incluso prejuicios de distinto tipo, que nacieron con el derecho del trabajador y ya fueron mayormente superados, se repiten hoy en el derecho del consumidor como obstáculos a la protección buscada. Excedería a este trabajo profundizar en los motivos que cada uno de estos argumentos tienen, pero es necesario tenerlos presentes, dado que resurgen al analizar las consecuencias del OP.
Uno de los “argumentos” más comunes es la consideración de que ambos sistemas, por medio de la objetivación del sujeto protegido, lo tratan como un incapaz. Esta presentación del mecanismo jurídico, presenta como excesiva la protección otorgada y pone el acento en los aspectos particulares del sujeto débil de la relación, desentendiéndose del conflicto social que el derecho intenta resolver, así como el rol del OP en el mismo.
Otro argumento, ya un poco más general y expandido a distintas visiones del derecho, es el de que los derechos patrimoniales son meramente individuales y por lo tanto, no dignos de protección especial por parte del estado o la propia constitución , y plenamente disponibles por las partes. En directa relación, se encuentran enfoques que buscan un equilibrio de las partes desde un punto de vista particular, lamentablemente muchas veces en ambos derechos y aun hoy en día. Ambos se desentienden del peso que en nuestra sociedad tienen los intereses patrimoniales, del impacto que la disposición por parte de los particulares tiene en el sistema protectorio en su conjunto, así como de la función de organización y dirección de la economía que el estado ha asumido en estas materias.
En la evolución de ambos derechos, se partió de las bases teóricas del derecho civil. En el caso del derecho del trabajador, por contradecir distintos principios de la rama, así como impedir en la práctica los objetivos buscados, esta base teórica fue dejada mayormente de lado. En el derecho del consumidor vemos aún una constante comparación, e incluso una integración, con el derecho civil. Esto genera distintos problemas, principalmente porque esta base lleva a omitir las consecuencias de los principios protectorios y del enfoque basado en las particularidades de la relación de consumo.

3. Diferencia entre derechos en expectativa, consolidados, otorgados por la ley o las obligaciones contractuales, a la hora de la disposición de derechos

Otro aspecto central para el análisis que realizo en este trabajo, es comprender las dimensiones del OP en relación con la disposición de los derechos por sus beneficiarios y obligados . Es muy común que se simplifique el problema, sin distinguir el alcance, ni el momento de la disposición.
En relación con el alcance, debemos considerar si al referirnos al OP nos limitamos a los derechos directamente otorgados por la ley, o también alcanzamos a las leyes que se integran a leyes de OP (por ejemplo, por medio del art. 3 de la LDC) o incluso a las convenciones de los particulares. A los diferentes alcances, se les atribuyen distintas consecuencias, rechazándose usualmente la disposición de los derechos otorgados por la ley, así como incluso de los que se integran a una norma de OP, pero aceptándose sin demasiada discusión la disposición de derechos derivados de un contrato.
En cuanto al tiempo, debemos distinguir entre los derechos en expectativa (aquellos cuyas condiciones no han sido cumplidas aun, por ejemplo, el derecho a la garantía legal cuando el artefacto no ha sufrido aún ningún desperfecto), y aquellos consolidados, pero aun no cumplidos (cuando las condiciones se han configurado, pero el deudor aún no ha cumplido con la obligación). En el caso de los primeros, es usual que se considere que no son disponibles por las partes, mientras que en paralelo se considera como normal la disposición de los derechos consolidados.

III. ¿Qué es el orden público?

A los fines de este trabajo, no buscaremos la esencia de qué es el OP en sentido material, sino los efectos prácticos de la declaración, los mecanismos jurídicos utilizados y la finalidad del concepto.
La definición más conocida, es la que define al OP como «un conjunto de principios eminentes —religiosos, morales, políticos y económicos— a los cuales se vincula la digna subsistencia de la organización social establecida” . Si bien la definición apunta a principios esenciales para la organización social, otras definiciones se limitan mucho más a los efectos de la declaración.
Una definición de este tipo, es la que considera OP a una cuestión que «responde a un interés general, colectivo, por oposición a la cuestión de orden privado, en la cual sólo juega un interés particular” . En similares términos, Horacio De La Fuente lo define como la “institución de que se vale el ordenamiento jurídico para defender y garantizar, mediante la limitación de la autonomía de la voluntad, la vigencia inexcusable de los intereses generales de la sociedad, de modo que siempre prevalezcan sobre los intereses particulares”.
Estas últimas definiciones, reafirman lo establecido por el Código Civil de Vélez tanto como el reciente Código Civil y Comercial: el OP apunta a funciones y objetivos sociales, en contraposición a los particulares.
Pero, además de la finalidad buscada al considerar determinada materia de OP, el concepto es una técnica jurídica de regulación general, que limita la autonomía de la voluntad. Este instituto, simplifica la tarea legislativa e interpretativa, ya que la mera declaración (sea de un artículo, o de toda una ley), trae necesariamente un conjunto de regulaciones determinadas por el CCCN (aunque modificable expresamente por las leyes puntuales). Esto, como veremos más abajo al distinguir el OP de sus efectos, no implica que no puedan determinarse legalmente efectos similares a los del OP, sin declarar expresamente la aplicación del instituto a la norma (un ejemplo es la LCT que no incluye esta declaración, pero cuenta con casi la totalidad de sus efectos).

1. ¿Qué dice el CCCN del orden público?

El Código de Vélez tenía como norma central al respecto el art. 872 (que regulaba la renuncia y distinguía entre el interés particular y el general), apoyado por los art. 21 y 19 (el primero excluía de convención a lo alcanzado por el OP y el segundo apoyaba la imposibilidad de renuncia de leyes con intereses sociales). Finalmente, el art. 502 consideraba como ilícita la causa que violara el OP y el 794 asentaba más esto al considerar el pago de estas obligaciones como sin causa.
El nuevo Código Civil y Comercial mantiene el mismo esquema. Estableciendo que las leyes en las que está interesada el OP no pueden ser dejadas de lado por los particulares (art. 12), ni puede ser objeto de un acto jurídico (art. 279) ni de contrato (art. 1004), todo lo que confronte o sea prohibido por dichas normas. Tacha con la nulidad absoluta a los actos que contravienen el OP, y mantiene la contracara entre interés social-particular, de nulidad relativa cuando se sanciona con nulidad “sólo en protección del interés de ciertas personas” (art. 386). Aclarando todavía más la limitación, se regula sin lugar a dudas que la libertad contractual está acotada a los límites del OP (art. 958) y que no puede haber transacción de ningún tipo sobre derecho “en los que está comprometido el orden público” (art. 1644), ni renuncia a los derechos conferidos por la ley que tengan un alcance superior al de los intereses privados (art. 944 contrario sensu).
No solo se mantiene el sistema anterior, sino que se aclaran algunos detalles de los límites de las prohibiciones. Cuando el OP se declara en relación con una norma, deviene automáticamente la imposibilidad de todo tipo de disposición por parte de los particulares. Quedan entonces, prohibidas las renuncias, transacciones, y todo tipo de estipulación contractual que limite o contradiga de cualquier manera lo establecido en la ley.
Como veremos, uno de los principales problemas irresueltos por la regulación del CCCN, es determinar qué normativa es efectivamente de orden público.

