La noción de «consumidor» en la nueva Ley de Defensa del Consumidor

Autor: Dante Rusconi

 

Publicado en SJA 28/5/2008 ; JA 2008-II-1225

 

SUMARIO:

1. Una visión ampliada de las relaciones de consumo.- II. El nuevo escenario de los consumidores: la «relación de consumo».- III. La desaparición del requisito de la «onerosidad».- IV. Los consumidores equiparados: a) Las personas ajenas a la relación de consumo: el «consumidor conexo» o «consumidor de consumidor»; b) Las personas expuestas a las relaciones de consumo: el «tercero consumidor» («bystander»).- V. Los consumidores incorporados por la ley 26361: a) El «público consumidor»; b) El consumidor de derechos y servicios no tipificados; c) El caso del tercero damnificado en el contrato de seguro de responsabilidad; d) El consumidor de inmuebles nuevos o usados y con fines diversos; e) El consumidor de cosas usadas; f) El «consumidor-empresario».- VI. La sociedad de consumo como bien jurídico tutelado

 

1. UNA VISIÓN AMPLIADA DE LAS RELACIONES DE CONSUMO

 

La primera y más evidente modificación que introduce la reforma a la Ley de Defensa del Consumidor 24240 (LA 1993-C-3012), aprobada por ley 26361 (LA 2008-B, fasc. 2, p. 5) (1), es la referida a la ampliación del ámbito subjetivo y objetivo de aplicación de la norma. Se amplifica considerablemente el concepto de «consumidor», y lo mismo ocurre con la delimitación de la denominada «relación de consumo» (2).

 

Como apertura de estas reflexiones efectuamos una salvedad referente a que no obstante el eje del presente análisis girará en torno a la noción del sujeto tutelado por el régimen especial protectorio de consumidores y usuarios en la Argentina a partir de las modificaciones introducidas recientemente a la Ley de Defensa del Consumidor, forzosamente deberemos acudir a otro concepto que se le vincula directamente, cual es el de «relación de consumo». Ambas ideas guardan una innegable interrelación, al punto tal que podría decirse que integran un todo inescindible, puesto que un «consumidor» será tal en la medida en que lleve a cabo su «acción de consumir» en el marco del escenario fáctico y jurídico que la ley toma como contexto para su aplicación.

 

Como se verá, la laxitud con la que ahora aparece definido el concepto legal del sujeto protegido por la norma, sumado a la indeterminación de la «relación de consumo», nos enfrentará a nuevos sujetos «consumidores», ya sea en concreto o en grado potencial, ya individuales o colectivos, que difícilmente podrán encuadrarse en un único concepto teórico que contenga todas las hipótesis y, a la vez, delimite con cierto rigor los contornos de la figura amparada.

 

Estas innovaciones significan, apriorísticamente, el punto de partida para una expansión verdaderamente trascendental del universo de relaciones jurídicas que quedan ahora comprendidas por el régimen especial. Recordemos que la anterior redacción del art. 1, LDC., en su elemento objetivo, circunscribía su aplicación a aquellos «contratos a título oneroso» que tenían por objeto algunas de las operaciones a las que hacía expresa referencia; y los sujetos amparados eran las personas físicas o jurídicas que contrataban esos bienes para su consumo final o beneficio propio, o de su grupo familiar o social (3).

 

El vínculo jurídico que tiene de un lado al consumidor o usuario y del otro al proveedor había permanecido innominado en la redacción originaria de la Ley de Defensa del Consumidor , que, como dijimos, lo circunscribía a las consecuencias derivadas de los contratos de consumo. La «relación de consumo» recibió su bautizo legal en el art. 42, CN. de 1994 (LA 1995-A-26) como plataforma para la exigibilidad de los derechos de los consumidores y usuarios (4). Entre los argumentos que sirvieron de sustento a la reforma constitucional en este punto, transcriptos en las actas del debate de la Asamblea Constituyente, se puede leer en diferentes pasajes la alusión a la «relación de consumo», aunque se advierte una cierta imprecisión en al sentido dado a la expresión. Muchas veces es utilizada por los convencionales para describir, en general, la situación fáctica en la cual queda exteriorizada la denominada «subordinación estructural» de los consumidores respecto de los proveedores, pero sin precisar a qué tipos de vínculos se hace referencia (5).

 

Llegó a temerse, en un principio, que la expresión «relación de consumo» del art. 42, CN. fuera asimilada a la de «contratación a título oneroso» contenida en la ley, encorsetándose a un estrechísimo campo el vigor de estos derechos. Sin embargo, formidables pronunciamientos judiciales de distintos fueros y jurisdicciones aventaron aquellos recelos, instalando una tendencia francamente expansiva, tanto desde el punto de vista objetivo como del subjetivo, superando en mucho los alcances originarios de la tutela legal. En alguna medida, esta expansión ocurrida en el campo de los pronunciamientos judiciales, y propiciada también desde la doctrina autoral mayoritaria, intenta ser recogida por la nueva redacción dada a la norma.

 

El texto aprobado ha quedado redactado de la siguiente forma:

 

«Art. 1: Objeto. Consumidor. Equiparación. La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda comprendida la adquisición de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines.

 

«Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte en una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo».

 

Por su lado, el nuevo art. 3 comienza diciendo:

 

«Relación de consumo es el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario».

 

La alusión al vínculo contractual oneroso, al igual que el enunciado de contratos de consumo a los que la Ley de Defensa del Consumidor ceñía su aplicación en los tres incisos del art. 1 han desaparecido; como contracara, se difumina el vínculo raíz de la relación de consumo, dando paso al alumbramiento de un nuevo universo de relaciones de consumo cuyos límites aparecen, en principio, casi inasibles y llevan a nuestro ordenamiento a campos aún inexplorados para el Derecho del Consumidor comparado más evolucionado (6).

 

1. EL NUEVO ESCENARIO DE LOS CONSUMIDORES: LA «RELACIÓN DE CONSUMO»

 

Antes de profundizar en el análisis acerca de la extensión del concepto de consumidor en la nueva redacción de la Ley de Defensa del Consumidor es preciso referirnos a la innovación introducida respecto del campo de aplicación de la norma, ya que los supuestos abarcados por ella dependen de la extensión que el legislador le ha dado al nuevo ámbito de incidencia del Estatuto del Consumidor.

 

El profesor brasileño Antonio H. Benjamín, tomando conceptos de Baudrillard, ha conceptualizado al Derecho del Consumidor como «la disciplina jurídica de la vida cotidiana del habitante de la sociedad de consumo» (7). Ciertamente, la vida cotidiana del habitante de la sociedad de consumo comprende un sinnúmero de situaciones que escapan al estrecho compartimento de las relaciones contractuales, y, desde otro ángulo, el habitante de la sociedad de consumo no es solamente aquel que compra bienes, sino que también lo es quien por el solo hecho de situarse o moverse en su hábitat recibe en su persona, en su patrimonio y en su entorno familiar y social la proyección y los efectos de las actividades económicas y comerciales que lo circundan.

