La protección preventiva de los consumidores por parte de las autoridades administrativas

 

Autor: Alejandro Alvaro Alonso Perez Hazaña

Publicado en la Revista de Derecho del Consumo, Fidas, año 1 numero 1, 2016, p. 171 a 193

1. INTRODUCCIÓN

La fuerte medida preventiva dictada por el Juzgado de Defensa del Consumidor de La Plata (autoridad de aplicación municipal de la Ley de Defensa del Consumidor), es una excelente oportunidad para repensar las formas de protección preferente, así como la naturaleza, características y funciones de esta herramienta que, lamentablemente, tiene poco uso.

Con eso en mente, primero recorreremos el eje argumentativo de la medida dictada y las formas en que encara la protección de los consumidores, para luego pasar a estudiar la naturaleza de estas medidas preventivas y sus fortalezas y desventajas, tanto prácticas como teóricas.

 

1. LA MEDIDA DICTADA
2. EL CASO

En julio de 2016 se presenta una vecina de Gonnet[1] (acompañando firmas de un grupo de vecinos), denunciando que el agua corriente de la zona  supera los valores de cloruros y solidos totales fijados por el Código Alimentario Nacional. Explica que ante el notorio sabor y color del agua, realizaron repetidas denuncias ante el ente de control, en todos los casos sin resultados positivos.

Para acreditar sus dichos, acompañaron un estudio realizado sobre muestras de agua tomadas en las viviendas de algunos vecinos, por el cual se constató la no potabilidad del agua. Arrimaron también un informe del propio ente de control, mediante el cual se obtuvo el mismo resultado, ordenándose genéricamente al proveedor a que tome “(…) todas las medidas y acciones necesarias para corregir el desvío solucionar esta situación (…)”, únicamente en los dos domicilios en los que se tomó la muestra. Aun así, el proveedor no cumplió la orden, y el ente de control no tomó ninguna otra medida.

2. LOS FUNDAMENTOS
3. La Colectivización

Ante este cuadro de situación, lo primero que hace el Juzgado de Faltas con competencia en la materia, es colectivizar[2] de oficio la denuncia. La lógica es intachable: parece casi imposible que un problema de este tipo provenga de una alteración espontánea y aislada del suministro, siendo lo más probable que el origen del problema provenga de los pozos de la denunciada[3].

La sentencia toma en cuenta los parámetros establecidos por la CSJN en “Halabi”[4], encuadrando el caso como uno relativo a derechos individuales homogéneos[5]. Procede –brevemente- a evaluar que se configuren en el caso la falta de un interés individual suficiente para presentar la denuncia, así como la existencia de una “causa fáctica homogénea”. Es particularmente interesante tomar en cuenta que los denunciantes no contaban con patrocinio letrado, y esta colectivización fue encarrilada por la autoridad de aplicación (incluso procediendo a delimitar el colectivo afectado), logrando una efectividad que muchas veces los particulares no alcanzan por falta de acceso a un patrocinio jurídico con conocimientos sobre la forma de procesar este tipo de conflictos en clave colectiva.

Finalmente, el motivo que justifica para el juez de faltas la colectivización del conflicto es, ni más ni menos, que la obligación constitucional de “proveer”[6] a la protección de los derechos de los consumidores y usuarios de forma activa y permanente, especialmente ante “(…) afectaciones producidas a gran escala, que obligan la actuación del Estado en su rol de guardián del interés público y bienestar general de la población (…)«. Esta necesidad de actuar en resguardo de los consumidores de forma masiva, es una gran deuda del sistema de protección administrativo en todo el país, ya que –a diferencia de otros países como Brasil- casi no se conocen actuaciones de oficio colectivas, sea por las autoridades de aplicación, los defensores del pueblo o el propio ministerio público, quedando el peso de la protección colectiva en cabeza de las asociaciones de defensa de los consumidores.

1. La denuncia ¿ante el ente de control o ante la autoridad de aplicación de la LDC?

La denunciada planteó antes y después[7] del dictado de la medida, la incompetencia del organismo municipal. Este planteo no contiene nada novedoso de por sí, pero da pie para tratar un conflicto resuelto por el juzgado al pasar, la situación de las denuncias planteadas ante el organismo de control específico y luego ante la autoridad de aplicación.

No hay demasiada discusión sobre la aplicación de la LDC al caso[8]. Requiere sí, más explicación la intervención del órgano municipal con posterioridad a la del organismo de control, siendo que el artículo 25 establece que “(l)os usuarios de los servicios podrán presentar sus reclamos ante la autoridad instituida por legislación específica o ante la autoridad de aplicación de la presente ley”. Una vez interpuesto el reclamo por una vía, no sería posible interponer el mismo ante la otra. A simple vista, si pensamos el articulado en relación con los servicios públicos de concesión provincial, la LDC parecería pasar por encima de las potestades regulatorias provinciales. En la provincia, el artículo 50 del Marco Regulatorio para la Prestación de los Servicios Públicos de Agua Potable y Desagües Cloacales[9], establece que las denuncias podrán realizarse ante la autoridad de aplicación “y/o” ante el ente de control, no dejando demasiadas dudas sobre la posibilidad de plantear el conflicto ante ambos organismos. Si bien esto parecería un inútil dispendio de actividad estatal, esta solución permite una segunda oportunidad para lograr una solución efectiva por parte del consumidor, que no logra alcanzar un efectivo acceso a la justicia ni una respuesta a su reclamo ante los entes de control.

La delimitación de competencias entre la autoridad de aplicación de la LDC y los organismos de control ha dado lugar a multitud de conflictos a lo largo de los años y a distintas soluciones y modificaciones legales (usualmente a favor de la autoridad de aplicación de la LDC). En algunos casos, se ha intentado delimitar las competencias de cada una de las autoridades, siendo un excelente ejemplo lo regulado por la Inspección General de Justicia por medio de la Resolución 26/04 (y mantenido por la más reciente Res. 8/2015), que deja en cabeza del organismo de control lo relativo a las denuncias relacionadas con las “(…) funciones de fiscalización global o estructural de la operatoria de la entidad (…)”, quedando para la autoridad de aplicación de la LDC  todo lo relacionado con “(…) conflictos de derechos subjetivos entre ellos y la entidad administradora y/o sus concesionarios, agentes o intermediarios como así también de los agentes de los fabricantes o importadores de los bienes (…)” (art. 7). Igualmente, este tipo de soluciones debe poder contemplar, la intervención colectiva de las autoridades de la LDC, ya que es una función clave e imprescindible en para las soluciones preventivas.

Finalmente la solución que más favorezca al consumidor es la que debe prevalecer (art. 3 LDC), y muchas veces la solución es más factible ante la autoridad de aplicación de la LDC. Éste caso es una constatación evidente de esta situación.

Por otro lado, en este caso no hay necesariamente superposición entre las actuaciones, ya que la primera limitó su intervención a dos casos puntuales, mientras que la segunda resolvió el conflicto en clave colectiva.

 

1. La aplicación del principio precautorio

De la prueba que el juez tuvo en cuenta, surgía que los niveles tomados superaban ampliamente los parámetros establecidos por el Código Alimentario Argentino y el contrato de concesión, pero ¿esto implicaba un riesgo para la salud de la población?

Luego de estimar algunos parámetros que agravan la indefensión de los consumidores (la imposibilidad de evaluar si el líquido es apto para consumo más que por sus características evidentes -sabor, olor, color y textura-), el juez concluyó qué el agua no era apta para el consumo humano. En primer lugar, porque estos la rechazaban para consumir por sus características notorias (en el caso sabor salado y color opaco debido al nivel de sólidos totales), abstención que es de por sí un riesgo grave para los consumidores. Pero por otro lado, al no tener información precisa sobre la posible afectación a la salud, optó por la aplicación del principio precautorio. Este principio, fuertemente asentado en el derecho ambiental, ha tenido otras aplicaciones[10], en las que también nos enfrentamos a situaciones en que la duda científica no nos permite determinar con certeza una respuesta, y se corre riesgo de afectar un derecho esencial, en este caso la vida. Creo que en el caso no era preciso tomar este principio para llegar a la misma solución, dado que la falta de información sobre la afectación a la salud de los consumidores, no se correspondía –o al menos no era estimable en dicha instancia- a una imposibilidad para determinar el daño, sino más bien a una ausencia circunstancial[11] de dicha información, situación plenamente abarcable por el principio preventivo.

