Nueva Ley de Defensa de la Competencia: pros, contras, y rarezas

El 14 de mayo el poder ejecutivo promulgó completamente la nueva Ley de Defensa de la Competencia con el Número 27.442 (disponible aquí).

Esta nueva ley incluye puntos novedosos, muchas innovaciones positivas, algunas lógicas muy interesantes y algunas inclusiones inesperadas y francamente revolucionarias. Veamos, desde el punto de vista de los consumidores, qué viene a traer la nueva ley.

 

 

Las posturas en el Congreso

La ley tuvo algunas idas y venidas (nació en la Cámara de Diputados por propuesta del oficialismo y tuvo modificaciones en el Senado que obligaron a una nueva aprobación por parte de la Cámara de Origen). En su trámite, surgieron distintas posturas sobre su contenido.

La posición oficialista, se sostuvo fuertemente en la necesidad de lograr un mercado justo para defender a los consumidores (ejemplo de estas posturas son los discursos de la Senadora Brizuela y Doria de Cara). Luego viene cualquier tipo de argumentación sobre la protección de las posiciones de mercado de los comerciantes más pequeños. Esta postura que se sustenta en la protección de los consumidores es clave, porque luego veremos que muchísimas de los problemas presentados como justificativos para los cambios que trae la ley (y los mecanismos propuestos para lograrlo), son plenamente aplicables directamente a la ley de defensa del consumidor. Sin embargo esto no sucede. Un ejemplo de esto es la necesidad de imparcialidad para evitar presiones a la hora de controlar, que se soluciona al generar un ente autárquico.

Una segunda postura que se vio en la discusión en el senado (el ejemplo es el del Senador País), es que en realidad esta ley «(…) no es tanto una herramienta de usuarios y consumidores, que los hemos nombrado mucho. Es una herramienta fundamentalmente de los empresarios. La mayoría de las denuncias que se han hecho ante la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, y las que se van a hacer ante el tribunal que estamos creando y ante la autoridad que estamos creando, va a ser seguramente de empresarios, comerciantes, pequeñas pymes y aun grandes industrias que van a ver afectadas por alteraciones de sus mercados sus potencialidades de competitividad». No podemos más que concordar con esta postura, ya que en la práctica, muchas veces se han confundido la visión macro que este régimen normativo tiene, con los derechos individuales de los consumidores (un ejemplo evidente de esta confusión se da con la venta atada, que muchas veces se permite en casos individuales por falta de «posición dominante», olvidando el derecho constitucional del consumidor de elegir libremente).

La postura más negativa de las potencialidades de la norma, es que el proyecto de ley no es más una «(…) expresión de deseo para allanar el camino a la OCDE, como venimos haciendo hace dos años en este Congreso Nacional legislando y tratando leyes a pedido de un organismo internacional al cual todavía no pertenecemos. Pero no generará –a mi modo de ver– ningún beneficio ni para evitar la concentración económica ni para garantizar los derechos de usuarios y consumidores» (posición del Senador Fernandez Sagasti).

 

¿Por qué era necesario dictar una nueva ley?

En el trámite de la ley se dieron algunos ejemplos bien simples de la necesidad de luchar contra la distorsión de los mercados.  Una que nos explica esta necesidad es el de un fabricante de una segunda marca, que era ordenado expresamente a vender su producto no más de un 20% más barato que la primera marca, aun cuando podía hacerlo a la mitad de precio. De esta manera no solo perdía el consumidor (no obtenía un producto notoriamente más barato), si no que perdía el pequeño fabricante, ya que no podía crecer en el mercado (cuando hay poca diferencia entre una segunda marca y una primera, es más difícil al consumidor optar por la segunda).

Otro problema, conocido hace años, es el del acaparamiento de las gondolas de los comercios. Las grandes marcas compran a altos precios el espacio de gondola en los supermercados líderes (por ejemplo, el 80% de una góndola de panificados a x monto de dinero). Esto hace que los productos que no pueden afrontar estos gastos, estén relegados para los consumidores (a veces lejos de las cajas, o en el estante superior o inferior), y obviamente, tengan menos posibilidades de mejorar sus ventas.

Todos estos casos generan un mercado en donde los proveedores no compiten para lograr mejores productos a un mejor precio, si no que se dedican a obtener ventajas sobre otros competidores, para poder acaparar las compras de los consumidores y obtener mejores ganancias. Esto produce, indirectamente, una pero distribución de la riqueza ya que mayores recursos se van a gastos que podrían optimizarse, y esta riqueza que se re distribuye, va a los productores más fuertes y no a los más eficientes.

 

Los cambios centrales de la ley

El miembro informante del Senado destacó los siguientes cambios que trae la nueva ley:

1) Nueva autoridad de aplicación: «Actualmente, la autoridad de aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia es el secretario de Comercio, un funcionario político que responde al Poder Ejecutivo nacional y que, en consecuencia, carece de independencia a la hora de cumplir los objetivos que la ley propone.