 

En ese sentido, el Derecho del Consumidor resume en sus axiomas la búsqueda del ideal de justicia aplicado al mercado y a las actividades económicas y vinculaciones jurídicas que nacen y se desarrollan en él, pero no desde una perspectiva simplemente regulatoria, sino desde una concepción que propicia el equilibrio por medio de la integración de los aspectos económicos, humanos y sociales, todos ellos aprehendidos desde un particular enfoque jurídico.

 

La reforma recoge los avances que la jurisprudencia y doctrina de nuestro país venía evidenciando a través de distintos pronunciamientos que, una vez incorporada la expresión «relación de consumo» en el art. 42, CN., fueron extendiendo los alcances de la ley 24240 mucho más allá de los casos a los que originariamente se circunscribía, limitados a la contratación onerosa de cosas muebles y servicios, y a la adquisición de inmuebles nuevos con destino de vivienda; como correlato, únicamente se encontraban protegidas aquellas personas que habían realizado alguna de estas operaciones (8). A modo de mojones en la evolución jurisprudencial, citamos los pronunciamientos recaídos en los siguientes casos:

 

– Accidente sufrido por un automovilista al embestir un animal mientras transitaba por una autopista concesionada (9): en este caso, resuelto en 2000, se debatieron los alcances y la naturaleza de la responsabilidad de los concesionarios viales, prevaleciendo la tesis contractual enarbolada por la Dra. Highton de Nolasco, cuyos contundentes argumentos, sustentados en autorizada doctrina (10), en lo que aquí interesa, merecen ser recordados. La jurista dijo: «Con el dictado de la ley 24240 de Defensa de los Consumidores y Usuarios se concreta en nuestro sistema un nuevo criterio general de derecho, que es el principio de protección al consumidor. A ello se agrega la reforma constitucional de 1994, con la cual el principio obtiene primera jerarquía al quedar categóricamente incorporado al art. 42, Ley Suprema… El propio art. 42, CN. adopta esta expresión de `relación de consumo’ para evitar circunscribirse a lo contractual y referirse con una visión más amplia a todas las circunstancias que rodean o se refieren o constituyen un antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios…».

 

La importancia del pronunciamiento radica en el reconocimiento del Derecho del Consumidor como un nuevo principio general de Derecho que lo eleva al rol de rector del mercado de consumo, cuyo precepto exponente es el «principio de protección al consumidor», que, como vgr. ocurre con el principio general que veda causar daño a otro (alterum non laedere), excede al derecho privado patrimonial y se proyecta como un principio general orientador, vigente para todo el orden jurídico interno (11).

 

A partir de su reconocimiento constitucional los derechos del consumidor quedan colocados en un lugar de innegable preeminencia dentro del elenco de prerrogativas ciudadanas, alzándose como un «principio de nivel máximo», a tal punto que el propio Estado asume el rol de garante y principal promotor de su goce pacífico y adecuada implementación (12). Esa jerarquización obliga a «rever interpretaciones clásicas» que por provenir de una realidad superada se presentan como disfuncionales a las actuales necesidades del «hombre-consumidor». De allí la generosa proyección de la tutela a todo vínculo que -contractual o no, público, privado o mixto, individual o colectivo- involucre a consumidores, proveedores y bienes de consumo (13).

 

– Accidente sufrido por una persona al intentar ingresar a través de las puertas vidriadas y automáticas de un supermercado (14): una persona sufre un accidente al intentar ingresar a un supermercado que contaba con puertas de ingreso y egreso de vidrio y automáticas. Ingresa por la puerta de egreso, deficientemente señalizada, que se encontraba abierta, y los sensores de movimiento activan el mecanismo de cierre de la puerta aprisionando el cuerpo del potencial cliente, que cae al suelo y sufre lesiones. La Corte Suprema de Justicia de Mendoza, con un memorable voto de la profesora Aída Kemelmajer de Carlucci, condenó al supermercado aplicando los principios de la responsabilidad civil, conjugados con la denominada «teoría del riesgo empresario» y los deberes de información y seguridad establecidos en los arts. 4 y 5, LDC. Es claro que en el caso no había existido una contratación a título oneroso, requisito legal vigente en ese momento para la activación del Estatuto del Consumidor. No obstante, el tribunal sentenció que a pesar de que el art. 5, ley 24240 «se refiere específicamente a los servicios prestados y a los productos enajenados [pero] es también una pauta general, aplicable por analogía, relativa a la seguridad que deben prestar las cosas a través de las cuales la relación de consumo se establece…».

 

Aquí también predomina el enfoque extensivo que reconoce a las pautas de la Ley de Defensa del Consumidor como parámetros de aplicación flexibles a todo tipo de vínculo generado mediante la actividad que desarrollan los proveedores, aun en aquellos casos en los que la persona tutelada no reúne las condiciones que el concepto legal exigía para ser «consumidor». Con una mirada pragmática y sistémica, se le asigna preponderancia al aspecto material del vínculo, advirtiéndose la ilicitud de la conducta de quien desarrolla una explotación comercial sin adoptar las medidas suficientes para garantizar la indemnidad de las personas que, consuman o no, se encuentran expuestas a los infortunios que pueda causar la actividad.

 

De modo que, lo ampliaremos en lo que sigue, el objeto y la causa de la relación de consumo han pasado a ser prácticamente indiferentes a la hora de su conceptualización, ya que encontrándose presentes los dos polos que constituyen el componente subjetivo del vínculo y el destino específico que la ley requiere para considerar que se trata de una operación de consumo, nos encontraremos frente a los presupuestos indispensables para la activación del sistema legal protectivo, aun respecto de terceros ajenos a la relación jurídica base.

 

Con lo cual bastará para que quede configurada la relación de consumo que alguno de los sujetos a los que nos referiremos más adelante «consuma», en su sentido más amplio, un bien producido, montado, creado, construido, transformado, importado, distribuido o comercializado por parte de un proveedor profesional, siempre que el destino del acto de consumo sea final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social (15). El «acto de consumo», al haber desaparecido el requisito de la onerosidad, podrá materializarse de cualquier manera, incluso de forma casual, no querida o externa.