 

1. La protección de un derecho humano por medio del procedimiento de defensa del consumidor

La sentencia resuelve el fondo de la cuestión, apoyándose fuertemente en el derecho humano a la vida, a la salud y a la vida digna, todos los cuales requieren el acceso al bien más básico de consumo, el agua. Como tantas veces acontece, por intermedio de las herramientas que otorga este sistema protectorio, los derechos humanos encuentran un carril idóneo de protección. El eje del sistema es la asimetría de la relación de consumo entre consumidores y  proveedores, y no la violación de un derecho puntual (sea un derecho humano o no). En los casos en los que, dentro de una relación de consumo, se produzca una afectación de un derecho humano, la protección deberá ser todavía más fuerte, al igual que cuando la asimetría es mayor (el caso de los sub-consumidores, también referenciado en la resolución en comentario).

Es común escuchar voces que confunden cierta problemática, con toda la materia, intentando limitar el derecho del consumidor a la protección de problemas menores, y volviéndose aparentemente insuficiente para protegerlos ante afectaciones “más serias”. Es esto tan común, que no sorprende la presentación de la misma como “derecho del consumo” (relacionándola únicamente con el intercambio comercial), o la limitación al análisis de los “contratos de consumo” (cuando la constitución reguló las relaciones de consumo que son mucho más amplias), llegando a veces a distorsiones mayúsculas como la generación de fueros especiales de “pequeñas causas” o de tramitaciones simplificada (hay innumerables proyectos que asocian las pequeñas causas con el derecho del consumidor, siendo el más reciente el de la Ley 26.993 y su art. 4).

Afortunadamente, la estructura dada a la resolución demuestra un eje en el derecho protectorio del consumidor con las correspondientes notas particulares, generando así un completo encuadre por parte del juzgado.

 

3. LO RESUELTO

En base a la prueba aportada por los denunciantes, la urgencia y la violación a los derechos más básicos, el juzgado de defensa del consumidor de La Plata resuelve ordenar a la demandada que entregue al colectivo afectado agua potable, según los sub grupos de afectados: al público en general por medio de una delegación municipal, a los“(…) usuarios que por razones de edad, enfermedad u otras circunstancias se encuentren impedidos de desplazarse (…)” en su domicilio, al igual que a todos los centros de afluencia masiva de público localizado dentro de la zona (colegios, centros deportivos, geriátricos, centros de salud, etc.).

Otro dato muy interesante de la resolución es la denuncia por parte del Juez de Faltas, ante la posible comisión del delito de envenenamiento o adulteración de aguas potables (art. 201 y 203 del Código Penal). En la actualidad, la participación de la justicia penal en el control de los delitos relacionados con las relaciones de consumo es lamentablemente anecdótico, siendo una de las grandes falencias a la hora de lograr una efectiva protección.

Una de las peticiones que el juzgado rechaza, es la relativa al cese preventivo del cobro. Los motivos son poco claros, y se apoyan en que por “la naturaleza precautoria”, la petición “excede la finalidad y naturaleza de esta intervención”. La resolución cae aquí en un gris difícil de justificar, y que parecería excluir de este las soluciones preventivas, a una enorme cantidad de problemas que los consumidores sufren constantemente (tasas de interés usurarias, cobros indebidos, falta de entrega de bienes, etc.). El derecho del consumidor está llamado a cumplir un rol de control del mercado en favor de un grupo especialmente relegado, no podemos dejar de ninguna manera sin protección estas afectaciones.

Afortunadamente en una resolución posterior del 13 de octubre, el juzgado resuelve -sin hacer un replanteo de los conceptos de fondo que habrían llevado al juzgado a omitir el dictado en el momento inicial- que dada la nueva prueba suministrada –exámenes químicos, informes de los hospitales zonales e incluso los propios y reiterados reconocimientos de la denunciada-, es necesario cesar en el cobro del servicio de agua a los domicilios abarcados por la medida y de forma retroactiva a julio de 2016 (fecha de inicio de las actuaciones). Ordenó también el cese en cualquier tipo de intimación de pago de las facturas del servicio desde enero de 2014 en adelante (fecha desde la cual la propia empresa afirma estar brindando el servicio deficientemente).

 

• LAS MEDIDAS PREVENTIVAS ADMINISTRATIVAS

 

Lo resuelto por el juzgado probablemente no genere mayor duda, dado el sustrato fáctico y los derechos en juego. Sin embargo, sí genera una gran duda en la mayoría de los operadores jurídicos, el dictado de este tipo de medidas por parte de autoridades administrativas: ¿De dónde sale esta facultad de dictar medidas “cautelares” por la administración? ¿No viola la división de poderes este tipo de órdenes de naturaleza “judicial”? ¿Bajo qué parámetros se dictan?

Vamos a intentar contestar estas preguntas.

 

1. ¿QUE SON LAS MEDIDAS PREVENTIVAS?

Preliminarmente puede decirse que hoy en día las medidas preventivas ya no deberían ser algo novedoso, en parte porque fueron incorporadas expresamente al Código Civil y Comercial de la Nación (arts. 1710 y siguientes) para una indeterminada cantidad de casos en los que sea necesario prevenir la generación o agravación del daño (sea en el marco de una relación de consumo o fuera de ella).

El acogimiento de la prevención como función de la responsabilidad civil y de la acción preventiva en el Código Civil y Comercial, viene a reforzar dos principios centrales del derecho protectorio del consumidor: la prevención en materia de daños y la tutela judicial efectiva.

La efectividad de los instrumentos procesales de protección del consumidor siempre han sido un eje del sistema (arts. 42 y 43 CN, 38 Const. Prov., punto 32 de las Directrices de las Naciones Unidas para la protección del consumidor, arts. 53 LDC y art. 23 de la Ley 13.133),

La existencia de medidas preventivas (judiciales o administrativas), facilita también el logro de la tutela judicial efectiva (art. 25 del Pacto de Costa Rica y art. 15 Const.; PEYRANO, Jorge W., «Importancia de la consolidación del concepto de la tutela judicial efectiva en el ámbito del juicio civil y análisis de su contenido», en Revista del Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe, año 2012, p. 218), y sirve de garantía al derecho a no sufrir daños y a la protección de los intereses económicos de los consumidores (arts. 19 y 42 CN).

Lo mismo sucede con la prevención del daño.

El artículo 42 de la constitución establece que los consumidores y usuarios tienen derecho a la “(…) protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno (…)”, agregando que las autoridades “(…) proveerán a la protección de esos derechos (…)”. Este deber de proveer es esencial a la hora de dictar medidas que protejan ante del daño.

Por su parte la Ley 24.240 en el art. 52 establece que los consumidores podrán “(…) iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados”.

El Código Provincial de Implementación de los Derechos de los Consumidores y Usuarios (Ley 13.133), permite iniciar acciones judiciales en su artículo 26, cuando “(…) los consumidores y usuarios resulten amenazados o afectados en sus derechos subjetivos, de incidencia colectiva o intereses legítimos (…)”.

La acción preventiva es definida por Peyrano como aquella que “(…) persigue evitar el acaecimiento, repetición, agravación o persistencia de daños, patrimoniales o morales, potencialmente posibles, conforme al orden normal y corriente de las cosas a partir de una situación fáctica existente; existiere o no algún vínculo jurídico preexistente con el legitimado pasivo de ella. De tener éxito, se traducirá, por lo general, en una orden de hacer o de no hacer que busque revertir o modificar la situación fáctica que genere el riesgo de daño (o de persistencia o repetición) que justifica su promoción” (Peyrano, Jorge W., “La jurisdicción preventiva”, LA LEY 01/07/2013, 01/07/2013, 1 – LA LEY2013-D, 1326).