2. ¿Por qué el orden público en materia económica?

Si bien excede al objeto de este trabajo, creo importante señalar algunas causas de la enorme intervención del estado en el derecho del trabajador. Un caso de la CSJN que brinda una explicación es «Martín y Cia. Ltda. v. Jose Silvestre Erazo» . En esta vieja sentencia, se señalan los motivos que diferenciaron las relaciones laborales de las del derecho Civil. La Corte marca una situación social en la que “(l)a preponderancia económica de los empleadores, agrupados además en empresas o consorcios cada vez más dilatados de los cuales venían a depender las posibilidades de trabajo y subsistencia de una cantidad muy grande de personas, era decisiva. Por consiguiente, en el contrato de trabajo como ejercicio de derechos individuales no se cumplía el requisito esencial de justicia que es la igual libertad de las partes contratantes”. Esto llevó a un “estado de tensión o permanente beligerancia potencial incompatible con el orden y la paz”.
Para encontrar un punto de equilibrio, “la ley asumió en muy amplia medida la determinación de las condiciones del trabajo”, y la consecuencia fue que “la autonomía individual no puede alterar lícitamente lo que las leyes respectivas dispongan en la materia”.
Muchos de los motivos y objetivos tenidos en cuenta por el legislador para determinar este esquema en el derecho del trabajador, son actualmente los que fundan la existencia y peso del derecho del consumidor.
La doctrina ha desarrollado algunas variables de este OP económico, principalmente para comprender su objetivo, e intentar adaptar su aplicación práctica, o disminuir los efectos.
Una sentencia esclarecedora es la dictada por la Suprema Corte de Justicia de Mendoza en “Consolidar AFJP SA v. Triunfo Cooperativa de Seguros Limitada” . En el voto principal, de Kemelmajer de Carlucci, se desarrollan los extremos del OP económico, recordando que “sus características son: (i) atañe a las relaciones económicas; (ii) toma en cuenta el cambio de los bienes y servicios considerados en sí mismos; (iii) agrega la exigencia de obrar ciertas conductas impuestas legalmente y procura imponer de manera positiva cierto contenido contractual”.
Se explican también las dos posturas doctrinarias principales: el OP de dirección que “es aquel por el cual los poderes públicos se proponen «realizar ciertos objetivos económicos, a cuyo fin, en algunos casos, los actos privados quedan sujetos, entre otras medidas, a autorizaciones estatales, y es menester una apreciación de la situación concreta por una autoridad competente, dándose la aprobación cuando el Estado no se opone al contrato pero quiere controlarlo”; y el OP de protección que “tiende a resguardar a una de las partes, y particularmente el equilibrio interno del contrato. En síntesis, el orden público de protección está constituido por normas que tutelan ciertos intereses particulares cuando la sociedad les concede especial y fundamental trascendencia”.
En el caso (a pesar del acuerdo derogatorio de las partes), se consideró que debía sostenerse la norma, ya que el orden público de la Ley de Locaciones (en su art. 29) era de dirección, y que distinta hubiera sido la solución en caso de que fuera exclusivamente protectoria (ya que no se evidenciaba una disparidad de poder negocial entre las partes). Para evaluar si era necesario atemperar la limitación a la libertad de las partes en base al OP declarado, se buscó la finalidad de la declaración. El propio voto toma nota del conflicto que esta posición genera: “No ignoro la crítica de prestigiosa doctrina a la clasificación; en tal sentido se ha dicho que no puede definirse ningún orden público como amparando a sujetos determinados porque sería lo mismo que utilizar al mismo tiempo dos conceptos contradictorios: orden público e interés privado”.
Lo interesante de la sentencia es que pone la lupa en la fuerte diferencia de análisis -y las consecuencias- entre tomar una visión individual del OP (que implica una evaluación subjetiva en cada ocasión), y un punto de vista colectivo (que lleva a descartar las particularidades de los sujetos ya que el objetivo tenido en vista los excede).
En la mayoría de los casos, una visión subjetiva empantana la discusión en una sobre los vicios de la voluntad de la parte débil y distintas adaptaciones particulares de aquél instituto para encontrar una respuesta “justa”, mientras que una visión colectiva toma en cuenta los objetivos sociales y el impacto que las decisiones particulares tienen en la política que el estado intenta promover.

3. La imperatividad, la renuncia y el orden público

Además de este problema de enfoque, hay otros problemas de interpretación que aumentan todavía más la dificultad.
a- ¿Quién declara el orden público?
Si bien el propio CCCN lo reglamenta, no identifica qué derechos están alcanzados por el OP. Esta omisión es la que llevó a los jueces a declararlo de por sí. A pesar de esto, el legislador cada vez con mayor asiduidad declaró el OP de normas enteras. Ante esta situación, los jueces quedaron en una situación en la que podían: a) aplicar la misma doctrina desarrollada para el CCiv (esto es, analizar cada artículo para constatar si era alcanzado por la declaración), pero debiendo congeniar esto con la declaración expresa del legislador, o b) considerar todos los artículos de la ley alcanzados.
En el primer caso, se intenta dilucidar si es necesario para limitar el OP, declarar (o no) la inconstitucionalidad de la declaración.
Nuevamente en “Consolidar” se afirma, tanto que los jueces pueden declarar por sí una norma como de OP, así como declarar la inconstitucionalidad de una declaración legislativa, cuando esta no se “adecua a las normas fundamentales del ordenamiento jurídico”. A favor de la imposibilidad de la limitación de la declaración del legislador por parte de los jueces, la sentencia recuerda el trabajo de Martínez Ruiz , mientras que a favor de la revisión absoluta y sin siquiera la declaración de inconstitucionalidad –dado que ésta no obligaría al juez- trae la postura de Roberto Brebbia . Pero el voto toma una tercera posición, al sostener que el juez no requiere declarar la inconstitucionalidad cuando lo que realiza es una interpretación extensiva o restrictiva del texto y no de la declaración del legislador. Esta solución no es más que aparente, ya que intenta omitir el problema de la violación expresa de la norma (en el caso era ese el conflicto puntual, al plantearse la posibilidad de una renuncia previa a un derecho irrenunciable), por medio de la interpretación de eventuales casos “difíciles” en donde la ley no contempla una solución expresa.
Sin ánimo de profundizar aquí esta discusión, creo que la propia mecánica del Código de fondo presupone que los jueces podrán determinar qué normas (cada artículo) son de OP. Esto no impide que la declaración sea hecha por el legislador, particularmente porque el propio instituto tiene carácter legal (al igual que lo establecido en el CCCN) y no constitucional. Cuando el legislador utiliza un mecanismo de declaración general y expreso, no puede el juez “interpretarlo” para privarlo de efecto, aunque puede declarar inconstitucional la propia declaración. A esto podemos sumarle, en materias protectorias –como el derecho del consumidor-, que la interpretación debería ser aquella que mejor proteja a los consumidores, conforme el art. 3 de la LDC y el principio protectorio constitucional, dificultándose así limitar la protección que el OP otorga. Igualmente, está dentro de las potestades judiciales, interpretar aquellos casos en los que sea difícil delimitar el alcance a un caso específico del texto legal (situación enfocada por la tercera posición), sin que esto implique la declaración de inconstitucionalidad de ninguna manera, sino el ejercicio de la facultad jurisdiccional más básica.
A pesar de todas estas discusiones, en el derecho del consumidor al menos, no se conocen planteos referidos a la inconstitucionalidad de la declaración del OP del art. 65, sea por algún artículo puntual o de la declaración general. Probablemente esta falta de jurisprudencia no se deba tanto a la posibilidad teórica de dichos planteos, sino por la omisión de aplicar en todos sus efectos dicho OP.