 

III. LA DESAPARICIÓN DEL REQUISITO DE LA «ONEROSIDAD»

 

La reglamentación a la Ley de Defensa del Consumidor contemplaba un único supuesto de excepción al criterio general del requisito de la onerosidad del vínculo de consumo. Era el de los consumidores o usuarios que, «en función de una eventual contratación a título oneroso, reciban a título gratuito cosas o servicios (por ejemplo, muestras gratis)» (16). A pesar de que la expresión «en función de» no resulta del todo precisa, se entiende que debía existir una contratación onerosa como operación principal, a través de la cual, o como consecuencia de ella, el consumidor recibía cosas o servicios sin cargo. En la época de la aparición del decreto aludido era muy extendida, sobre todo en el campo de la venta de los denominados «tiempos compartidos», la práctica comercial consistente en ofrecer al potencial cliente una serie de regalos y la degustación de comidas y bebidas -generalmente bebidas alcohólicas, que luego actuarían como «desencadenantes de la voluntad negocial» del invitado- a cambio de acercarse a los lugares en donde se les ofrecería el bien que, en definitiva, era el objeto de la oferta.

 

No obstante esa incorporación efectuada vía reglamentaria, una adecuada protección del consumidor necesitaba extenderse a todos aquellos casos en los cuales el bien de consumo llegaba al consumidor, aun cuando ello no ocurriera «en función de» un contrato oneroso. Obsérvese que el caso citado arriba, de la persona que sufre un accidente antes de ingresar al supermercado, queda fuera del inc. a del art. 1 Ver Texto, decreto 1789/1994, ya que el potencial consumidor ni siquiera llegó a ingresar al establecimiento comercial, ergo, es obvio que no existió el contrato oneroso de consumo principal «en función» del cual podría haber reclamado.

 

De ahí que puede considerarse consumidor a quien accede a un producto o servicio de forma gratuita, sin que importe si efectivamente lo adquirió en propiedad, o si fue objeto de un préstamo, si lo recibió por donación, permuta o compraventa, o si es el resultado de otra operación principal (17). En cualquier caso, siempre que se encuentren presentes los elementos que subjetivamente configuran la relación de consumo, el consumidor podrá escudarse en la normativa tutelar sin que sea necesario demostrar la forma mediante la cual llegó al bien. Como señala Bourgoignie, nada justifica la exclusión de los adquirentes no compradores de un régimen legal que pretenda tutelar a los consumidores, advirtiendo que la «adquisición» o la «entrada en posesión» no son suficientes para cubrir todas las posibles formas de las relaciones de consumo (18).

 

Ahora ingresan al ámbito de aplicación de la legislación protectiva todas aquellas vinculaciones en las cuales materialmente existe el aprovechamiento de un producto o un servicio con destino de «consumo», siendo indiferente la demostración de la forma en que la parte consumidora y la parte proveedora se pusieron en contacto.

 

1. LOS CONSUMIDORES EQUIPARADOS

 

El art. 1, LDC., reformada por la ley 26361, con bastante laxitud considera consumidores a sujetos que no han participado de una relación de consumo. Para incorporar estas «entidades» hasta ahora desconocidas al conjunto de sujetos protegidos, la ley utiliza la expresión «se considera asimismo, consumidor». Es decir que, en rigor, no se trata de consumidores stricto sensu, porque son personas que o bien no participan de la relación de consumo, o simplemente están expuestos a ellas. Aquí el texto de la ley 26361 sigue, con diferentes alcances, al Código de Defensa del Consumidor de Brasil, que ante determinadas situaciones «equipara» al consumidor a sujetos que no lo son, o bien que lo son en grado potencial e indeterminado. Así, el Código de Defensa del Consumidor brasilero equipara a los consumidores: i) a la colectividad de consumidores que, aunque indeterminables, hayan intervenido en la relación de consumo (art. 2, párr. único); ii) a las víctimas indeterminadas de un evento dañoso, con concreta referencia al campo de los daños por productos y servicios defectuosos (art. 17); y iii) a las personas, determinables o no, que se encuentren expuestas a la publicidad y prácticas comerciales abusivas y engañosas (art. 29) (19).

 

En nuestra ley el párr. 2º del art. 1 prevé dos supuestos bien diferenciados. El primero de ellos hace referencia a un caso concreto y determinado; mientras que el otro se ocupa de una situación indeterminada y eventual.

 

1. a) Las personas ajenas a la relación de consumo: el «consumidor conexo» o «consumidor de consumidor»

 

El primer caso de equiparación es el de quien sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final. El supuesto al que el legislador dirige su atención es aquel en el que no existe vínculo directo entre el «consumidor conexo», si se nos permite la expresión, y el proveedor del bien de que se trate. Aquí la norma consagra un nuevo sujeto consumidor, distinto de quien «adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita» que es contemplado en el párr. 1º del precepto, puesto que éste está afuera del vínculo de consumo al que se lo liga de manera mediata. Asimismo, la adquisición o utilización mediata o por conexidad podrá ser gratuita u onerosa, ya que la norma no restringe el supuesto a ninguna de ellas.

 

Para tratar de echar luz sobre el punto es necesario remitirse a los antecedentes legislativos. En la p. 12 del dictamen de las Comisiones de Defensa del Consumidor, de Comercio y de Justicia de la Cámara de Diputados encontramos las razones tenidas en cuenta por los legisladores para incorporar el párrafo transcripto en segundo término, quienes consideraron insuficiente para tutelar a los consumidores que recibían bienes de otro consumidor a la sola mención contenida en el texto de la ley 24240 respecto de los eventuales beneficiarios integrantes de «su grupo familiar o social» (20).

 

Es cierto que esas expresiones son un tanto imprecisas, aunque creemos que la situación luego de la reforma, que mantiene aquellas palabras y además agrega el párr. 2º del art. 1 para salvar la situación, resulta aún más confusa, y seguramente dará lugar a interesantes debates, acerca de los cuales anticipamos a continuación algunos disparadores.

 

Está claro que si la relación de consumo es el vínculo jurídico oneroso o gratuito entre el proveedor y el consumidor o usuario, para no ser parte de ella el acto de consumo debe producirse entre otro consumidor y un proveedor. Y que la única manera en que el sujeto equiparado -consumidor conexo- puede adquirir o utilizar un bien para su consumo particular sin vincularse directamente con el proveedor, es decir, sin ser parte de la relación de consumo, es si se vincula con otro consumidor. A este contexto se refiere la ley al decir que el bien se adquiere o utiliza «como consecuencia» o «en función de» una relación de consumo; se adquiere o utiliza como consecuencia o en función de la relación de consumo concretada por otro consumidor.

 

Este nuevo supuesto incorporado a la Ley de Defensa del Consumidor hace referencia a relaciones entre consumidores que habilitarán a quien recibe -adquiere o utiliza- un producto o un servicio de parte de otro consumidor a reclamar contra el proveedor «legal» del bien cuando, en la realidad, el proveedor «material» ha sido un consumidor.

 

Hasta aquí, seguramente, no habrá discusión. Pero, profundizando un poco, podría sostenerse que la innovación no solamente recae sobre la concesión de derechos como consumidor a quien materialmente no lo ha sido, sino que también se crea un nuevo género de «quasi» relaciones de consumo, o relaciones de consumo también conexas o reflejas, concretadas entre consumidores, siendo avalada esta propuesta con la derogación de la exclusión contenida en el anterior art. 2 respecto de «los contratos realizados entre consumidores cuyo objeto sean cosas usadas».