Esta definición es abarcativa y contiene mayores previsiones aun, que las regulaciones actualmente vigentes en los distintos ordenamientos provinciales que habilitan las medidas preventivas administrativas.

Cabe sin embargo agregar dos extremos importantes en relación con las medidas preventivas administrativas: la petición debe enmarcarse en una relación de consumo y será siempre accesoria.

Esta última aclaración se debe no a un requisito de la acción preventiva en general, que permite el planteo autónomo o accesorio a un proceso cualquiera, sino a que en el caso de que esta solicitud se realice ante una autoridad de aplicación de la ley de defensa del consumidor, siempre estará relacionada con un incumplimiento a la LDC, consiguientemente, siempre deberá contarse con el procedimiento sancionatorio correspondiente, sea antes o después del inicio de dicho procedimiento sancionatorio, y generándolo de oficio o por la propia denuncia del consumidor en la que se enmarca la petición preventiva.

En pocas palabras entonces, son ordenes al proveedor que viola las regulaciones de la LDC de hacer, cesar, dar o abstenerse, con la finalidad de evitar la repetición, agravamiento o acaecimiento de un daño al o a los consumidores.

 

2. ¿PUEDE LA ADMINISTRACIÓN DICTARLAS?

Esto puede analizarse desde varios puntos de vista. El más directo de ellos es que efectivamente, esta facultad está especialmente regulada en una gran cantidad de leyes que buscan proteger al consumidor. Hay una habilitación legal clara para el dictado de estas medidas[12].

Las medidas preventivas están reguladas en artículos que usualmente establecen las facultades de la autoridad de aplicación, incluso mezcladas con posibilidades meramente instructorias (como el dictado de medidas de mejor proveer). No se regula en ninguno de los sistemas que veremos, la posibilidad expresa de su dictado con la resolución final, como medio para dar una solución final a la violación a los derechos del consumidor. Esto, no creo que se deba realmente a una decisión razonada del legislador, sino simplemente a que toda la normativa que ordena el procedimiento administrativo está pensada desde una óptica sancionatoria y con este fin como eje. El caso tomado en mente por estas legislaciones, no es uno tan complejo como el aquí en comentario, o uno relacionado a prácticas abusivas comerciales, sino a un producto peligroso para la salud. Comprendiendo esta lógica es que se entiende la existencia de estas facultades (comunes a la mayoría de las leyes que regulan el poder de policía municipal) y las falencias legales de la figura en estudio para afrontar los problemas que aquejan a los consumidores. Queda también más expuesta la necesidad de repensar la forma de las leyes que habilitan su dictado.

Existen, a grandes trazos, dos tipos de regulaciones sobre estas medidas preventivas: las que mantienen lo regulado por la Ley 24.240[13], y las que adoptan una regulación similar a la de la Ley 757/02[14] de CABA. Ambas tienen puntos en común y pequeñas diferencias.

En común, podemos marcar que todas apuntan al “cese de la conducta que se reputa en violación” a la ley. No apuntan al daño directamente (como si lo hace el CCC en la regulación de las medidas preventivas), esto es coherente con un ordenamiento principalmente sancionatorio y de orden público. También se explica en la aplicación directa del poder de policía de consumo que implica hacer cesar la infracción, además de sancionarla.

Sin embargo, las leyes que regulan las medidas preventivas tomando una estructura similar a la del sistema de CABA, incluyen la posibilidad de “(l)a adopción, en general, de aquellas medidas que sean necesarias para la defensa efectiva de los derechos de los consumidores y usuarios”.

En la práctica esta distinción depende plenamente de la forma en que se realice la interpretación de ambos textos. Como podemos ver en la resolución en comentario, la orden impartida no implica meramente un cese de una “acción” del proveedor, sino que es derechamente una orden al mismo para “hacer” lo ordenado. Si bien la resolución no lo aclara en demasía, esto se debe a que se interpreta la orden de cese, como apuntada al “cese de la violación a los derechos del consumidor”. En consecuencia, si dicho cese de la conducta ofensiva (supongamos la omisión en cubrir un tratamiento), requiere que se realicen determinados comportamientos (cubrir el tratamiento), la orden impartida será de hacer. Este tipo de lógicas indirectas son perjudiciales para la efectividad de la norma, ya que no facilitan que las autoridades de aplicación -que no necesariamente son abogados y que incluso muchas veces no son especialistas en la materia- conozcan el alcance de sus facultades. La inclusión de la opción directa que contiene la Ley de CABA facilita la utilización de esta herramienta.

Cabe preguntarse, ¿acaso es este el único caso en que la justicia municipal dicta ordenes de este tipo?

La respuesta es negativa. Las autoridades municipales (en muchos casos ni siquiera los jueces de faltas), pueden dictar: clausuras preventivas de locales comerciales, secuestros y/o destrucción de mercadería y bienes peligrosos[15], demoler y trasladar instalaciones[16] e incluso allanar domicilios[17] ante riesgos a la salubridad pública. Todas estas facultades son necesarias para el efectivo ejercicio del poder de policía en sus distintas versiones, en este caso, policía de consumo[18].

Por último, podría alegarse que estas medidas implican el ejercicio de facultades jurisdiccionales[19] por parte de la administración y que esto sería inconstitucional y directamente violatorio a la división de poderes. Sin adentrarnos en una discusión de por si extensa y compleja sobre la naturaleza jurisdiccional o no de este tipo de medidas, en el leading case “Angel Estrada”[20] la Corte Suprema Justicia de la Nación no solo aceptó la posibilidad del ejercicio de facultades jurisdiccionales por parte de la administración, sino que aclaró a futuro los requisitos indispensables para su ejercicio: que el organismo a cargo de la resolución sea creado por ley, que el ejercicio de esta función esté justificado, que haya un control judicial posterior suficiente[21], que tenga independencia funcional, sea imparcial, y tenga especialidad técnica.

Estos criterios, cumplidos en todos sus extremos por parte de la justicia de faltas[22] municipal cuando actúa como autoridad de aplicación, han sido tomados en cuenta por el legislador para la modificación realizada por la Ley 26.994 al artículo 40bis de la LDC en relación con el daño directo.

Como vemos, estas facultades legales han sido otorgadas a la mayoría de los organismos de defensa del consumidor del país, no son lejanas a las que usualmente ejercen las municipalidades, y en el caso de las dictadas por la justicia de faltas, cumplen con todos los requisitos establecidos por la CSJN.

 

3. DIFERENCIAS CON LAS MEDIDAS CAUTELARES, Y SEMEJANZAS CON LAS MEDIDAS PREVENTIVAS DEL CCC

 

Existen profundas diferencias entre ambos tipos de medidas, habiendo diferencias fuertes según el encuadre jurídico que se le dé al instituto. La principal diferencia la encontramos en la finalidad de cada una. En el caso de las medidas preventivas, la finalidad no es asegurar el objeto del proceso (en este caso la sanción del infractor a la norma protectoria del consumidor)[23], sino en evitar o disminuir los daños a los consumidores, la diferencia es evidente[24]. Sin embages, el objeto de estas medidas es un adelantamiento efectivo de la justicia, y no un mero aseguramiento de un pronunciamiento posterior. Por suerte, con la inclusión de la figura en el CCC ayudará a dejar más en claro la diferencia entre la protección cautelar y la preventiva. Tomando el ejemplo del Dr. Larrondo[25], veamos las diferencias entre estas dos figuras.