b. ¿Orden público con distintos efectos?
Pero, si los jueces no pueden disminuir el carácter de OP de toda la ley, ¿esto implica que deben aplicar todos sus efectos? Una postura que intenta viabilizar esta limitación es la de Horacio H. De la Fuente .
Para comprender la postura, debemos en primer lugar distinguir entre el OP, la renunciabilidad y la imperatividad.
La falta de aclaración sobre qué normas son de OP en los códigos de fondo generó dificultades, dado que algunos artículos del CCiv estipulaban limitaciones similares ¿eran lo mismo? ¿todas las leyes que impiden la disponibilidad por los particulares de disposiciones legales son de OP?
Se puede distinguir al OP de sus consecuencias: la imperatividad y la renunciabilidad. Siguiendo al autor, la imperatividad “asigna a una persona determinado derecho de un modo obligatorio, por lo que cualquier acto que ella celebre para evitar esa atribución será pasible de una nulidad absoluta (son los llamados «negocios derogatorios», por ej., la renuncia anticipada), y por lo tanto no impedirá que ese derecho nazca y se incorpore de un modo pleno a su patrimonio (art. 21, CCiv.)”. Delimitando la imperatividad, afirma que “cuando la norma imperativa asigna un determinado derecho, éste constituirá un simple derecho futuro, en expectativa o eventual hasta que se produzca el supuesto de hecho previsto por la norma, o sea el acto o hecho cuyo acaecimiento determinará que ese derecho en expectativa se convierta en pleno y perfecto, incorporándose al patrimonio de su destinatario como un derecho adquirido”.
Por su parte la irrenunciabilidad no se deriva necesariamente de dicha imperatividad, sino que “(n)acido el derecho, recién entonces se plantea la posibilidad de que su titular pueda renunciarlo, lo que en principio podrá hacer salvo que, como dijimos, ese derecho sea irrenunciable por encontrarse interesado el orden público (art. 872, cód civil), o por así disponerlo una norma legal expresa (p. ej., el art. 12, LCT)”.
Hay múltiples casos en el propio CCCN en donde vemos cómo no hay una relación directa entre ambas limitaciones, por ejemplo, la prescripción (imperativa conforme el art. 2533 y renunciable por el 2535 del CCCN una vez consolidado el derecho) o los derechos patrimoniales nacidos de las relaciones de familia (indisponible de forma previa según el art. 539, pero totalmente disponible conforme el art. 540, una vez devengados).
Como ya vimos, las normas de OP cuentan con ambos efectos, limitando fuertemente la posibilidad de disposición previa y posterior (centralmente los arts. 12, 279, 386, 944, 958, 1004, y 1644).
En el caso de la teoría de De La Fuente, la mecánica utilizada para disminuir los efectos de la declaración es la división del concepto de “orden público”, y la fragmentación de los distintos efectos según los distintos tipos de “orden público”.
El autor distingue el OP-objeto (“un concepto jurídico indeterminado que, una vez precisado su contenido y decidido por los órganos autorizados que dicho interés general se halla comprometido, se convierte en objeto de protección del orden público-institución mediante la limitación de la autonomía de la voluntad, garantizándose así su prevalencia sobre los intereses particulares” p. 23), del OP-institución (“el orden público-institución constituye el instrumento de que se vale el ordenamiento jurídico para garantizar, mediante la limitación de la autonomía de la voluntad, la vigencia irrestricta de los intereses generales de la sociedad (orden público-objetivo) de modo que siempre prevalezcan sobre los intereses particulares (3) Y para alcanzar el objetivo de proteger y preservar tales intereses generales, el orden público-institución produce efectos jurídicos muy importantes, predeterminados ya por el sistema, que consisten en atribuir imperatividad a las normas, declarar irrenunciables los derechos adquiridos, posibilitar que en ciertos casos se apliquen las leyes de oficio e invalidar los actos violatorios del orden público, además de otras sanciones” p.63). De esta distinción extrae distintas consecuencias. La central es que considera que la declaración de la ley identifica únicamente al OP-objeto (por ejemplo, el art. 65 de la LDC), situación que no determina los efectos completos del Código de fondo, esto deberá determinarlo la propia ley mediante la delimitación del “orden público-institución” correspondiente a dicha norma. Habría así, distintos efectos del OP-institución según la ley puntual lo establezca, “un orden público relativo, cuando sus consecuencias jurídicas se limiten sólo a la imperatividad de la norma o bien sólo a la irrenunciabilidad de los derechos” y “orden público absoluto cuando se generen conjuntamente tanto la imperatividad como la irrenunciabilidad”. De esta manera, logra que leyes de OP tengan distintos efectos (en el caso de la de defensa del consumidor, al no establecerse la irrenunciabilidad de los derechos otorgados por la ley, considera la declaración del art. 65 como únicamente un OP relativo) .
El principal problema de la postura, es que no solo genera una distinción que distorsiona el texto expreso del Código (la ley establece consecuencias específicas ya vistas, pero se decide hacer una división en un concepto para lograr quitarle dichas consecuencias), sino que confunde el OP con sus consecuencias (considera que las normas que establecen su imperatividad e irrenunciabilidad son de OP aun cuando esta equiparación es innecesaria).
El ejemplo (al que el autor otorga todos los efectos del OP “absoluto”) es el del derecho laboral que establece tanto la imperatividad como la irrenunciabilidad (con sus distintos matices). Tomando como base dicho ejemplo, que considera alcanzado plenamente por el OP (aun cuando la ley no se declara como tal más que en un único artículo específico), realiza la escala, hasta las normas que (aun cuando cuentan con una declaración general expresa), tienen efectos menos limitativos, dado que estas normas no contarían con artículos específicos que aclaren los efectos. Lo que no se explica, es cuál sería el objeto de la regulación limitativa del CCCN, si luego cada norma debería volver a regular cada una de estas limitaciones (¿sería útil únicamente para las normas de OP del código de fondo? ¿para qué el legislador realizaría la declaración?).
En pocas palabras, el hecho de que una ley tenga una regulación limitativa de la disponibilidad (cómo la ley de contrato de trabajo) no implica necesariamente e indefectiblemente que debamos asimilarla al OP y sus consecuencias (o siquiera que sea necesario o útil, dada la regulación expresa y precisa con la que cuenta), lo que seguro que no podemos hacer es no aplicar los mecanismos que el CCCN establece para las leyes que expresamente se declaran como tales. La separación intentada para segmentar los efectos de la declaración, no sólo distorsiona el texto de la ley y el instituto, sino que se presenta como innecesaria y únicamente basada en prejuicios sobre las valoraciones del legislador a la hora de realizar la declaración.
Habiendo determinado el marco del OP y sus consecuencias, veremos en las páginas siguientes, las consecuencias en la ley 24.240, en relación a las dos dimensiones: alcance en cuanto a su contenido (la ley, las leyes integradas, los acuerdos particulares) y alcance según el tiempo (derechos en potencia, derechos consolidados).
IV. Renuncia a los derechos en expectativa acordados por la ley