 

De ser ello así, las operaciones entre consumidores -onerosas o gratuitas- ahora habilitarán ante, por ej., un vicio o defecto de un producto, a que el consumidor conexo accione contra el proveedor original del producto ejerciendo un especie de «subrogación legal» en los derechos del consumidor originario que le transmitió el bien. Al establecer el estatus de consumidor a quien no es parte de una relación de consumo, no habría ninguna razón para acotar ese derecho únicamente al círculo familiar o social del consumidor que se vincula directamente con el proveedor. Téngase presente que el consumidor conexo también puede consumir como destinatario final, o en beneficio de su grupo familiar o social, con lo cual, salvo que se trate de una cosa consumible con el primer uso, el círculo de consumidores podrá ampliarse considerablemente, transmitiéndose el carácter de consumidor conexo a través de las sucesivas transmisiones o usos.

 

De ahí que pueda propiciarse que, ante la existencia de una cadena de adquisiciones entre consumidores, exista una «quasi relación de consumo» que confiere la posibilidad al último consumidor de saltear los eslabones «no profesionales» o «no comerciales», haciendo valer sus derechos frente al proveedor. Así, todas las operaciones sobre productos o servicios con destino de consumo responsabilizarán siempre al proveedor legal, independientemente de que éstos hayan sido transmitidos con posterioridad entre distintos consumidores. El «consumidor de consumidor», es decir, la persona que adquiere o utiliza en beneficio propio como consecuencia o en ocasión de una relación de consumo de la que no ha participado, puede ahora ejercer los derechos de la ley 24240 contra quien produjo, montó, creó, construyó, transformó, importó, concesionó, distribuyó o comercializó el bien o el servicio. Y no existiendo limitaciones en la ley, esta prerrogativa no podrá ser interpretada en sentido restrictivo, pudiendo ser ejercida no sólo por el primer «consumidor conexo» vinculado directamente con el consumidor sino también por los sucesivos, porque todos habrán adquirido o utilizado el producto o servicio «como consecuencia o en ocasión» de una relación de consumo primitiva.

 

Ante esta hipótesis seguramente no serán pocos los interrogantes que aparecerán, desde cuestiones sustanciales hasta prácticas. ¿Hasta dónde podrá extenderse la cadena de «consumidores conexos»?, o dicho de otro modo: ¿quiénes integran el «grupo social» de beneficiados por una relación de consumo?; ¿solamente están incluidas en el supuesto las operaciones gratuitas, o también las ventas entre consumidores? Una vez más, la doctrina judicial será la encargada de delinear contornos por ahora imprecisos que nos hacen avizorar una polvareda en el horizonte.

 

1. b) Las personas expuestas a las relaciones de consumo: el «tercero consumidor» («bystander»)

 

El segundo supuesto de consumidor equiparado que contempla el párr. 2º del art. 2 es el de quien «de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo». Con esta expresión la reforma va mucho más allá del reconocimiento de las relaciones de consumo de vínculo gratuito, incorporadas en el párr. 1º del art. 1; o de las que son derivación de otra, que vimos en el ítem anterior; también de manera inédita, aquí se reconoce la posibilidad de que existan relaciones de consumo de vínculo indeterminado ex ante.

 

Se trata de una persona o grupo de ellas que no son parte de la relación de consumo, al igual que en el primer supuesto aludido arriba, pero que, además, ni siquiera adquieren o utilizan bienes como destinatarias finales, sino que se encuentran expuestos a ellos o a las consecuencias de la operación de consumo que los colocó en el mercado.

 

Quien «de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo» no es un sujeto que participa o se encuentra involucrado -vinculado- en ella; «estar expuesto a» implica ajenidad respecto de la relación de referencia. Aquí no existe «vínculo jurídico» desde antes, sino que el vínculo se concreta con la materialización de los efectos de una relación de consumo que refleja sus consecuencias en terceros o con el riesgo de que ello ocurra. Tampoco hay una persona concreta destinataria de la tutela legal, ni un supuesto determinado como factor de riesgo, sino que la protección se generaliza y extiende a la gran masa de consumidores espectadores de las relaciones de consumo que los circundan. De este modo nos encontramos por vez primera en nuestro derecho positivo con la figura del «bystander», nacida en el derecho anglosajón, que podría traducirse como «aquel que está al lado de», representándose con ese vocablo a todas aquellas personas que, en grado potencial, podrían encontrarse afectadas de alguna forma por las consecuencias de una relación que les resulta absolutamente extraña.

 

La Ley de Defensa del Consumidor deja atrás al acto de consumo o «acción de consumir» como elemento caracterizante de la relación de consumo y, en una postura maximalista, avanza hacia el paradigma de la protección, poniendo su atención en las consecuencias sociales derivadas de la comercialización de bienes destinados a consumidores. Este verdadero golpe de timón en los rumbos del sistema legal de tutela produce un giro copernicano en la óptica desde la cual fue abordado hasta el presente el estudio y la implementación de los derechos del consumidor, colocándose, ahora de manera expresa y decidida, el interés colectivo por encima del interés individual. Este enfoque que antes propiciábamos y avizorábamos implícito en la norma y en algunos pronunciamientos judiciales ahora es derecho positivo (21).

 

Las primeras evidencias de esta verdadera revolución normativa se advertirán seguramente en el campo de la responsabilidad en materia de productos elaborados que, ahora expresamente, contempla el derecho de aquellos potenciales afectados, distintos del adquirente o del usuario del producto dañador. En este aspecto, desde el 25/7/1985 la directiva 85/374/CEE (22), relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos, decía que «para proteger la integridad física y los bienes del consumidor, el carácter defectuoso del producto debe determinarse no por su falta de aptitud para el uso sino por no cumplir las condiciones de seguridad a que tiene derecho el gran público». Esta directiva, luego de la denominada «crisis de las vacas locas», fue ampliada en 1999 incluyendo también los supuestos de daños causados por materias primas agrícolas (tales como la carne, los cereales, las frutas y las legumbres).

 

En nuestro país, el Superior Tribunal de Justicia de Río Negro, en sendas acciones de amparo colectivo (mandamus), hizo tangencial referencia a la figura del bystander para: i) proteger los intereses económicos de los usuarios del servicio de telefonía celular a los que se les cobraba la tarifa desde el momento en que presionaban la tecla «send» en su teléfonos, y se les instalaba con cargo y sin su consentimiento el servicio de contestador automático (23); y ii) proteger los intereses de los afiliados al Instituto Provincial del Seguro de la Salud (IProSS) del «primer nivel» que eran discriminados en determinadas localidades atento a los aranceles médicos que debían abonar (24).