 

3.1 Accesoriedad o autonomía

En cuanto a su independencia o accesoriedad, podemos ver que, dado que el objeto es distinto del procedimiento principal, la accesoriedad nunca estará relacionada directamente con el logro de dicho procedimiento. Sin embargo, a diferencia de lo expresado por Peyrano en el trabajo citado, creo que la accesoriedad será inevitable en el procedimiento administrativo[26]. Si bien en las acciones preventivas judiciales, la accesoriedad es puramente eventual -pudiendo plantearse perfectamente de forma autónoma este tipo de acciones-, en el procedimiento administrativo el planteo siempre debería generar el inicio de las correspondientes actuaciones sumariales, a las que quedará atado el destino final de la medida. Conforme veremos, uno de los requisitos para el dictado, es la comisión de una acción en violación a la norma (en el CCC se habla de una acción u omisión antijurídica). Ante esta situación, si bien un juez civil y comercial no iniciaría ningún tipo de accionar punitivo (aunque bien podría utilizar accesoriamente figuras como el daño punitivo), la autoridad de aplicación administrativa debe iniciar el procedimiento para determinar definitivamente la comisión de la infracción, no siendo concebible por lo tanto, la existencia de una preventiva que no se encuentra ineludiblemente atada a un procedimiento sancionatorio. En el eventual caso en que se encuentre que el proveedor no incurrió en ninguna infracción a la LDC y se lo absuelva de la imputación, la acción preventiva caerá inevitablemente, hecho que refleja la accesoriedad de la medida.

De ninguna manera esto implica que no pueda iniciarse el sumario con el dictado de una orden preventiva (por ejemplo incautando bienes peligrosos o una medida como la aquí comentada), continuando luego sí, con el tramite sancionatorio.

 

3.2 Duración y oportunidad

Directamente relacionado con la accesoriedad o no de las medidas, nace el gran problema de su duración. La resolución aquí comentada fija la duración con una formula criticable por la indeterminación, ya que establece un plazo ante el cual se renovará automáticamente la medida, sin realizarse ningún tipo de análisis sobre la conveniencia o no de su continuidad. Pero el gran problema es si estas medidas se mantienen una vez dictada la sanción o incluso, si se pueden dictar con la resolución final.

Uno de los factores que podrían apuntar a la imposibilidad del dictado de estas medidas es que usualmente los artículos que regulan la resolución final del expediente, no contemplan su dictado. Creo que la solución a este problema la podemos encontrar en que estos artículos regulan la “sanción”, y estas medidas no son sancionatorias, si no que tienden a la restitución de derechos vulnerados. Las leyes actualmente vigentes en la materia están pensadas y estructuradas para regular, principalmente, la sanción. Sin embargo, con el tiempo han incluido institutos como el aquí en estudio, sin modificar su estructura general. No puede la autoridad, que tiene un deber constitucional de “proveer” a la protección de estos derechos, limitar la posibilidad de brindar una respuesta efectiva, simplemente por una mala técnica legislativa, menos aun cuando la herramienta está disponible y no hay ningún límite puntual sobre su utilización. Por otro lado, la mayoría de las regulaciones provinciales aclaran que estas medidas pueden dictarse “en cualquier momento durante la tramitación del sumario” o “en cualquier estado del procedimiento”, agregándose en el caso de la Provincia de Buenos Aires que pueden dictarse “(a)ntes o durante la tramitación del expediente” (art. 71 Ley 13.133).

Dejando de lado la interpretación de la norma, la cuestión de fondo es si es posible aceptar que las autoridades de aplicación de la LDC den una solución a los conflictos de los consumidores, o si su única función es sancionar con una función disuasiva futura. ¿Vamos a seguir dejando que los consumidores tengan que iniciar un procedimiento administrativo para buscar una conciliación con el proveedor y si no la consiguen, se olviden de una solución a su problema por esta vía? La respuesta creo que no puede ser la pasividad que percibimos todos los días. Habiendo aceptado la posibilidad del dictado de estas medidas durante el proceso, tienen que poder dictarse también junto a la resolución final y de forma definitiva. Obviamente esto tendrá un control judicial conforme ya se expuso y sólo las autoridades que cumplen las características marcadas deberían poder dictar este tipo de resoluciones[27].

En conclusión, si la sanción final encuentra acreditada la comisión de una violación a las normas protectorias del consumidor, debería brindar una respuesta al conflicto y muy especialmente cuando el peligro es general y se corresponde con una práctica individual homogénea. En el caso de considerar que no hubo en realidad infracción a ninguna norma, deberán necesariamente caer las medidas previamente dictadas.

Dicho esto, es central avanzar en modificaciones urgentes a las normas de aplicación para aclarar esta situación, y muchas de las que veremos a continuación.

 

3.3 Petición o dictado de oficio

Otra diferencia con las medidas cautelares, es que estas medidas preventivas pueden dictarse de oficio. Su origen en la órbita civil es exactamente este[28], dictando los jueces órdenes de oficio para evitar el daño futuro (por ejemplo la cobertura de un pozo que genera un riesgo, o la señalización de un cruce de tren). Siendo el corazón de la intervención de la autoridad de aplicación de la LDC el poder de policía de consumo en busca del bien de los consumidores, no puede limitarse a ser un mero receptor de peticiones de este tipo por parte de la comunidad, debiendo actuar de oficio en su defensa[29]. Afortunadamente la regulación aquí es simple, siendo facultad de la administración el dictado de las medidas, que evidentemente pueden ser solicitadas también por la parte, en caso de así considerarlo.

 

3.4 La verosimilitud en el derecho

Otro requisito en las medidas cautelares es el de la “verosimilitud en el derecho”, en las medidas preventivas este requisito tiene similares rasgos. En el caso de las medidas preventivas lo que se requiere es la existencia de una “acción u omisión antijurídica”[30] (conforme la regulación actual en las normas provinciales se requiere usualmente la existencia de una “conducta que se reputa violación a la Ley de Defensa del Consumidor”), así como la posibilidad de ocurrencia del daño, su agravamiento o continuidad. El grado de verosimilitud, tendrá una fuerte relación entre el daño posible y los medios con los que se cuenta para evaluar la ocurrencia del hecho dañoso. En la resolución en comentario, el alcance del daño se presentaba dudoso, pero, debido a que la afectación recaía sobre un derecho básico y esencial como la salud, y que el mismo estaba ocurriendo actualmente, la orden se encontraba plenamente justificada.

En este sentido, la evaluación por parte de la autoridad de aplicación, no es distinta a la que realizan los jueces a la hora de evaluar la misma relación en el caso de las medidas cautelares.

Similar también a las medidas cautelares, no es preciso tampoco un grado de certeza absoluto en cuanto a la violación del ordenamiento protectorio, ya que esto será resuelto con la eventual sanción. Alcanza, cuando estas medidas son dictadas antes de la sanción, con un grado de verosimilitud en la infracción a la normativa.

 

3.5 El peligro en la demora

Nuevamente, este requisito es similar entre ambos tipos de medidas, encontrándose la diferencia en que el peligro en las medidas cautelares apunta a la posibilidad de generarse una dificultad o imposibilidad en la eficacia de la sentencia final, mientras que en las medidas preventivas el peligro es la ocurrencia de un hecho dañoso, su continuidad o agravamiento.

A la hora de analizar el peligro de daño, es necesario tener presente el posible carácter colectivo de la afectación. Esto implica que el peligro no sólo es temido, sino que de hecho, cuando estamos ante prácticas de comercialización estandarizadas y masivas, o hechos con efectos individuales homogéneos (en el caso la falta de tratamiento del agua en el pozo de origen), es altamente probable que el daño ya se hubiera producido (suministro de agua no apta para el consumo humano), y continúe inevitablemente produciéndose.

Ante este tipo de prácticas o afectaciones masivas, si existe una causalidad adecuada entre las ilegalidades descriptas y la ocurrencia posible del daño, el lógico suponer su ocurrencia futura y su repetición, deviniendo necesario el dictado de la orden preventiva. Matilde Zavala de González considera que «(…) no es menester certeza del daño que amenaza, sino seria probabilidad o previsibilidad objetiva» («La tutela inhibitoria contra daños» Responsabilidad Civil y Seguros, Edit. La Ley 1999, 1).