2) Sanciones mucho más altas: «las sanciones previstas en la norma (actual) son bajas, muy bajas. En consecuencia, no cumplen con el carácter disuasivo y necesario que deberían tener para hacer cesar las prácticas anticompetitivas. Los empresarios −los grandes−, con un simple cálculo matemático, eligen violar la ley: desarrollan la conducta anticompetitiva, pagan la multa y embolsan, por otro lado, millones y millones de pesos como ganancias, con las conductas y los actos prohibidos.

3) Falta de capacidad de prevención, persecución y penalización: «la autoridad de aplicación no tiene las herramientas necesarias para realizar las tareas de prevenir, perseguir y penalizar carteles. Son las famosas tres “p”: prevenir, perseguir y penalizar. Obviamente, esto genera obstáculos a la inversión porque no hay distinción entre las pequeñas y medianas empresas: como las grandes, también tienen que notificar, comunicar a la autoridad de aplicación; se las obliga a pedir aprobación de sus operaciones de fusión o adquisición, y se genera una acumulación de causas que a veces es imposible de resolver.»

Todos estos aspectos son plenamente aplicables al sistema actual de defensa del consumidor.

 

Qué cambia la ley para solucionar estos puntos

1) Nueva Autoridad:

La ley crea la Autoridad Nacional de la Competencia como un organismo autárquico, descentralizado, con independencia funcional del poder político, que será el encargado de ejercitar el control y establecer las sanciones que la propia ley establece.

Se genera un Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia integrado por cinco miembros −un presidente y cuatro vocales− y dos secretarías: la Secretaría de Conductas Anticompetitivas y la Secretaría de Concentraciones Económicas. se divide el trámite entre la Secretaría de Conductas Anticompetitivas (a cargo de la investigación e imputación) y la función resolutoria a cargo del Tribunal. El control previo de fusiones y adquisiciones está a cargo de la Secretaría de Concentraciones Económicas.

Los miembros del tribunal se eligen por concurso público.

2) Control previo de actos posibles concentraciones económicas: Se establecen los requisitos (art. 7) a partir de los cuales una operación de, adquisición, fusión etc. se considera factible de implicar una posición dominante y tiene que ser notificada a la autoridad para obtener la conformidad o autorización previa.

3) Sanciones: Se establece criterios para su fijación (art. 55), que tienen en cuenta el volumen de negocios con mecanismos alternativos para definirlo y con la necesaria graduación de la pena de acuerdo con la gravedad de la infracción cometida. Los montos se elevan pasando de un fijo de entre $10.000 a $150 millones, a un índice ajustable por IPC, que actualmente estarían en hasta 3 mil millones de pesos. También se fija la posibilidad de asignar el monto según la ganancia ilícita, pero con un tope de la facturación total del infractor.

4) Arrepentido: Consiste en un «programa de clemencia» (art. 60), generándose la posibilidad de eximir de sanciones al primero que revele haber participado de un cartel. También prevé la posibilidad de reducir gradualmente las sanciones a los que se sumen y aporten elementos de prueba que permitan determinar la existencia de prácticas anticompetitivas.

5) Acción de daños y perjuicios derivada de la sanción + daño punitivo sin límite: Se crea una acción de reparación de daños (art. 63) y perjuicios que podrán ejercer ante los tribunales competentes, por proceso sumarísimo, los consumidores que se sientan afectados por conductas o actos previstos en esta ley. La sanción administrativa sirve como base para ese reclamo, hace cosa juzgado de los hechos discutidos (una vez ejecutoriada obviamente). Se incluye (art. 64) la opción de una multa punitiva, lamentablemente casi sin regulación. Lo más llamativo aquí es que ¡se genera esta sanción sin techo alguno!

6) Impugnación de sanciones y nueva sala federal: Se crea una Sala Especializada de Defensa de la Competencia, dentro de la Cámara Nacional de Apelaciones Civil y Comercial Federal

 

Problemas puntuales que trae la ley

1) Aprobación tácita de fusiones y adquisiciones: Pasado el plazo para expedirse sobre un acto de concentración, se aprueba tácitamente (art. 14). Obviamente esto es un huevo por donde terminaran pasando todos los casos en los que se quiera dar la aprobación sin cargar con el costo político de expedirse expresamente. La omisión estatal viene a beneficiar a la concentración.

2) No están en el jurado las asociaciones de defensa del consumidor: Como jurado de los miembros de la autoridad de aplicación están: el procurador, el ministro de producción, un representante de la academia argentina de derecho, y uno de la asociación argentina de economía política. ¿Y las asociaciones de consumidores? Sólo pueden impugnar como cualquier otro, una vez informados los ternados. Esto es particularmente llamativo, ya que se fundan los propositores especialmente en la necesidad de defender a los consumidores, para luego dejarlos excluidos de un mecanismo clave de la ley.