 

Los ejemplos anteriores -si bien según nuestro criterio los involucrados no son estrictamente bystanders sino consumidores vinculados de manera concreta, particularizada y afectados colectivamente (titulares de «derechos individuales homogéneos»)-, de haber sido otro el vínculo de base invocado como legitimante, por ejemplo si quien reclama es un familiar del afiliado a la obra social, aquí sí un extraño al vínculo de consumo, nos hacen ver que no sólo en el campo de la responsabilidad civil por daños potenciales generados por productos elaborados tendrá directa incidencia la incorporación del bystander, sino que también, y en igual medida, podrá ser significativa su aplicación en materia de daños eventuales por la prestación de servicios deficientes.

 

Empero, tratándose la nuestra de una materia en la que la faz preventiva, por la incidencia colectiva de las afectaciones y el orden público involucrados, adquiere preeminente y urgente atención, creemos que la verdadera transformación del escenario actual debería darse con el accionar de los «terceros consumidores» en esta faceta. Tal como ha quedado redactada la norma, no creemos que el perjuicio al que el «tercero consumidor» está expuesto tenga que materializarse para conferirle derecho, ya que éste, «de cualquier manera», puede verse expuesto a la relación de consumo. Esto implica que el riesgo potencial de afectación, por supuesto que fundado en circunstancias que lo avalen, conferirá legitimación para accionar de manera anticipatoria o disuasoria.

 

Ahora el riesgo masivo potencial, además de la vigente legitimación constitucional de los amenazados en el amparo colectivo, podrá ser invocado por cualquier persona que en su condición de consumidor potencial expuesto a determinado producto o servicio advierta la fuente generadora del riesgo y demande su inmediato cese. A diferencia de la acción constitucional de tutela urgente, no serán necesarios los requisitos de la actualidad o inminencia del daño en tanto la acción, en este supuesto, será netamente preventiva, y solamente bastará con acreditar la eventualidad de su acaecimiento futuro. Con lo cual, en esta postura, es dable sostener que la reforma de la ley 26361 ha «subjetivado» el derecho de la colectividad a la prevención de daños, confiriendo a los terceros consumidores expuestos a las potenciales fuentes generadoras una legitimación reforzada que, hasta ahora, permaneció en el muchas veces inasequible terreno de los derechos difusos.

 

1. LOS CONSUMIDORES INCORPORADOS POR LA LEY 26361

 

Como si fueran pensamientos en voz alta, enunciamos algunos campos en los que creemos que la reforma tendrá sus mayores resonancias. El análisis particularizado de cada caso excede el objetivo de este trabajo, pero entendemos propicio señalar algunos que probablemente despertarán el interés de la doctrina y la jurisprudencia en los próximos tiempos.

 

1. a) El «público consumidor»

 

Creemos que en este punto el Derecho del Consumidor argentino «involuciona para evolucionar»; vuelve a sus orígenes, a las recordadas palabras de Kennedy, que al declarar que «todos somos consumidores» diera lugar a la conmemoración mundial del Día de los Derechos del Consumidor (25); a las primeras normas que no se ocupaban de conceptualizar al sujeto protegido sino que orientaban sus preceptos al «público consumidor», o al «público» a secas (26).

 

El público consumidor es el objeto de tutela de las normas que se ocupan de regular la publicidad, o la oferta pública de bienes, queriéndose evitar confusiones, engaños o errores que puedan causar la circulación de informaciones, avisos o marcas dirigidas a toda la comunidad. La Ley de Defensa del Consumidor ya se ocupaba de esta situación en los arts. 7 y 8, haciendo alusión a los «consumidores potenciales indeterminados». Sin embargo, la protección de la ley sólo estaba orientada a esas situaciones concretas. Ahora todas las relaciones de consumo proyectan sus efectos hacia el público consumidor, hacia la colectividad de terceros indeterminados e inciertos que, por cualquier razón, sufran o puedan sufrir las consecuencias de relaciones de consumo respecto de las cuales eran considerados extraños. Esta innovación también repercutirá en el escenario de las legitimaciones para el ejercicio procesal de las prerrogativas reconocidas en la Ley de Defensa del Consumidor, en donde la admisibilidad forzosamente deberá ser examinada flexiblemente para dar cabida al andamiento de las pretensiones de estos nuevos «consumidores difusos».

 

1. b) El consumidor de derechos y servicios no tipificados

 

Ahora el art. 1, ley 24240 hace referencia al término «bienes» como objeto de las operaciones de consumo. Esta expresión es jurídicamente mucho más correcta y abarcadora, desterrando los tres supuestos a los que la anterior redacción acotaba el ámbito de aplicación. La relación de consumo recae sobre cualquier objeto material o inmaterial susceptible de tener un valor (27). Queda alcanzada la adquisición de derechos en general, como puede ser el que otorga la adquisición de un billete de lotería, o la participación en sorteos, concursos o certámenes, etc.

 

De igual modo, el final del párr. 1º del art. 1, LDC. contempla expresamente y de manera ejemplificativa «la adquisición de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines», ocupándose así de algunas situaciones que habían dado cierto trabajo para su encuadre (28). Ingresan igualmente dentro del ámbito objetivo de aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor las figuras afines a las enunciadas, institutos mixtos que combinan aspectos del derecho de dominio sobre inmuebles con prestaciones inmateriales que le dan identidades particulares. Destacamos, entre éstas, a la locación de inmuebles con fines de vivienda o vacacionales, que implícitamente se encontraba excluida de la anterior redacción por el art. 1, inc. a contrario sensu; a los consorcios de propiedad horizontal; a los estacionamientos o cocheras, ya sean pagos u ofrecidos de forma gratuita como prestación accesoria de otras actividades comerciales; entre otras.

 

1. c) El caso del tercero damnificado en el contrato de seguro de responsabilidad

 

Es sabido que en la Argentina, a diferencia de lo que ocurre en otros países, no se reconoce acción directa al damnificado en el contrato de seguro contra la aseguradora, quien sólo puede hacerla comparecer a juicio citándola «en garantía» (art. 118, Ley de Seguros [ALJA 1967-B-1379]). Al respecto existe cuantiosa jurisprudencia e incontestable doctrina (29).

 

No obstante, a la luz de los nuevos enunciados de la ley 26361, nos animamos a plantear la revisión del estatus de tercero carente de acción, o tercero «espectador», que hasta el día de hoy posee el damnificado en el contrato de seguro. ¿Acaso no podrá incluírselo dentro de los sujetos comprendidos en el supuesto 2º del párr. 2º del art. 1, LDC., teniéndoselo por un «tercero consumidor» expuesto a la relación de consumo existente entre asegurado y compañía aseguradora?