Otro factor a tomar en cuenta es que a mayor el grado de daño posible, menor peso tendrá la duda sobre su ocurrencia. En un caso como el aquí en estudio, dada la gravedad posible del daño a la salud de los consumidores, la más mínima posibilidad de que esto ocurra, alcanzará para acreditar este extremo. Inversamente, cuando hay una certeza en la reiteración (o agravamiento del daño), los “micro daños” alcanzan también para justificar el peligro del daño suficiente y el dictado de orden de cese.

 

3.6 La caución

Este requisito no tiene lugar en las medidas preventivas en protección de los consumidores por aplicación directa del beneficio de justicia gratuita (que alcanza obviamente a las actuaciones administrativas). Tampoco tendrá lugar ante el dictado de oficio de las medidas.

 

3.7 El traslado previo

Otra de las diferencias, hoy en día matizado en gran manera por distintas regulaciones que impusieron el traslado previo, en particular cuando se litiga contra el estado[31], es la necesidad del traslado previo al dictado de la medida. Ninguna de las normas provinciales regula la necesidad de traslado al denunciado para el dictado de la orden preventiva[32]. En el caso de las medidas cautelares, esta limitación al derecho de defensa tiene originalmente una finalidad simple, que es la de evitar que el afectado por la medida, se adelante para evitar sus consecuencias (el caso más común es el ocultamiento de bienes previo a su embargo). Esta situación, atendible en el caso de las medidas cautelares, no es en abstracto siquiera posible en el caso de las medidas preventivas. Para poder “evadir” el efecto de las medidas, el proveedor denunciado tendría que efectivamente cesar en la violación al ordenamiento protectorio. Si este fuera el caso, no habría necesidad para el dictado de la medida y nada se habría perdido.

La excepción a la participación previa del denunciado, no se da entonces en la posibilidad de impedir el efecto de la medida, sino en la urgencia o no para el dictado de la medida. El caso en comentario es uno en que el Juzgado de Faltas municipal omitió el traslado previo, justificable tomando en cuenta la afectación continua y grave al derecho a la salud. En otros casos tal vez menos imperiosos, es recomendable –y ayuda muchas veces al dictado de una medida más informada- el traslado a la denunciada.

Este extremo, tampoco es regulado por el Código Civil y Comercial en el capítulo relativo a las medidas preventivas, decisión que las normas de procedimiento provinciales deberán resolver a futuro, al regular el procedimiento aplicable a estas acciones (o incidencias dentro de un principal).

 

3.8 Menor restricción posible

Todos los beneficios que el CCC establece en favor del dictado de estas medidas, y plenamente aplicables a los ordenamientos administrativos de defensa del consumidor, son contrapesados parcialmente por el requisito de la menor restricción posible. El objetivo de la norma es que la limitación rápida (e incluso sin defensa del afectado previo al dictado) sea la menos gravosa, sin que ello implique que dicha medida no deba ser efectiva para eliminar el riesgo del daño. Sí implica que la interpretación sobre el alcance de la medida debe ser restringida, y considerarse siempre el medio más eficaz para obtener la protección necesaria.

En la práctica esto puede implicar la modificación en el tiempo de la medida, buscando medios menos restrictivos para el proveedor, pero igualmente eficaces.

 

4. CÓMO SE IMPUGNAN

Las medidas preventivas agotan la vía administrativa a los efectos de su impugnación (la Ley 13.133 de la Provincia de Buenos Aires lo regula en general en su artículo 70[33]). Puede decirse que en general, las leyes de procedimiento provinciales que siguen el modelo nacional, no cuentan con sistemas de impugnación de las medidas preventivas, a diferencia de las que siguen el modelo de la Ley 757/02 de CABA.

En este último caso cuentan usualmente con un recurso de “apelación” ante una Cámara que en algunos casos será Contenciosa y en otros Civil y Comercial (ejemplo de esto es la Ley 4136 de Rio Negro en su art. 9). En el caso de Tierra del Fuego, por ejemplo, se habilita también un recurso de “apelación”, pero ante el juzgado Civil y Comercial de primera instancia. Cabe aclarar que en todos los casos este recurso debe implicar, necesariamente, un análisis pleno del hecho y del derecho con amplia posibilidad de presentar toda la prueba que el denunciado considere necesaria para su defensa[34]. Este tipo de normativa, cuenta usualmente también con una previsión respecto al efecto del recurso.

Los sistemas que no cuentan con una regulación diferenciada para las medidas preventivas, se guían por el carril impugnatorio general. En el caso de Nación, el art. 45 establece la competencia de la “Cámara Nacional de Apelaciones en las Relaciones de Consumo”, dado que actualmente la misma no se ha constituido, continúa interviniendo la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. Sin embargo, las leyes que siguen el modelo del Código de implementación de la Provincia de Buenos Aires, cuentan con carriles impugnatorios que inician en primera instancia. La provincia de Buenos Aires[35], establece el inicio de la acción ante la propia autoridad de aplicación que dictó la medida, la que remitirá (sin realizar ningún examen sobre la viabilidad de dicho recurso) el expediente y el escrito de demanda al juzgado contencioso administrativo correspondiente. El carril determinado por el Código es el del sumario de ilegitimidad (art. 67 en delante del Código Contencioso Administrativo Ley 12.008). Este proceso tiene por objeto la declaración de nulidad de un acto administrativo de alcance particular o general, permitiendo la inclusión de la prueba necesaria. Como veremos más abajo, el tipo de proceso limita en parte las posibilidades de la impugnación y los criterios que tendrán los jueces contenciosos para evaluar la medida.

En cuanto a las medidas preventivas, en los casos en que se inician este tipo de procesos contenciosos, dada la larga duración de los mismos (particularmente los que inician en primera instancia), es común la solicitud de medidas cautelares por parte de los proveedores solicitando la “suspensión” de los efectos de la medida preventiva. Se da así la curiosa situación de tener que resolver la viabilidad del dictado de una medida cautelar, para suspender una medida preventiva.

Como se expuso más arriba, en el caso en comentario, la provincia optó por interponer una acción directa por “conflicto de poderes” (art. 161 inc. 2 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires), omitiendo sin explicación alguna el carril establecido por la ley 13.133.

 

5. VIGENCIA Y EFICACIA

 

Uno de los principales interrogantes de la impugnación de estas medidas, es el efecto. Sin su efectividad inmediata e ininterrumpida, las medidas preventivas pierden su razón de ser.

Aquí se nota una gran diferencia entre las regulaciones provinciales; las que siguen el modelo de CABA, al establecer un mecanismo de impugnación, reconocen su naturaleza particular y por ende, establecen usualmente el efecto meramente devolutivo de la “apelación”[36].

Por otra parte, las leyes que no establecen mecanismos específicos de impugnación, no cuentan con regulación que evite la suspensión de la medida con la mera interposición del “recurso” o el inicio de la acción. Esta es la situación que aparece en Provincia de Buenos Aires y en Nación. Dada las modificaciones que se dieron en los últimos años, los artículos correspondientes establecen muchas veces la exigibilidad del pago de la multa (por medio del “depósito previo”), que no abarcan obviamente a las medidas preventivas de este tipo. Como ejemplo, la ley de la Provincia de Buenos Aires fija que “(c)onsentida o ejecutoriada la resolución administrativa, se procederá al cumplimiento de las sanciones previstas en esta Ley” (art. 60), en pocas palabras, recién cuando la resolución final sea confirmada por todas las instancias judiciales, o consentida por el proveedor, será exigible.

Afortunadamente, la falta de desarrollo doctrinario o de estudio por parte de los proveedores del procedimiento sancionatorio y de este tipo de medidas, lleva a que sean cumplidas con su mero dictado, y se inicien acciones con las accesorias peticiones cautelares solicitando la “suspensión” de los efectos.