En relación a la “renuncia”, me refiero en este trabajo al concepto amplio utilizado por el derecho laboral, en palabras de Plá Rodríguez “la imposibilidad jurídica de privarse voluntariamente de una o más ventajas concedidas por el derecho laboral en beneficio propio. Renuncia equivale a un acto voluntario por el cual una persona se desprende y hace abandono de un derecho reconocido a su favor”. Luego veremos que la diferencia entre la renuncia y la transacción es clave, ya que, si bien no es posible renunciar en el derecho del consumidor, sí es posible arribar a transacciones.
En cuanto a la división temporal, puede distinguirse una situación previa de disposición de derechos en expectativa o no consolidados (sea el que nace de la ley o del contrato puntual). El momento posterior, va desde la consolidación del derecho en adelante (generándose ya una deuda exigible). Esta diferencia es central, dado que usualmente los doctrinarios que han tocado el tema, plantean la disponibilidad de los derechos ya consolidados.
La posibilidad de la renuncia previa a la consolidación del derecho, es la limitación a la libertad contractual que menos problemas ha generado en la doctrina. Conforme vimos, las leyes alcanzadas por el OP son imperativas, y no puede limitarse por acuerdo de partes. En el derecho del consumidor, es común que los estudios se enfoquen en la abusividad conforme el art. 37 inc. B, que tiene por no convenidas las “(l)as cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte”.
Que el análisis pase por la “abusividad” de la cláusula, complica la profundización de los problemas que la renuncia trae en esta materia, ya que la abusividad implica centralmente un estudio sobre la posición de las partes en el contrato, dejando de lado el principio básico de que los derechos de OP, no pueden ser renunciados (solución que desde un punto de vista lógico es previa e incluso mucho más simple y favorable para el consumidor).
Determinando el particular alcance expansivo del OP en la materia, no sólo los autores concuerdan en la imposibilidad de la renuncia anticipada a los derechos de la ley, sino que lo expanden a todas las normas que se integran con ella por medio del mecanismo del art. 3 de la misma ley.
Dante Rusconi sostiene que “(e)l punto de partida para una adecuada tutela legal radica en un amplio reconocimiento legislativo de derechos básicos para los consumidores, derechos que, una vez establecidos, serán susceptibles de ampliaciones o recortes, pero no podrán desconocerse. Resulta trascendental la jerarquía normativa con que tales derechos son incorporados al ordenamiento legal, siendo vital como veremos que acontece en nuestro país, un generoso estatus constitucional. Este estatus legal jerarquizado garantiza un nivel mínimo e irrenunciable de protección por imperio de los principios generales que gobiernan la aplicación e interpretación de las normas, salvaguardando a la materia de cualquier visión mezquina” (p.74). Marcando con justeza el peso del OP y su alcance, sostiene que “la normativa de defensa de los consumidores no se agota en la LDC sino que, por el contrario, de su art. 3º nace un “sistema” legal integrado por todas las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo, las que en su conjunto conforman el Estatuto del Consumidor. Todas esas normas, al integrarse con la LDC, se imbuyen de sus principios básicos y espíritu tutelar. Conforman un bloque de legalidad de “orden público”, inderogable, al que deben someterse tanto la voluntad de los particulares como el propio Estado, que no podrá actuar, fallar, ni legislar en su contra” (p. 723).
De igual manera, Farina adopta plenamente el peso del OP, sosteniendo que “la irrenunciabilidad de los derechos de los consumidores y usuarios que impone este art. 65 no se limita a los derechos emergentes de la ley 24.240, sino a todo derecho a favor del consumidor o usuario que surja de cualquier ley nacional, provincial o disposiciones municipales, en razón de lo dispuesto por el art. 3ro., según el cual el derecho de los consumidores y usuarios se integra con las disposiciones de la ley 24.240, con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones con los proveedores de bienes y servicios encuadrables en los arts. 1 y 2, y especialmente con las normas contenidas en la ley de defensa de la competencia y la ley de lealtad comercial” (p. 631). Funda esta conclusión en que “(d)e nada serviría que la ley 24.240 atribuyera a los consumidores y usuarios un conjunto de derechos dirigidos a protegerlos, si el empresario pudiera imponerles eficazmente la renuncia a éstos. La ley 24.240 se convertiría en letra muerta, pues siempre resultará imposible al consumidor evitar su inserción en el contrato por las mismas razones de subalternidad estructural frente al empresario en el mercado. Esta situación ha determinado la necesidad de su tutela mediante esos derechos que han sido reconocidos en la ley y por ello se declaran irrenunciables” (p. 630) . A pesar de la sólida base que el autor otorga a la protección, se desdice inexplicablemente al analizar el art. 37 inc. B, al sostener que “(l)a ley admite la conciliación (arts. 45, párr.. 2, 46 y 58, párr.. 3), la cual se integra por renuncias y reconocimientos. El texto del inc. B no puede llevar a la conclusión de que todos los derechos de los consumidores son irrenunciables. Esto sería excesivo y conduciría a imposibilitar toda negociación contractual, lo que implicaría una traba para el comercio y también, en ciertos casos, una dificultad para quien desea adquirir un producto en determinadas condiciones. No se trata entonces de que el consumidor no pueda renunciar a nada. El inc. B tiene por finalidad evitar que se le puedan imponer renuncias que impidan su acceso al bien o servicio, o que afecten aspectos no patrimoniales (integridad física, salud, honor) o que desequilibren la justicia conmutativa del contrato” (p. 396). No sólo se confunde aquí la transacción, con la renuncia, sino que no se explica que rol ocuparía aquí el OP, surgiendo además prejuicios relacionados con el carácter económico de los derechos.
Por su parte Barocelli también se apoya en el OP para considerar “(p)or ser normas de orden público, los derechos de los consumidores son irrenunciables y las normas de protección a los consumidores deben ser aplicadas por las autoridades públicas administrativas y jurisdiccionales, aun de oficio” (p.20), y dando un paso más que el resto de los autores, sostiene que “(p)or lo tanto, los consumidores no podrán hacer renuncia expresa o tácita de sus derechos, tanto de manera previa como posterior”.
Alejandro Chamatrópulos es de los pocos autores en tratar la extensión de la declaración a todos los artículos de la ley, rechazando la postura de De La Fuente vista previamente, y por ende considerando a toda la norma dentro del marco del OP. Sin embargo, limita el alcance temporal de esta declaración a los derechos en expectativa, con cita expresa de la ley de Chile y Colombia que veremos más abajo.
Para finalizar este repaso por las distintas posiciones doctrinarias, vemos que Lorenzetti al analizar el inciso b del art. 37, integra también a la ley 24.240 las normas que ingresan por medio del art. 3 considerando que “cualquier determinación contractual que signifique una ampliación en favor del proveedor de las facultades que en virtud de esas normas le corresponden, tildará de abusiva dicha cláusula, siempre analizando la situación de manera contextual” (p. 295). Más aun, limita este control asegurando que “lo que aquí se juzga es si por la autonomía de partes se pueden derogar obligaciones que tienen su fuente en el principio protectorio, de fuente legal. Consecuentemente, para establecer cuáles son los créditos irrenunciables hay que atender a la ley y no al contrato” (p.295). Nuevamente se omite toda mención al OP y se realiza una interpretación restrictiva (en contra del consumidor) de la estipulación legal (que no excluye a los derechos nacidos del propio contrato).
En general hay cierta coincidencia en la integración normativa, aun cuando no todos los autores toman en cuenta la expansión del OP que esto implica. Esta expansión del OP, que tiene un sólido sostén teórico y legal, implica una situación, creo, única en nuestro ordenamiento: la expansión indirecta y automática del OP a normas no declaradas tales por el legislador o la justicia.
Las enormes consecuencias de esto, no han sido trabajadas por la doctrina, hecho que puede generar algún asombro, aunque puede explicarse por el poco peso que se le da al OP, en general, en la práctica. Considero que no sólo esta expansión está totalmente justificada por la letra de la ley, sino que se encastra sin dudas en el sistema de la propia ley, dada la mecánica de filtro del sistema, así como la necesidad de integrarse con los sistemas existentes, sin disminuir la protección. Limitar el carácter de OP únicamente a la LDC, dejaría de lado el parámetro constitucional de la “relación de consumo” para pasar a una lógica contractual centrífuga (cada contrato intervenido por el estado estaría fuera de los objetivos sociales del OP y debería ser nuevamente reglado para incorporar la protección en cada caso). Por otro lado la restricción, no es la solución “más favorable al consumidor” (art. 3), ni la que mejor garantiza la protección del consumidor (art. 42 de la CN).
Si bien la ley de defensa del consumidor de Argentina no establece ninguna regulación expresa en relación con la renuncia (además de las consecuencias que se derivan de la declaración de OP del art. 65 y el art. 34 que aclara esta imposibilidad de forma puntual), otras legislaciones nacionales sí incluyen este tipo de previsiones. En muchos casos esto se debe a que no protegen el sistema a nivel constitucional o con el OP.
Un caso que no cuenta con estas dos características, es el de la Ley 19.496 de Chile que aclara que “(l)os derechos establecidos por la presente ley son irrenunciables anticipadamente por los consumidores” (art. 4). También tomando en cuenta la dimensión temporal, así como distinguiendo el aspecto patrimonial o no del derecho, la Ley 1.480 de Colombia (con consagración constitucional por medio del art. 78, y con norma de OP), establece que “(l)as disposiciones contenidas en esta ley son de OP. Cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita, salvo en los casos específicos a los que se refiere la presente ley. Sin embargo, serán válidos los arreglos sobre derechos patrimoniales, obtenidos a través de cualquier método alternativo de solución de conflictos después de surgida una controversia entre el consumidor y el proveedor y/o productor” (art. 4).
Aun cuando estas dos normas son las únicas en tomar en cuenta el aspecto temporal de la renuncia, la mayoría de las leyes de América cuentan con declaración expresa de ambos extremos , otras sólo del OP , y una sola, únicamente la irrenunciabilidad aunque no el OP.
Un caso particular por su amplitud es el de la Ley 842 de Nicaragua, que por medio de su art. 1 establece que “(e)sta Ley es de orden público e interés social, los derechos que confiere son irrenunciables y se reconoce el carácter de derechos humanos a los derechos de las personas consumidoras y usuarias”.
De lo visto, surge que -con poca variación-, es aceptado que la renuncia anticipada a los derechos establecidos por la ley (previo a su consolidación), así como por las normas que la integran, son indisponibles por el consumidor.
En los puntos siguientes, veremos por qué tampoco son disponibles los derechos ya consolidados derivados de la propia ley, y lo acordado por las partes.