 

Creíamos antes de la entrada en vigencia de la reforma a la ley 24240 que el tercero damnificado que reclama directamente ante la compañía de seguros del responsable podía tener cabida entre los sujetos protegidos por el Estatuto del Consumidor, al menos como activador de las potestades públicas -denunciante en sede administrativa- de los organismos que detentan el «poder de policía» de consumo. En este aspecto, aunque se diga que el tercero damnificado no contrató con la aseguradora y por lo tanto carece de ligazón alguna que le dé derecho para accionar en contra de ella, no podrá sostenerse que no tiene interés suficiente para denunciar ante las autoridades de aplicación, por ejemplo, el maltrato o la deficiente información que le brindaran los empleados de la aseguradora al efectuar su reclamo extrajudicial.

 

La extensión con la que ha sido incorporado el «tercero consumidor» a la ley 24240 nos deja pensando acerca de la posibilidad de que esta figura comprenda también al tercero damnificado en el seguro de responsabilidad civil. Si bystander puede ser cualquiera que «de cualquier manera» esté expuesto a una relación de consumo, noción que contempla infinidad de inciertos y potenciales legitimados, tal lo visto arriba, por qué no considerar que el tercero damnificado, expuesto a la relación de consumo habida entre asegurado y aseguradora, tiene derecho como consumidor y podrá ejercerlo contra la aseguradora del causante del daño. Si un peatón puede ahora demandar al fabricante del vehículo cuyo defecto de fabricación le genera un daño mientras circula por la calle, por qué no podrá demandar a la compañía aseguradora del embistente. El vínculo en ambos casos es difuso y eventual, el peatón lesionado carece de toda conexión tanto respecto del fabricante del vehículo defectuoso como de la compañía aseguradora de quien conduce el vehículo responsable del accidente, y sin embargo se encuentra expuesto (de cualquier manera) a ambas relaciones de consumo. Simplificando, sin entrar a analizar las distintas naturalezas de las responsabilidades y presuponiendo que no ha habido exclusiva culpa del fabricante u otra circunstancia eximente o interruptiva del nexo causal, es posible propiciar que el «tercero consumidor» involucrado en el accidente pueda ejercer sus derechos frente a la compañía de seguros.

 

¿Podrá sostenerse, después del dictado de la ley 26361, que el «tercero consumidor» sigue siendo un convidado de piedra en el contrato de seguro? Dejamos así planteada la cuestión.

 

1. d) El consumidor de inmuebles nuevos o usados y con fines diversos

 

Sabido es que la anterior redacción de la ley 24240 solamente incluía dentro de su ámbito de aplicación a la adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda y a los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pública y dirigida a persona indeterminada (art. 1, inc. c, derogado). Ahora la ley engloba dentro de los posibles objetos de consumo a todas las cosas, dentro de las cuales se encuentran comprendidos los inmuebles, pasando a ser indiferente si su destino es para vivienda y la forma en que se haya hecho la oferta. Sólo será condición que la adquisición o utilización sea realizada con destino final y en beneficio propio, pudiendo dársele un uso habitacional, recreativo, e incluso sin dársele un fin determinado.

 

1. e) El consumidor de cosas usadas

 

La ley 26361 también ha quitado de la redacción de la Ley de Defensa del Consumidor la exclusión que poseía en el art. 2 respecto de «los contratos realizados entre consumidores cuyo objeto sean cosas usadas». Siempre entendimos que la justificación de esa exclusión tenía que ver con que se trataba de operaciones entre consumidores y no porque su objeto fuesen cosas usadas, no existiendo razón alguna para no comprenderlas dentro de los bienes de consumo (30). Ahora toda incertidumbre al respecto ha desaparecido, pudiendo darse incluso el supuesto antes expresamente excluido del ámbito de aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor, la situación, explicada arriba, en la que se presenten relaciones que vinculen a dos consumidores y tenga por objeto cosas usadas.

 

1. f) El «consumidor-empresario»

 

La jurisprudencia argentina había avanzado sobre este punto considerando, en determinados supuestos, que las empresas o los comerciantes podían invocar la protección de la Ley de Defensa del Consumidor. En este sentido, se consideró como consumidor a: i) una empresa de venta de computadoras que había contratado un servicio de alarma monitoreada instalado en su local comercial (31); ii) una persona que compró un vehículo utilitario al que le daba un uso mixto, familiar y comercial (32); iii) una persona que compró un vehículo que utilizaba como taxi (33); iv) una sociedad que utilizaba un vehículo utilitario para trasladar a su personal hacia y desde los lugares donde prestaban tareas (34). Contrariamente, en otros casos, algunos similares, los jueces negaron la aplicación del Estatuto del Consumidor cuando quien lo invocaba era un empresario, ya sea por su condición de sujeto profesional y con suficiente poder económico (35), o bien porque se consideró que el destino del bien adquirido se encontraba directa o indirectamente vinculado a su giro comercial (36), e incluso porque los rubros indemnizatorios reclamados (lucro cesante) eran propios de un sujeto que desarrolla una actividad profesional (37).

 

La casuística aludida nos enseña que tanto en nuestro país como en otras latitudes (38) el concepto de consumidor está lejos de alcanzar una uniformidad suficiente que lo haga desechar o incluir, sin matices, a ciertos comerciantes o empresarios como sujetos pasibles de la tutela especial. Con todo, no podemos dejar de resaltar que, en este aspecto, la reforma introducida por la ley 26361 al Régimen de Protección de Consumidores y Usuarios viene a traer más incertidumbres que certezas. Ocurre que el nuevo texto ha perdido la exclusión que poseía el anterior art. 2, que en su párr. 2º quitaba el carácter de consumidores o usuarios a «quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros».

 

Interpretamos que esta innovación en la redacción del texto legal no implica que lisa y llanamente cualquier empresario pueda hacer valer los preceptos de la ley 24240 en su beneficio. Según nuestro modo de ver, próximo a la tesis finalista moderada del derecho brasileño (39), el destino o utilización final y la actuación fuera del ámbito de su actividad profesional, de la cual depende la debilidad del «consumidor empresario», seguirán siendo, ambos, requisitos exigibles para abastecer la noción legal de consumidor, que, además, lleva ínsita la existencia de la «subordinación estructural» del sujeto tutelado.

 

De modo que sólo aquellas empresas o comerciantes que adquieran bienes fuera de su ámbito de actividad profesional y, además, que no los incorporen de manera directa a su actividad comercial o productiva, podrán acudir al auxilio del régimen específico en la materia. Esta afirmación no eximirá del cuidadoso análisis de las circunstancias del caso, tarea necesaria a efectos de no desvirtuar el sistema, generalizando su aplicación extensiva a supuestos que puedan contrariar su esencia basada en el axioma del favor debilis. La figura del consumidor empresario o la empresa consumidora, que en la redacción originaria del proyecto había intentado incluirse, a nuestro juicio de manera impropia (40), será también motivo de la tarea interpretativa de la doctrina judicial.