El fuero de La Plata, dadas las múltiples resoluciones sobre el tema, demuestra la enorme confusión.

En repetidas oportunidades, al resolver sobre los pedidos de cautelares para la “suspensión” de la orden preventiva, la Cámara departamental no realiza ningún tipo de estudio con respecto a la naturaleza particular de este instituto, ni su faz protectoria, equiparándolo totalmente con una resolución sancionatoria y resolviendo por ende que no corresponde dictar la cautelar que suspenda sus efectos ya que “(…) no se encuentra acreditado el «peligro en la demora», toda vez que las previsiones del Código Provincial de Implementación de los Derechos de los Consumidores y Usuarios -ley Nº 13.133, artículo 60, aplicable por analogía a las medidas preventivas enunciadas en el artículo 71 de dicha norma, como la cuestionada en el presente- disponen que se dará cumplimiento a la resolución administrativa a partir de que la misma sea consentida o ejecutoriada”[37].

En un caso anterior[38], la misma cámara, ante similares planteos, resolvió que no había suficiente verosimilitud en el derecho para el dictado de la medida cautelar, respuesta difícil de compatibilizar con la anterior, si tomamos en cuenta que no habría ningún peligro en la demora. Con esta resolución, sostuvo el efecto de la preventiva dictada por el Juzgado de Defensa del Consumidor de La Plata.

En las provincias que no regulan una impugnación particular, que es la situación más común[39], se vuelve imperioso impulsar las reformas legislativas necesarias para asegurar la efectividad inmediata y continua de las medidas preventivas administrativas, so pena de privarlas de todo tipo de eficacia protectoria.

 

6. PARÁMETROS JUDICIALES DE EVALUACIÓN

Es notoria la diferencia de criterios judiciales a la hora de confirmar o rechazar las medidas preventivas administrativas. Los criterios imperantes en el fuero a cargo de esta evaluación son determinantes. En algunos casos, se analizan íntegramente todos los requisitos correspondientes para el dictado de la medida, mientras que en otros (sirvan como ejemplo los casos que veremos del fuero contencioso administrativo de La Plata) se interpreta no solo a favor de la administración, sino de manera restringida y apuntando a las posibles nulidades de dichas resoluciones. Afortunadamente, esta lógica -que tiende a ser contraria a los ciudadanos en general-, ayuda a la hora de confirmar las medidas.

Como ejemplo del primer tipo de evaluación, podemos ver como en el caso ya citado “Prima S.A.”, la Cámara Contenciosa federal realiza -si bien en un encuadre erróneo de la medida como “cautelar”- un estudio completo sobre la corrección o no de cada uno de los requisitos necesarios para el dictado, confirmando la resolución por compartir lo resuelto por la administración.

Por otra parte, en algunos casos el control es meramente sobre la existencia de causales de nulidad del acto, y por ende, mucho más estricto. Un ejemplo de esto podemos verlo en la Causa Nº 14335 “Caja de prev. soc. de abogados pcia. Bs.as. c/ juzgado municipal de defensa consumid. Pretensión anulatoria” de la Cámara Contencioso Administrativa de La Plata (sentencia del 8 de octubre del 2013, inédita). Luego de un pormenorizado estudio de los hechos del caso, el voto mayoritario confirma la sentencia de primera instancia (que rechazó la acción de nulidad y confirmó la medida preventiva). Los fundamentos para confirmar la medida son que “(…) en razón del bien comprometido, la urgencia evaluada para proveer medidas según trasuntan las constancias de la causa y la ausencia de un embate efectivo de la parte actora, se comparte la solución propuesta por el a-quo que corresponde confirmar, desde que no se advierte incompetencia, arbitrariedad o irrazonabilidad en la medida emanada de la autoridad municipal de faltas (arts. 55, 56, 58 y concs., C.P.C.A.)”. El juzgado de primera instancia había resuelto en base a los mismos criterios, aduciendo que no advertía “(…) la existencia de arbitrariedad o irrazonabilidad con motivo de la medida de cese de la conducta cuestionada resuelto por la autoridad municipal de faltas (conf. CNACAF, «Bet, Elda A. v. Estado Nacional -Ministerio de Salud- Banco Nacional de Drogas Antineoplásicas s/amparo ley 16986», expte. n. 1805/2002 del 19/3/2002, donde se resolvió que los jueces sólo pueden apartarse de las decisiones adoptadas por la Administración en caso de arbitrariedad, pues no pueden sustituirla en el ejercicio de sus funciones)”.

Otro criterio que ayuda a la confirmación de las medidas es el del “interés público prevalente”. En la causa “Choque” ya citada, el Juzgado N° 3 sostuvo que “(…) corresponde destacar que se advierte en el caso la existencia de un interés público relevante que resultaría comprometido con motivo de la suspensión requerida por la actora, en tanto la decisión impugnada resulta ser una medida adoptada en sede administrativa teniendo en mira -en forma preventiva y cautelar- la protección de los usuarios y consumidores (arts. 42 de la Constitución Nacional y 38 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires), circunstancia que, a tenor de lo prescripto por el art. 22 inc. 1 ap. «c» del C.C.A., amerita el mantenimiento -en esta instancia cautelar- de la medida cuestionada por la actora”[40].

Como vemos, las propias lógicas del fuero, así como la naturaleza del proceso de ilegitimidad, juegan a favor del consumidor y limitan el estudio a descartar la incompetencia, arbitrariedad o irrazonabilidad, sustentando también la viabilidad en una sana interpretación del concepto de interés público.

 

1. CONCLUSIÓN

La medida que se comenta es un ejemplo radiante de la potencialidad de la protección de los consumidores por parte de las autoridades de aplicación de todo el país. En particular, las medidas preventivas son una solución rápida y efectiva a una enorme cantidad de problemas, desde los más simples, hasta los más complejos (como el aquí tratado).

A pesar de los años transcurridos desde la vigencia de estas normas, todavía es raro encontrar casos de activismo como el del Juzgado de Defensa del Consumidor de La Plata. La letra de la LDC y del sistema protectorio queda muchas veces, en la órbita administrativa al menos, como mera expresión de deseo. Aun así, la incorporación de la función preventiva en el CCC es una excelente oportunidad para reactivar las medidas preventivas administrativas y mejorar las normas que las regulan, para así lograr realmente proveer a la protección del grupo más expandido en la sociedad actual, los consumidores.

[1] Partido de La Plata, Provincia de Buenos Aires

[2] Esta posibilidad de tramitar las actuaciones administrativas en clave colectiva, es una inclusión que de a poco va llegando a la normativa administrativa, pero que hace más de 10 años el Código Provincial de Implementación de los Derechos de los Consumidores y Usuarios (Ley provincial 13.133), incluyó en su artículo 49.

[3] Hecho confirmado por la presentación posterior de la empresa prestataria en la que acompañó un informe sobre la situación de los pozos de la zona, reconociendo lo denunciado, agregando que el agua suministrada en las zonas linderas cuenta con las mismas irregularidades.

[4] CSJN H. 270. XLII. “Halabi, Ernesto c/ P.E.N. – ley 25.873 dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986” del 24/2/2009

[5] Es discutible, si en este caso nos encontramos ante un derecho individual homogéneo o realmente ante uno colectivo puro, dado que no es factible dividir la solución al conflicto planteado.