V. Renuncia de los derechos consolidados o en expectativa acordados entre las partes

La ley 24240 no cuenta, como vimos, con un artículo que regule la renuncia de los derechos que se derivan de la ley, sin embargo, nuestro ordenamiento cuenta con mecanismos que se derivan de la declaración del OP. Tampoco cuenta con una estipulación en relación a la situación de los derechos puramente contractuales. Esto abre la incógnita de si estos derechos “por encima del piso legal”, pueden sí ser renunciados.
Las pocas veces que este interrogante ha sido planteado por la doctrina, ha tenido una respuesta restrictiva, volcándose a la necesidad de aceptar estas renuncias (olvidándose del OP y el límite a la disposición por parte de los particulares), no en base a argumentos jurídicos, sino económicos y en la necesidad de “no trabar el tráfico comercial”.
Antes de analizar las particularidades que se dan en relación con este tema en el derecho del consumidor, veremos cómo evolucionó en el derecho del trabajador, el estado de situación y los motivos que dirigieron la discusión en uno u otro sentido.
a. Renuncia de los derechos derivados de “los contratos individuales” en el derecho del trabajador
El art. 12 de la LCT es el troncal a la hora de analizar la posibilidad de renuncia en el derecho del trabajador. Actualmente (desde el 2009 por ley 26.754) el artículo establece lo siguiente: “Será nula y sin valor toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley, los estatutos profesionales, las convenciones colectivas o los contratos individuales de trabajo, ya sea al tiempo de su celebración o de su ejecución, o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción”.
Previamente se omitía toda mención a los contratos individuales de trabajo. La discusión relacionada a la posibilidad de la renuncia de los derechos que emanaban de los contratos fue constante hasta la modificación. Las consecuencias en un sentido u otro son grandes y los casos en los que la clave de la respuesta dependía de la postura adoptada, comunes. Nadie discutía la imposibilidad a renunciar a cobrar un salario por bajo del mínimo de la convención, sin embargo, se han dado innumerables casos en los que se planteaba la posibilidad de la renuncia por encima.
Dos posturas aglutinaban a la mayoría de la doctrina.
La postura amplia concluía la imposibilidad de la renuncia de los derechos derivados del contrato. Sustentaba esta posición en que: 1) al igual que la prohibición de todas las demás normas de la ley, es necesario evitar el abuso de la autonomía de la voluntad y el mecanismo legal idóneo es la prohibición de la renuncia; 2) no hay una verdadera “decisión”, ya que se debe presumir que dada la inferioridad jurídica y económica (asimetría negocial) se ve forzado a optar por el mal menor (renuncia a sueldo o despido, como caso más común); 3) la prohibición de renunciar que el ex art. 12 establecía, se extendía a todos los derechos del trabajador, sin distinguir, y al referirse a los “derechos previstos en esta ley” se refería a todos por igual (la ley, las leyes conexas, los contratos, etc.); 4) el art. 15 requería (y lo hace actualmente) para cualquier transacción, el acuerdo de la autoridad administrativa o judicial en todos los casos, y no sólo en los referidos al “mínimo legal”, siendo así, no podría considerarse que la renuncia pudiera darse libremente (es mucho más grave la renuncia directa que la transacción).
En oposición a esta corriente, la “restringida” o flexible, aceptaba la renuncia por los siguientes motivos: 1) las partes del contrato individual de trabajo tenían el pleno poder de configurar su propia relación en tanto no adoptaran disposiciones inferiores a las del piso; 2) el hecho de que en las leyes laborales predominen las normas imperativas no implica que no queden márgenes de disposición contractual por parte del trabajador (p. ej., el mutuo disenso del art. 241 y la impugnación posterior de suspensiones art. 218 a 221); 3) la interpretación amplia del principio de irrenunciabilidad, estaría prohijando tendencias extintivas, en las que una concepción extrema del principio protectorio, operaría destructivamente sobre el principio de conservación del contrato de trabajo.
Ambas posturas tuvieron sustento jurisprudencial, aun cuando históricamente la corriente transitó de una visión restringida a una amplia .
En «Bariain, Narciso Teodoro c. Mercedes Benz Argentina S.A.” de 1988, la Sala VII de la Cámara Nacional del Trabajo resolvió la situación de un trabajador que aceptó la disminución de su salario y el cambio de tareas, ante la opción de ser despedido. La sala consideró que eran válidas las renuncias de este tipo por no haber “temor o intimidación” (dejando de lado la evaluación objetiva y aplicando la teoría de los vicios de la voluntad y el art. 937 del CCiv). Agregó que no podía considerarse como una intimidación a la notificación de que se procedería al despido, ya que esta alternativa no era más que el ejercicio de un derecho legal (art. 939 CC).
En la misma época, la Sala III, en «Casteñán c. Raña“ , consideró también que el OP del art. 12 sólo contempla los mínimos (ley o convenio), y que sobre este piso, rige la libertad de concertación y el derecho civil (validez del acto y justicia en la proporcionalidad de las prestaciones, lesión subjetiva (art. 954, CCiv)) y que los vicios deben ser probados por quien los alega. Consideró que cuando se negocian para el futuro condiciones menos favorables que las vigentes, no pueden considerarse una renuncia sino una novación (en el caso no había ius variandi, dado que la modificación era esencial). Este caso se para, no sólo fuertemente por afuera del estatuto protectorio (dejando de lado la mayoría de sus principios), sino que analiza la problemática desde un punto de vista claramente individual.