3) Genera un daño punitivo poco claro: El artículo 64 genera una «multa civil», pero ni siquiera dice para quien va a ser el monto que se asigne. El beneficiario de esta multa ha generado muchos problemas en el derecho del consumidor a la hora de su aplicación por los jueces. Para profundizar este tema puede consultarse el trabajo de Alejandro Chamatrópulos titulado «Soluciones posibles para la escasa aplicación de los daños punitivos en Argentina» (LA LEY 06/08/2013 , 1 ). En dicho trabajo, el autor se pregunta puntualmente ¿no será que la poca aplicación de los daños punitivos hasta el momento está dada por la simple razón de que un buen número de los magistrados que resuelven casos de relaciones de consumo se puede hallar quizás en desacuerdo con la idea de que el consumidor reclamante reciba, con carácter exclusivo, una suma de dinero superior a la que le correspondería si se tienen en cuenta rubros estrictamente resarcitorios?, inclinándose por la postura (volcada en el entonces proyecto de Código Civil y Comercial) de que el juez pudiera elegir el porcentaje a otorgar al consumidor y el fin del resto del monto asignado.

4) Se continúan utilizando definiciones de difícil determinación: El régimen anterior tuvo serias complicaciones de aplicación por la laxitud de las definiciones utilizadas, la nueva ley vuelve a caer en la misma trampa, al definir (por ejemplo), la «concentración económica» como, no solo la adquisición de control de distintas empresas, si no también cuando «el objeto o efecto sea o pueda ser restringir o distorsionar la competencia, de modo que pueda resultar un perjuicio para el interés económico general». En lugar de tomar una definición tan compleja de acreditar, podría haberse optado por indicadores económicos objetivos de fácil implementación y control.

5) ¿El arrepentido lo paga el consumidor? Se plantea como un beneficio más del programa del arrepentido, la posibilidad de que se excluya de la responsabilidad solidaria en caso de la delación. Si bien aparece como un gran estimulo para la figura, el estímulo es a costa del consumidor y de su posibilidad de cobro. Por si fuera poco, se utiliza en este artículo el término «comprador», generando todavía más problemas para entender el alcance, en lugar del de «consumidor» de raíz constitucional y ya reglamentado e interpretado por la doctrina y jurisprudencia actual.

6) No se reglamenta nada de las acciones colectivas. Si bien se establece una acción de daños derivada de las resoluciones de la autoridad de aplicación, nada se dice de la necesaria faz colectiva de esta acción, con los problemas que esto implica a la hora de la implementación (problemas de legitimación, dificultades de competencia territorial, material y de ejecución de la sentencia, etc.)

7) Competencia de jueces federales, de Ciudad de Buenos Aires o «el juez competente»: Se establece que la acción de daños que se reglamenta tramitará ante «el juez competente», pero a la vez se regla que el procedimiento es el de la ley nacional, no quedando claro qué sucede cuando esta acción tramite ante jueces de jurisdicciones provinciales (autoridad competente para aplicar el derecho de fondo, como el derivado de una acción de daños).

 

Nuestra opinión

La ley parece un avance bastante positivo sobre la situación anterior. Sin embargo, los beneficios que la mejora del mercado puede traer son indirectos.

Lo tal vez más llamativo, es escuchar argumentaciones para justificar esta ley, que no se condicen para nada con los reparos que se ponen a la hora de proteger directamente a los consumidores. El ejemplo más claro es que que luego de más de 24 años del dictado de la ley, todavía tenemos una autoridad de aplicación totalmente permeable a las coacciones de los poderosos o incluso del propio poder ejecutivo nacional, y que funciona dentro de la órbita de las autoridades económicas, quedando a la merced de las presiones que se derivan de proteger a la parte débil y tener que hacer lo mismo con la parte fuerte. Lo mismo podemos decir de las medidas administrativas cese, que se establecen en el proyecto de ley como impugnables sin suspensión, mientras que en la propia ley nacional de defensa del consumidor (por suerte en algunas provincias esto no es así) las mismas medidas en defensa de los consumidores (art. 45 de la Ley 24.240), en caso de ser impugnadas quedan suspendidas (obviamente, muy favorable para las mismas empresas que este proyecto de ley busca controlar). Otro ejemplo de la óptica alejada de la protección directa de los consumidores de la ley es la posibilidad de que la figura del arrepentido implique su exclusión a la hora de la solidaridad en la demanda posterior de daños y perjuicios: los consumidores pagan así la decisión del órgano administrativo. Finalmente, no son tenidas en cuenta las asociaciones de protección de los consumidores (que por mandato constitucional vienen a representar a los consumidores día a día), ni siquiera a la hora de elegir a las autoridades a cargo de la autoridad de aplicación, mientras que sí se toma en cuenta (por ejemplo) a entidades académicas privadas.

También es positiva la inclusión de algunos mecanismos de incentivo para la participación de los particulares y las organizaciones que los representan. La experiencia ha demostrado que los únicos interesados en utilizar este sistema han sido los comercios pérjudicados por la concentración, y de hecho este ha sido uno de sus fracasos: pocos comerciantes han considerado útil utilizarlo para solucionar la situación. Aparece ahora cómo incentivo la posibilidad de la acción de daños generada y la multa punitiva sin techo, el tiempo dirá si son adecuados para generar en los consumidores o las asociaciones que los representan la utilización del sistema.

 

Por Alejandro Perez Hazaña

Para Justicia Colectiva