[6] Conf. Art. 42 CN

[7] La provincia de Buenos Aires planteó también un inentendible “conflicto de poderes” en acción originaria ante la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, en autos “FISCAL DE ESTADO C/ JUZGADO DE FALTAS N° 2 DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR” Causa N°74380, secretaría de demandas originarias SCBA

[8] CN art. 42, CPBA art. 38, Ley 24.240 art. 3 y art. 51 Dec. 878/03

[9] Dec. 878/03 con la modificación de la Ley 14.745

[10] En materia filiatoria (SCBA LP C 101549 S 12/11/2014 “B.,A. c/ G. ,A. S/ Impugnación de paternidad”), en medidas cautelares para asegurar el acceso al agua potable como en este caso (CSJN Kersich, Juan Gabriel y otros c/ AGUAS BONAERENSES SA Y OTROS Y OTRO s/amparo K. 42. XLIX. RHE 02/12/2014 Fallos: 337:1361);

[11] Que la propia resolución intenta resolver recurriendo a distintas medidas de mejor proveer

[12] A pesar de los reiterados planteos por parte de los proveedores cada vez que se les imponen ordenes de este tipo, el punto fue resuelto repetidas veces. Para citar un caso claro y tajante, la Cámara Contencioso Administrativa de La Plata resolvió en la causa Nº 14335 “CAJA DE PREV. SOC.ABOGADOS PCIA.

BS.AS.C/ JUZGADO MUNICIPAL DE DEFENSA CONSUMID. PRETENSION ANULATORIA- OTROS JUICIOS (374)” (8/10/2013, inédito) que “(c)abe señalar que las normas específicas invocadas por el organismo de Defensa del Consumidor (ver resoluciones de fs. 37/43 vta. y de fs. 172/178, exp. adm. cit.), le atribuyen facultades en ese orden, tal como explicita la sentencia de grado al desestimar la queja de la parte actora, que reproduce en el recurso. No se trata de funciones judiciales, ni el organismo municipal se ha arrogado atribuciones de esa naturaleza, como alega incorrectamente la accionante. La órbita de competencia dentro de la jurisdicción territorial municipal (en La Plata, con la estructura creada por el decreto 1089/04) se encuentra conferida, a partir de los enunciados de la ley 24.240 (art. 41, aún luego de la reforma por ley 26.361), por la ley 13.133, particularmente sus arts. 79 a 82 que no dejan margen de duda sobre la expresa atribución en la materia, que incluye medidas dentro de las que puede ser encuadrada la dispuesta en la especie. En efecto, el cese de la conducta que se reputa violación del plexo jurídico de defensa del consumidor, y, con mayor amplitud, la disposición de medidas técnicas, pruebas y medidas de no innovar o para mejor proveer, a que se refiere el art. 71 de la ley provincial mencionada, brindan un continente a la diligencia adoptada que motiva el presente caso. Del mismo modo esa derivación encuadra en el marco del art. 5 de la misma ley, en cuanto encomienda a la autoridad de aplicación el arbitrar los medios necesarios para el fiel, oportuno e íntegro cumplimiento de las obligaciones de los proveedores. Ley 24.240, fuente tutelar en la materia, provee asimismo fundamento jurídico suficiente a las medidas de ese carácter a adoptarse por las autoridades de aplicación (arts. 20, 40 bis, 45 y concs.). En suma, de los arts. 5 y. 71 de la ley 13.133, en armonía con la ley nacional 24.240 y normas superiores, se desprende la aptitud específica y expresa de la autoridad de aplicación, para arbitrar los medios necesarios y adoptar medida preventiva que ordene el cese de la conducta que se reputa violación a la Ley de Defensa del Consumidor y/o de este Código y /o sus reglamentaciones”.

[13] Por ejemplo: Art. 71, Ley 13.133 Bs. As.; Art. 5 Ley 3811 de Misiones; Art. 6 Ley 2268 de Neuquén;  Art. 3 Ley 2465 de Santa Cruz; Art. 36 Ley I-0742-2010 de San Luis; Art. 34 Ley 10.247 de Córdoba; Art. 4 Ley 5069 de Catamarca;

[14] Por ejemplo: Art. 10 Ley 1480 de Formosa; Art. 33 Ley 962 de Tierra del Fuego; Art. 9 Ley 4139 de Rio Negro, y el art. 13 de la ley de CABA

[15] Pensemos en alimentos peligrosos para los consumidores y la necesidad de la actuación inmediata para evitar los daños a los consumidores

[16] Todas estas facultades se repiten en distintas normas, pero sirva de ejemplo el Art. 43 del Código de Faltas Municipal Decreto Ley 8751/77 que habilita directamente al agente inspector a la mayoría de estas opciones.

[17] El art. 24 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires establece que “(e)l domicilio de una persona no podrá ser allanado sino por orden escrita de juez o de las autoridades municipales encargadas de vigilar la ejecución de los reglamentos de salubridad pública y a este solo objeto”. Igualmente el artículo 108 de la Ley Orgánica de Municipalidades (Decreto Ley 9117/78)

[18] Evaluando el dictado de este tipo de medidas por parte del Juzgado interviniente en la medida en comentario, el Juzgado Contencioso Administrativo N°1 de La Plata consideró que “(…) es conocida la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación que expresamente  reconoce “… la facultad de la autoridad local de ejercer el poder de policía que, por lo demás fue reiteradamente admitida por la Jurisprudencia de esta Corte, en materia de salubridad, seguridad y moralidad, y siempre que tal ejercicio sea razonable y proporcionado a los fines perseguidos, con exclusión de toda arbitrariedad…” (Doctrina de Fallos: 255:402; 277:147 y otros). Es sabido que la Constitución Nacional, luego de la reforma de 1994, incluyó explícitamente dentro de sus prescripciones que los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho dentro de la relación de consumo a la protección de sus intereses económicos, de su salud y seguridad, a condiciones de trato equitativo y digno, a la información veraz y adecuada y a la libertad de expresión y que las autoridades proveerán a la protección de esos derechos. Que, el vocablo autoridades que utiliza el texto constitucional debe ser entendido en un sentido amplio, abarcando a todas ellas -ya sean judiciales o administrativas -puesto que ninguna autoridad queda exenta de su obligación de cumplir con el mandato constitucional. Y como hemos visto,  los Municipios ejercen  las funciones emergentes de la Ley Nacional de Defensa del Consumidor en concurrencia con el Ministerio de la Producción Provincial (Ley Nº 13.133 y  Dec. N° 1.036/04)” (“13751 – «I.  L.  M.  C/ BINGO LA PLATA S/ PRETENSION ANULATORIA», )

[19] En una interpretación a favor de los consumidores, el Juzgado Contencioso Administrativo N° 1 de la plata, en la causa citada, concluyó que “(…) aun cuando puedan esgrimirse reparos al ejercicio de la función jurisdiccional en sede administrativa, valoro asimismo que la intervención del Municipio en la relación de consumo, fue desplegada para equilibrar, precisamente, la asimetría de poder que supone esta particular vinculación, en sintonía con la protección que brinda el ordenamiento jurídico a la parte más desaventajada de esa relación. Podemos decir así, que el derecho del consumidor -siguiendo a Díez Picazo- es un derecho para la sociedad de masas, que tiende a tutelarlas o protegerlas. Como cada interés contractual en sí mismo es marginal, la parte empresarial, más poderosa, se prevale de ello y su incumplimiento -sin la intervención del Estado- puede quedar impune y sin sanción (Díez-Picazo, Luis: Derecho y masificación social. Tecnología y derecho privado -Dos esbozos-, Ed. Civitas, Madrid, 1978, págs. 28 y 45)”.

[20] CSJN A. 126. XXXVI. “Angel Estrada y Cía. S.A. c/ resol. 71/96 -Sec.”

[21] Confirmando la resolución administrativa, pero negando su naturaleza jurisdiccional, la Cámara Contencioso Administrativa de La Plata resolvió que “(…) la conclusión que extrae la entidad en el sentido que la intervención de la Justicia de Faltas de Defensa del Consumidor, constituiría una derivación incompatible e indebidamente sustitutiva a la función judicial, carece de toda consistencia, pues se trata de un procedimiento administrativo, de naturaleza similar al cursado ante la Caja y, en ambos supuestos, sin desmedro del derecho a la justicia (art. 15, Const. Prov.), como lo demuestra el presente juicio entablado que cuenta con dos instancias judiciales ordinarias (art. 166 Const. Prov; leyes 12.074 y 12.008 y sus modif.)”, “Caja de previsión social” ob.cit.