A partir de 1998 la jurisprudencia de la Cámara se volcó a favor de la postura amplia .
Una postura intermedia sostenía que, si bien no era aceptable la renuncia (ni de los derechos mínimos legales ni los acordados por encima), sí era aceptable la transacción (que implica de por si la renuncia mutua de derechos, pero implicaba que el empleador debía otorgar derechos similares a los reclamados al trabajador). Un ejemplo de este tipo de transacciones se daba con la opción de una renuncia mutua de derechos, como por ejemplo menor remuneración por menor trabajo (Grisolía) . Esta postura rechazaba cualquier posibilidad de análisis subjetivo de los vicios de la voluntad.
La modificación del art. 12 clausuró la discusión, al prohibir todo tipo de renuncia de los derechos adquiridos por medio del acuerdo de las partes “ya sea al tiempo de su celebración o de su ejecución, o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción”, quedando como única opción, las transacciones arribadas ante la autoridad judicial o administrativa (art. 15).

b. ¿Y en el derecho del consumidor?
La inmensa mayoría de lo desarrollado en el derecho laboral en esta materia, puede utilizarse para cimentar una respuesta a este interrogante.
En primer lugar, hay que marcar una diferencia esencial a la situación dada en el derecho laboral: la ley 24.240 expresamente declara el OP de todo su articulado (art. 65), y como vimos más arriba (salvo declaración de inconstitucionalidad o derogación), esto alcanza a todos los aspectos de la ley. Sumado a esto, la doctrina ha interpretado que este OP se expande a las normas que se integran por medio de su art. 3. Esta declaración implica, conforme vimos -y salvo regulación expresa en contrario de la ley-, la imposibilidad de la renuncia de los derechos establecidos por la ley. Esta limitación nace del objetivo social que busca el OP, hecho que implica la exclusión (directa al menos, dado que la protección busca también proteger a cada consumidor en particular, a fin de cuentas) de los deseos o intereses individuales de un consumidor. La pregunta es entonces ¿alcanza el OP a las convenciones particulares que incluyen los contratos por fuera de lo regulado por la ley (o incluso por encima del mínimo legal establecido)?
La respuesta debe ser afirmativa, por algunos motivos todavía más fuertes que en el derecho laboral.
En primer lugar, los argumentos y conclusiones desplegados por la postura amplia en el derecho del trabajador, son totalmente extrapolables a los problemas de los consumidores. Usualmente las renuncias se imponen (es común que se discontinúen prestaciones sin opción alguna, o se resuelvan aumentos unilaterales del servicio –situación equiparable a la disminución de sueldo-) sin justificación alguna aparente u opción, más que la finalización del contrato. Además, en el derecho del consumidor, el OP alcanza a todo su articulado, mientras que en el laboral se batallaba con la redacción del art. 12 para lograr la prohibición. También es equiparable el razonamiento relacionado con el sentido de la norma, al no generarse excepciones en caso de intervención del Ministerio Público Fiscal en todos los casos de litigios referidos a la defensa de los consumidores (y no sólo a los referidos a los “mínimos legales”), en los casos de homologación de acuerdos colectivos (art. 54), o en la intervención de la autoridad de aplicación para homologar los acuerdos individuales ante la autoridad administrativa (art. 12 y 13 de la ley 26.993 del COPREC y art. 47 ley 13.133 de la PBA). Si esta enorme parte del derecho del consumidor no estuviera alcanzada por el OP, ningún sentido tendría la homologación o intervención del estado.
Pero yendo a las particularidades del estatuto del consumidor, los contratos con los consumidores son objeto de protección y control estatal. En específico el art. 19 de la ley establece la obligación de “respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos”. Este artículo, que podría parecer redundante dada la regulación general del CCCN referida a las obligaciones contractuales, es clave. Mediante este artículo -así como mediante el art. 3 se imbuyen del OP las leyes en las que se enmarquen una relación de consumo-, son alcanzadas por el OP todas las condiciones contractuales pactadas por las partes. Tanto es así, que el incumplimiento de estas condiciones particulares (por encima del “piso legal”) es objeto de sanción de forma diaria -junto con el art. 4 de la ley es uno de los artículos más asiduamente utilizado a la hora de sancionar a los proveedores por su incumplimiento -, sanción únicamente explicada si estos extremos tienen un interés “social”, y no si son meramente problemas “entre particulares”.
En el marco del derecho del consumidor, el estado no intenta regular más que las bases generales comunes a todas las relaciones de determinado tipo (qué es abusivo, cómo debe informarse, qué es el trato digno, en lugar de detallar en cada situación cómo deben estos conceptos materializarse), dado que se considera que el impulso de generación de normas de regulación específicas de sus relaciones deben tenerlo los particulares. Tomando esto en cuenta, pretender que todo este contenido quede, no sólo en manos de la parte fuerte a la hora de pactarlo, sino también de cumplirlo (porque aceptar la renuncia impuesta implica hacerle perder el derecho acordado a la parte débil), implica una renuncia del propio estado a su pretensión de lograr una economía dirigida al logro del bien común.
Finalmente, la extensión está más justificada aun que en el derecho laboral –en donde ya está reconocida-, si tenemos en cuenta que en el derecho del consumidor es mucho mayor el contenido que la extensión abarca, y a contrario sensu, sería mucho más grave, dejar este contenido fuera del OP.