 

1. LA SOCIEDAD DE CONSUMO COMO BIEN JURÍDICO TUTELADO

 

La ley 26361 incorpora muchas y trascendentes modificaciones al Estatuto del Consumidor, pero la efervescencia que seguramente generará la concesión del estatus de consumidor y, consecuentemente, la invocación y el ejercicio de sus derechos a sujetos indeterminados y potenciales, que no son parte directa del vínculo jurídico fuente sino que aparecen involucrados ocasionalmente, o meramente «expuestos», y además expuestos «de cualquier manera», nos mueve a colocar esta cuestión como uno de los cambios más sustanciales. Nuestra sensación es similar a la que expresara la profesora brasileña Claudia Lima Marques al referirse al mismo instituto en la legislación «consumerista» de su país, al que señaló como la mayor contribución al Derecho Civil actual, al superar el concepto de sujeto individual que, en la práctica, altera todas las nociones de terceros conocidas hasta el presente (41).

 

Este ensanchamiento del ámbito de aplicación de la normativa protectiva de consumidores y usuarios permite, de igual modo, la tutela -sin cortapisas- de los denominados por nuestra Constitución Nacional «derechos de incidencia colectiva» (art. 43) en su más amplia acepción, comprensivos de los «derechos difusos», «derechos colectivos» y «derechos individuales homogéneos». Así, la salud, la seguridad, la información, la dignidad, los intereses económicos son derechos de los consumidores y usuarios protegidos independientemente de su afectación particularizada y concreta, configurándose como derechos en «expectativa constante» o de tutela permanente, sin que siquiera sea necesaria la amenaza inminente de afectación en concreto.

 

Esta renovada mirada hace que el «Nuevo Derecho del Consumidor Argentino» ejerza su verdadera función de derecho socializador, ocupado del hombre inmerso en la sociedad de consumo; influenciado, condicionado y agraviado por el mercado; disminuido -y hasta sometido- en sus libertades; que no negocia ni discute con los proveedores, sino que adhiere, asiente o presta conformidad; dedica atención al hombre atomizado, multiplicado por miles como partícipe de la masa de consumidores, falto de individualidad y carente de representación; tentado por la publicidad, y al mismo tiempo insatisfecho por la publicidad; pasible de daños colaterales que se intentan justificar en aras del desarrollo económico; de cara a los beneficios pero también a los riesgos inciertos, que generan el avance de la ciencia, la tecnología y la despersonalización de las técnicas de comercialización.

 

Tratando de extraer una conclusión de los pensamientos, las dudas y las certezas vertidas hasta aquí, ensayaremos un concepto de consumidor que refleje los nuevos alcances de la ley 24240 luego de la reforma de la ley 26361. La noción, nos parece, no por sintética es acotada, entendiendo en ella comprendida todos los supuestos vistos: consumidor es toda persona física o jurídica que, de cualquier manera, adquiere o utiliza bienes con destino final y quien, de igual modo, se encuentre expuesto a una relación de consumo.

 

Con esa impronta omnicomprensiva, pero sin perder de vista su razón de ser, el Derecho del Consumidor encuentra su rumbo en estos tiempos, muy distintos de los que lo alumbraron en sus orígenes. De ahí que sostenemos, recordando conceptos de los Stiglitz, que el Derecho del Consumidor es «un sistema global de normas, principios, instituciones e instrumentos de implementación, consagrados por el ordenamiento jurídico en favor del consumidor, para garantizarle en el mercado una posición de equilibrio en sus relaciones con los empresarios» (42).

 

Ese sistema global de protección hoy resguarda al consumidor no sólo en el mercado sino también como «habitante de la sociedad de consumo», propenso a sufrir afectaciones en sus derechos e intereses en situaciones en las cuales, muchas veces, se ve involucrado por la simple razón de existir y necesitar.

 

NOTAS:

 

(1) Sancionada el 12/3/2008, promulgada por decreto 565/2008, del 3/4/2008, y publicada en el B.O. del 7/4/2008. El proyecto originario fue elaborado e impulsado desde la Subsecretaría de Defensa del Consumidor de la Nación y tramitó en la Cámara de Diputados de la Nación bajo el expte. n. 1061-D-06. Su texto completo puede consultarse en la web a través del siguiente link: ;www1.hcdn.gov.ar/dependencias/dsecretaria/Periodo2006/PDF2006/SANCIONES/1061-D-2006.pdf.

 

(2) El término «consumidor» ha alcanzado en la doctrina y en la jurisprudencia un uso generalizado comprensivo, en su uso coloquial, también del término «usuario», al punto tal que podemos afirmar que allí donde no se distingue expresamente a cuál de los sujetos se hace referencia al utilizarlo, ambos se encuentran englobados por aquel vocablo. De igual modo lo haremos en estas reflexiones. Sin embargo, debemos advertir que desde el punto de vista técnico existen autores que identifican al «usuario» con aquel sujeto que es parte de un vínculo de consumo sin haber adquirido el bien, como ocurre con quien consume productos distribuidos gratuitamente, o asiste invitado a una reunión en donde se sirven alimentos y bebidas. Desde otra óptica, se entiende que «usuario» es la persona que utiliza un servicio, radicando el distingo en el objeto del acto de consumo, según se trate de un producto o de un servicio, sin importar si el mismo ha sido realizado a título oneroso o gratuito. Nosotros nos inclinamos por esta segunda postura.

 

(3) El texto del art. 2, LDC. decía: «La presente ley tiene por objeto la defensa de los consumidores o usuarios. Se consideran consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social: a) la adquisición o locación de cosas muebles; b) la prestación de servicios; c) la adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pública y dirigida a persona indeterminadas». El decreto reglamentario 1798/1994 (LA 1994-C-3413) de la Ley de Defensa del Consumidor hizo extensiva la tutela legal a aquellas personas que «en función de una eventual contratación a título oneroso, reciban a título gratuito cosas o servicios (por ejemplo, muestras gratis)».

 

(4) Art. 42, CN.: «Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno…».

 

(5) Ver textos en Infoleg: www1.hcdn.gov.ar/dependencias/dip/Debate-constituyente.htm.

 

(6) Ver Bourgoignie, Thierry, «Elementos para una teoría del Derecho del Consumo», Ed. Gobierno Vasco, Vitoria, 1994, cap. I, p. 3 y ss.; Bercovitz, Rodrigo y Salas, Javier (coords.), «Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios», Ed. Civitas, Madrid, 1992, p. 25 y ss.

 

(7) Benjamín, Antonio H. V., «El derecho del consumidor», JA 1993-II-913 , LNOL 0003/011877, citando a Baudrillard, Jean, «A sociedade de consumo», trad.: Artur Morao, ed. 70, Lisboa, 1981, p. 27.