[22] La estabilidad, requisitos y modos de remoción agravados están regulados en los arts. 18 a 27 del Dec. Ley 8751/77

[23] Aun cuando algunos precedentes lo han considerado así, por ejemplo en la causa “Galeno Argentina S.A. c. GCBA s/otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apelación” del Contencioso Administrativo de CABA la Sala I de fecha 23/5/2011 (LLCABA2011 (octubre), 571 – DJ02/11/2011, 88 – LA LEY 2011-F , 445) o “Prima S.A. c. Subsecretaría de Defensa de la Competencia y Defensa del Consumidor” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala II del 20/9/2007 (LA LEY 26/02/2008 , 3).

[24] Comparto en gran parte lo aseverado por el excelente y profundo trabajo de Jorge Peyrano “La des judicialización de las medidas cautelares. Las llamadas medidas preventivas administrativas” (Revista de Derecho Procesal Año 2010 – . Número extraordinario conmemorativo del Bicentenario. El Derecho Procesal en vísperas del Bicentenario. Abeledo Perrot 2010, p.93 a 108), así como las posturas tomadas por Federico Álvarez Larrondo en “Las medidas preventivas administrativas en el Derecho del Consumidor” (LA LEY 26/02/2008, 26/02/2008, 3 – LA LEY2008-B, 69) y “Las medidas preventivas administrativas” (LA LEY 21/11/2011, 21/11/2011, 5 – LA LEY2011-F, 446), y por el propio juez actuante en el “Manual de Derecho

del Consumidor”, segunda edición 2015, Abeledo Perrot, p. 801 a 807.

[25] Álvarez Larrondo “Las medidas preventivas administrativas en el Derecho del Consumidor”; LA LEY 26/02/2008, 26/02/2008, 3 – LA LEY2008-B, 69, en dicho trabajo el autor realiza una prolija comparación entre ambos institutos.

[26] Sostiene también la autonomía de la medida Rusconi (p. 805 de su manual ya citado), aun cuando no otorga una respuesta clara sobre la vigencia de la medida con posterioridad de la eventual sanción.

[27] En el trabajo de Alvarez Larrondo ya citado se expone que “(…) si puede hacerse preventivamente como indican las normas antes citadas, lógico es que también se lo pueda hacer al tiempo de dictar la sanción, es decir, no sólo aplicar una multa sino, además, ordenar el cese de la práctica violatoria, con lo cual se evitaría que el consumidor, muchas de las veces, deba recurrir a la Justicia si es que no ha encontrado una solución en la audiencia de conciliación. Aquí debe ser la Autoridad Administrativa la que ordene el cese de la infracción, ordenando a la denunciada abstenerse de continuar con la práctica que la Autoridad decide, resulta violatoria del marco normativo de protección del consumidor”.

[28] Sobre la necesidad del dictado de estas órdenes de oficio, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha dicho que “(n)o es nueva la preocupación de los órganos jurisdiccionales en orden a la prevención de daños. Con palabras de Peyrano, ‘repugna que por el solo hecho de que nadie hubiera peticionado remover una fuente productora de daños futuros para la comunidad, el juez interviniente con motivo de un proceso generado por dicha fuente se limite a resarcir los perjuicios devengados, cerrando así los ojos a la inminencia de daños futuros evitables’ (‘Escorzo del Mandato Preventivo’, ‘Jurisprudencia Argentina’ 1992-I-888 y ss.). Recuerda dicho autor notables precedentes que en este sentido adoptaran diversos tribunales (vg. Cám. Fed. de La Plata, Sala 3ª., ‘Jurisprudencia Argentina’ 1988-III-96 y demás que cita en notas)«. (causa C. 88.669, «Saladino, Olga Lucía y otros contra Balcabao, Oscar Santiago y otros. Daños y perjuicios» y Ac. 82.656, «Carrizo, Carlos Alberto y otra contra Tejeda, Gustavo Javier y otra. Daños y perjuicios»)

[29] Un gran ejemplo de este tipo de intervenciones lo constituye el juzgado de faltas que intervino en la resolución en comentario, dictando de oficio medidas de este tipo para frenar el cobro de cargos ilegales como el “servicio de playa” (causa Nº 5775 CCALP “FEDERACION ENTIDADES COMB. PCIA BS ASC/ MUNICIPALIDAD DE LA PLATA S/ PRETENSION RESTABLECIMIENTO O RECONOC. DE DERECHOS”), ordenando la remoción de cajeros automáticos del bingo de La Plata (causa N°13751 JUCA N° 1 «FISCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES C/ MUNICIPALIDAD DE LA PLATA S/ PRETESNION ANULATORIA»), para solo enumerar las que arribaron a la justicia. Es notorio también el trabajo de dicho juzgado para frenar medidas de publicidad engañosa, ordenando velozmente el cese mediante medidas preventivas.

[30] Conf. art. 1711 CCC, Esta antijuridicidad tiene sus particularidades, ya que el CCC en principio considera antijurídico todo obrar que cause un daño, motivo que lleva a que para esta figura tal concepto sea limitado. El Código Comentado de Rivera (T IV p. 923) aclara que “(e)sa antijuridicidad no tiene que ser formal, sino comprensiva del ordenamiento jurídico todo. Es decir, que allí donde exista un deber de actuación, impuesto por la ley, reglamento, tratado internacional o por una tendencia jurisprudencial, se podrá plantear la acción preventiva”

[31] Art. 4 de la Ley 26854 y 23 inc. 1 de la Ley Provincial 12.008

[32] Probablemente esto se deba a que en los procedimientos sancionatorios administrativos, este tipo de medidas por parte de la administración, siempre fueron dictadas inaudita parte y de forma inmediata por los propios agentes de la administración (retención de un vehículo no apto para transitar, decomiso provisorio de la mercadería en no apta para consumo, etc.)

[33] Así lo regulan también la Ley 10247 de Córdoba en su art. 39, la Ley Nº I-0742-2010 de San Luis en su art. 31, e indirectamente las normas enumeradas en la cita n° 10

[34] Garantía judicial mínima no siempre respetada por los ordenamientos provinciales, por ejemplo el art. 10 de la Ley de Rio Negro que permite el recurso en relación, y no permite nueva prueba salvo que se hubiera denegado ante la autoridad administrativa

[35] Art. 70 (desde la modificación por medio de la ley 14.652)

[36] Una excepción inentendible la encontramos en el artículo 34 de la Ley 962 de Tierra del Fuego que establece el efecto suspensivo

[37] Ejemplo de esta equiparación encontramos en el Expte. N°21447 – «AGUAS BONAERENSES S.A.C/ MUNICIPALIDAD DE LA PLATA y otro/a S/PRETENSION ANULATORIA – OTROS JUICIOS», CCALP, 6/5/2011, inédito.

[38] Causa Nº 5775 CCALP “FEDERACION ENTIDADES COMB. PCIA BS ASC/ MUNICIPALIDAD DE LA PLATA S/ PRETENSION RESTABLECIMIENTO O RECONOC. DE DERECHOS”, CCALP, 7/8/2007, inédito. Similar criterio adoptó el Juzgado N°3 en la Causa N° 17863 -«AGUAS BONAERENSES S.A.C/ MUNICIPALIDAD DE LA PLATA S/PRETENSION ANULATORIA – OTROS JUICIOS» del 25/3/2014, inédita.

[39] A modo de ejemplo, no cuentan con regulación particular sobre el efecto de la impugnación de las medidas preventivas, las leyes de las provincias de Buenos Aires, Misiones, Neuquén, Santa Cruz, San Luís, Córdoba, Catamarca, Misiones, entre otras.

[40] Misma solución tomó el juzgado N°1 en las causas ya citadas “ILM bingo” (nota 9) y “ABSA” (nota 23)