VI. Renuncia de los derechos consolidados acordados por la ley o por el contrato

Preliminarmente, se puede notar que la imposibilidad de renuncia previa, no implica de por sí, la prohibición de la renuncia de los derechos consolidados, son dos instancias diferentes. Aun así, la renuncia de los derechos consolidados, también está alcanzada por el OP y de ello se deriva su prohibición.
Resuelto que el OP alcanza tanto a los derechos legalmente acordados, como a los nacidos de los contratos, la indisponibilidad alcanza en ambos casos a la posibilidad de renuncia de los derechos consolidados.
Esta problemática es totalmente equiparable a la generada en el derecho del trabajador, siendo, nuevamente, un buen espejo para entender sus motivos e implicancias.
Una cita que permite comprender el nacimiento de esta prohibición, explica que en el derecho laboral “(e)l intento de llevar una mayor justicia al status del trabajador queda incumplido y burlado por el procedimiento de la renuncia sistemática de éste; era necesario poner un coto a esta clase de actividad negocial, y la solución fue tajante: la nulidad de toda dejación de los beneficios «legales» del trabajador. Y esta defensa del orden público laboral frente a los embates del fraude será actuada en multitud de ocasiones contra la voluntad del empleado, del asalariado, porque lo que sustancialmente se mira no es a esta voluntad más o menos viciada, a veces absolutamente convencida de que lo que más le conviene es justamente renunciar, sino a la incolumidad del ordenamiento sobre el trabajo, erosionada de una manera indirecta por la renuncia“ .
Permitir que los débiles renuncien a sus derechos lleva directamente a la implícita derogación de los mismos, y los vuelven la excepción y no la regla. Sobran casos en el derecho del consumidor, tal vez dos de los más comunes y debilitados derechos –por la constante renuncia de los consumidores- sean los del retiro de productos defectuosos en el domicilio del consumidor (art.11), o ejercicio del derecho de opción en casos de incumplimientos (10 bis y 17). Permitir esta desviación no sólo es una violación a ley en sentido formal (incumplimiento del derecho positivo emanado del OP conforme reglamentación del CCCN), sino que da por tierra con los objetivos tenidos en mira por el legislador.
Sumado a esto, y por encima aun de la prohibición de renuncia de los arts. 12 y 944 del CCCN, aceptar estas desviaciones vuelve imposible el cumplimiento de la obligación del estado de “proveer” a lograr efectivamente “la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno” (art. 42 CN).
Otra consecuencia que nace, específicamente del OP y la afectación a los objetivos sociales tenidos en cuenta, es el deber de la autoridad de aplicación, así como el juez, de rechazar esta renuncia y declarar la inoponibilidad de las mismas incluso de oficio.
En consonancia, Alvarez Larrondo al tratar la forma de control de la autoridad administrativa a la hora de homologar acuerdos, es enfático al afirmar que “(l)os acuerdos celebrados en las mismas NO SON TRANSACCIONES, no puede el consumidor renunciar a sus derechos en pos de un acuerdo. Caso contrario, las propias Autoridades de control estarían invitando a la violación de los derechos del consumidor, por cuanto las empresas considerarán que, cumplida la violación, en una audiencia de conciliación terminarán pagando la mitad o menos del daño proferido. Y esto es inaceptable. Quien homologa un acuerdo en tal sentido está incumpliendo los deberes de funcionario público. Quien permite que un consumidor renuncie a sus derechos está tirando por la borda el esfuerzo del legislador”.
Dicho esto, el alcance del OP en el derecho positivo, es regulable por el legislador. Como vimos, una de las características actuales del derecho del consumidor en nuestra legislación, es la falta de distinción entre situaciones disímiles. En algunos casos se regulan situaciones en donde nos encontramos con una subordinación extrema (proveedor monopólico de servicios esenciales) y en otros con una casi nula subordinación (venta minorista de productos suntuarios). Aun cuando en todos ellos, hay una subordinación estructural (principalmente cuando son atravesados por el eje de la asimetría informativa), las situaciones económicas son muy distintas y el control del estado también podría serlo. De hecho, aun cuando la ley no genere distinciones teóricas claras (y ninguna en relación con el alcance e impacto del OP), trata de diferente manera las distintas relaciones (adoptando el concepto de audiencia pública previa y regulación de las tarifas para los servicios públicos, o la tasa aplicable en caso de incumplimiento, atención personalizada, etc.). En conclusión, si bien sería concebible una situación en donde el legislador permita distintos tipos de disposición por parte de los particulares de sus derechos, no es posible realizarlo por vía interpretativa, puesto que implicaría limitar los fines sociales y la protección que el OP implica.

VII. Las transacciones en el derecho del consumidor

Conforme ya vimos, si debemos atenernos al OP de la materia conforme lo regula el CCCN de manera general, no sería posible ningún tipo de transacción en las materias alcanzadas por esta declaración (arts. 12 y 1644 del CCCN). Sin embargo, tanto la LCT como la LDC (arts. 46, 54, 58), establecen excepciones a esta regulación. Estas excepciones otorgan mayor flexibilidad, sin embargo, en ninguno de los dos casos esa flexibilidad deroga la prohibición de renuncia ¿cómo compatibilizamos esto?
Si “la transacción supone trocar un derecho litigioso o dudoso por un beneficio concreto y cierto, mientras que la renuncia supone simplemente privarse de un derecho cierto” ¿acaso todo derecho que no se cumple espontáneamente por parte del obligado es “dudoso” o “litigioso”? Y si es así, ¿pueden aceptarse por medio de las transacciones todo tipo de renuncias con tal de que haya alguna “renuncia” por parte del proveedor?
Esta duda surge a diario en las oficinas de defensa del consumidor a la hora de homologar los acuerdos conciliatorios. Se percibe muchísimas veces en estos expedientes, que la petición del consumidor no sólo es acertada y clara desde el punto de vista legal, sino que virtualmente es reconocida por el proveedor, que obtiene mediante el acuerdo, la posibilidad de pagar menos de lo que debía, mientras que el consumidor obtiene el “beneficio” de que se cumpla la obligación que siempre debió haberse cumplido.
La aparente incoherencia entre la prohibición de la renuncia y la posibilidad de las transacciones es motivo de discusión en materia laboral hace mucho tiempo.
El art. 15 de la LCT establece que “(l)os acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios sólo serán válidos cuando se realicen con intervención de la autoridad judicial o administrativa, y mediare resolución fundada de cualquiera de ésta que acredite que mediante tales actos se ha alcanzado una justa composición de los derechos e intereses de las partes”. No se establece cómo equilibrar esto con la prohibición de la renuncia.
Una pista se encontraba en el art. 7 de la ley de procedimiento laboral de la justicia Nacional del Trabajo N°18.345 y se mantiene hoy en día en distintas leyes laborales provinciales , cómo la de Córdoba N° 7.987 que determina que si las partes “están de acuerdo sobre los hechos y la divergencia versa sobre la aplicación del derecho, no podrá existir transacción”. El sentido de estas normas es bastante evidente: no se puede aceptar que una transacción implique la pérdida de un derecho que nace de un hecho reconocido. Este reconocimiento no es usualmente directo, sino que queda en la práctica, en mano de los jueces y de la autoridad administrativa, evaluar en cada caso, en base a la documentación aportada (y la que debe requerirse a las partes para poder acreditar la situación y aprobar dicho acuerdo), la verosimilitud de los hechos de la causa.
Este control ha sido aplicado por la justicia laboral repetidas veces. Para dar sólo dos ejemplo: la Cámara Nacional del Trabajo resolvió que “la renuncia de derechos ya devengados y adquiridos por parte del trabajador constituye en principio un acto prohibido y, como tal, carente de eficacia” y que “(p)or eso, el acuerdo que reconocía al accionante una suma dineraria que sólo significaba un 55% del total indiscutiblemente adeudado por su ex empleadora lejos de constituir una justa composición de los derechos e intereses de las partes constituyó un despojo de los derechos patrimoniales del ex dependiente y un avasallamiento de los derechos ya adquiridos (conf. arts. 12, 15 y concs. LCT)”. De igual manera sostuvo que “no puede homologarse el acuerdo cuando el derecho del trabajador surja de hechos reconocidos por el empleador, cuando con el acuerdo se vulneren normas de orden público o se dejen sin efecto derechos irrenunciables” y que en ese caso “no estarían convalidado una transacción sino una lisa y llana renuncia de derechos, conducta expresamente vedada por los arts. 12, 15 y 277 de la LCT”.

Habiéndose delimitado la problemática en el derecho laboral, se puede concluir que la solución jurisprudencial es plenamente aplicable a la situación que se da en el derecho del consumidor. Dada la imposibilidad de renuncia (en base a la declaración de OP y la regulación del CCCN), y la posibilidad de arribar a acuerdos judiciales o administrativos que la LDC contiene, la cuestión requiere una respuesta integradora. La alcanzada en el derecho del trabajador, cumple acabadamente este cometido. No sólo por compartir los parámetros generales y motivaciones del derecho del consumidor, sino porque es altamente coherente con el objetivo del OP y con el rol necesario e indispensable que todo el sistema le da a la autoridad administrativa y al Ministerio Público a la hora de controlar los acuerdos.
Adoptar esta posición implica que las autoridades estatales tienen en sus manos a la hora de analizar y homologar los acuerdos transaccionales una carga agravada de: a) obtener la información suficiente para determinar de la mejor manera posible los hechos del caso, sin esto no puede aceptarse transacción alguna; b) los jueces, el MPF y la autoridad administrativa deben tener su visión puesta en el OP como interés general aun cuando muchas veces esto implique posicionarse incluso en contra del interés directo o de la voluntad de las partes.

VIII. Conclusiones
El derecho del consumidor tiene en nuestro país dos características distintivas: jerarquía constitucional –con declaración de su carácter protectorio- y declaración legal expresa de su OP. Las conclusiones de estas declaraciones y la jerarquía de la materia, son las herramientas que permiten concluir que el enfoque debe ser social, y el objetivo a tener en cuenta es el impacto en la comunidad de las soluciones que se tomen. Con esto en mente, podemos dejar de lado los planteos individualistas que se sostienen en posturas relacionadas con la capacidad de consentimiento y los vicios derivados.
Este enfoque social de la materia, derivado necesariamente del OP que la imbuye, implica en muchos casos, ir incluso en contra de los deseos de los consumidores individuales alcanzados, que pueden preferir otras respuestas más acotadas, sin tomar en cuenta la repetición del problema o las consecuencias en otros consumidores que estas renuncias o transacciones generan. Este conflicto ineludible, no debe afectar las resoluciones de los operadores a cargo de avanzar la materia y buscar respuestas protectorias. El estado busca una respuesta que mejore la situación de todos los consumidores en su conjunto, y no de uno puntual. Dicho esto, es el legislador quien puede profundizar mediante la reglamentación, los contornos de la visión social y del OP.
Lo que no podemos permitir como actores de este sistema, es la incoherencia de sostenerlo en base a su jerarquía, pero permitiendo a la vez la violación de la misma mediante renuncias y transacciones que lo debilitan.
Para concluir, no puede pasarse por alto que muchos operadores jurídicos sostienen que este tipo de planteos son excesivamente “rígidos” o incluso “irrazonables”, o que implican una afectación a la “economía del mercado” que termina perjudicando a quienes se pretende beneficiar.
Este tipo de planteos no son ni creativos, ni nuevos: se escuchan en relación con el derecho laboral desde su origen una y otra vez. Dándole el cariz humanístico que el mercado debe tener para cumplir cualquier objetivo, la CSJN (en materia laboral primero y en derecho del consumidor en “CEPIS” ) ha contestado que “(r)esulta claro que el hombre no debe ser objeto de mercado alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo encuentran sentido y validez si tributan a la realización de los derechos de aquél y del bien común. De ahí que no debe ser el mercado el que someta a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre ni los contenidos y alcances de los derechos humanos. Por el contrario, es el mercado el que debe adaptarse a los moldes fundamentales que representan la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad” .