 

(8) Lorenzetti, Ricardo L., «La relación de consumo. Ámbito de aplicación del estatuto del consumidor», en «Defensa del consumidor», coords.: Lorenzetti, Ricardo L. y Schötz, Gustavo J., Ed. Ábaco – Universidad Austral, Buenos Aires, 2003, p. 63 y ss.

 

(9) C. Nac. Civ., sala F, 13/3/2000, «Greco, Gabriel v. Camino del Atlántico S.A. y otro s/daños y perjuicios» y «Borneo, Mario B. A. v. Camino del Atlántico S.A. s/cobro de sumas de dinero» (exptes. ns. 250214 y 250215). En el mismo sentido, C. Nac. Civ., sala F, 24/10/2000, «Cardell, Fabián E. y otros v. Caminos del Oeste S.A. s/daños y perjuicios» (expte. n. 267814); íd., sala M, 30/4/2001, «Caja de Seguros S.A. v. Caminos del Atlántico S.A.C.V. s/cobro de sumas de dinero»; ibíd., 13/10/2004, «Fernández, Juan Carlos v. Autopistas Urbanas S.A. s/daños y perjuicios».

 

(10) Farina, Juan M., «Defensa del consumidor y del usuario», Ed. Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 7; Vázquez Ferreyra, «La demanda contra los concesionarios de las autopistas», Revista de Derecho de Daños, n. 1, «Accidentes de tránsito I», Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires – Santa Fe, 1998, ps. 155/178; Rinessi, Antonio J., «La desprotección de los usuarios viales», Revista de Derecho de Daños, n. 3, «Accidentes de tránsito III», Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires – Santa Fe, 1998, ps. 111/137; Lorenzetti, Ricardo L., «Concesionarios viales. En qué casos hay responsabilidad», Revista de Derecho de Daños, n. 3, «Accidentes de tránsito III», Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires – Santa Fe, 1998, ps. 157/174; Boragina, Juan C. y Meza, Jorge A., «Responsabilidad civil de las empresas concesionarias de peaje con relación a los daños padecidos por el usuario», JA 1997-IV-858.

 

(11) Fallos 312:659 (JA 1989-III-190); 312:956 [J 04_312V1T163 ] (JA 1990-II-93); 312:2256; 315:1731 (JA 1992-IV-589); 315:1892 (JA 1992-IV-620); 315:1902 (JA 1992-IV-624); 315:2330 ; 316:225 (JA 1994-III, síntesis); 316:1462 (JA 1996-III, síntesis); 320:1996; entre otros.

 

(12) Ver Bidart Campos, Germán J., «Manual de la Constitución reformada», t. II, 1ª reimpresión, Ed. Ediar, 1998, p. 94.

 

(13) Idéntica solución aplicó el mismo tribunal al caso de un accidente sufrido por una persona que se accidentó al utilizar la escalera mecánica de un supermercado, en donde también se sostuvo que «El particular que transita dentro de un supermercado y utiliza la escalera rodante para trasladarse de un piso a otro, es en definitiva un usuario que se ajusta a lo determinado por los arts. 1 y 2 , ley 24240; y la empresa es un típico proveedor de servicios»; lo anterior, sin importar si la persona accidentada había efectivamente «consumido» en el lugar (C. Nac. Civ., sala F, 17/9/2003, «Torres, Érica F. v. Coto C.I.C.S.A. y otro s/daños y perjuicios – sumario» ).

 

(14) Sup. Corte Just. Mendoza, 26/7/2002, «Bloise de Tucchi, Cristina v. Supermercados Makro S.A.» Ver Texto, causa 72871.

 

(15) Art. 2 , ley 24240 (modif. por ley 26361): «Proveedor. Es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley…».

 

(16) Art. 1 Ver Texto, inc. a, decreto 1789/1994.

 

(17) En ese sentido, la resolución GMC/123/1996 Ver Texto del Mercosur (Fortaleza, 13/12/1996), que plasmó algunos de los avances que por entonces se venían dando en el ámbito del Comité Técnico n. 7, definió a la relación de consumo como «el vínculo que se establece entre el proveedor que a título oneroso provee un producto o presta un servicio y quien lo adquiere como destinatario final. Se equipara a ésta el proveimiento de productos y la prestación de servicios a título gratuito, cuando se realicen en función de una eventual relación de consumo».

 

(18) Bourgoignie, Thierry, «Elementos para una teoría…» cit., p. 36. El autor agrega que «el acto de consumo puede manifestarse por el mero hecho material de utilizar el bien, lo que implica su destrucción total o parcial, o de utilizar un servicio, en parte o en su totalidad. Cuando el bien o el servicio se utiliza, la manera, contractual o no, por la que el consumidor entra en contacto con ese bien o servicio no importa. La definición de consumidor debe comprender a todo usuario de un producto o servicio sin tener en consideración la naturaleza de la relación jurídica que haya operado la transferencia del bien o la prestación, ni la existencia de tal transacción».

 

(19) Ver Pellegrini Grinover, Ada, De Vasconcellos e Benjamín, Antonio H., Fink, Daniel R., Brito Filomeno, José G., Watanabe, Kazuo, Nery Júnior, Nelso y Denari, Zelmo, «Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. Comentado pelos autores do Anteprojeto», 5ª edición, Ed. Forense Universitária, Río de Janeiro, octubre de 1997, ps. 31, 162 y 210, respectivamente.

 

(20) Ver texto en www.diputados.gov.ar/dependencias/dcomisiones/periodo-124/124-306.pdf.

 

(21) Rusconi, Dante D., «Acciones judiciales de los consumidores», Ed. Juris, Rosario, 2004, p. 9 y ss. Aquí decíamos que «existen un sinnúmero de situaciones en las cuales el consumidor puede ver afectados sus derechos fuera de la relación de consumo (ver nota 1). Estas situaciones, como veremos más adelante, a pesar de no existir una relación contractual definida, son susceptibles de generar perjuicios mediante la afectación de los derechos de consumidores y usuarios, ya no en su faz individual, sino como miembros de la sociedad que poseen como una expectativa legítima que sus derechos de ciudadanos -comprensivos de los del consumidor y el usuario- sean respetados tanto por parte del Estado como por los particulares. Estas situaciones, en las que se afecten de cualquier manera los derechos de los consumidores fuera del marco de un contrato de consumo, nos obligarán a reflexionar sobre la legitimación de los organismos y entidades con capacidad para representarlos colectivamente, los alcances de las sentencias que se dicten en esos procesos, la posibilidad de obtener resarcimientos y, en ese caso, el destino de los mismos, etc. `Lo colectivo’ es el campo dentro del cual nos situaremos en este ensayo, y ello con relación a la faz dinámica de los derechos, vale decir, a su implementación práctica y los mecanismos que posibiliten el acceso masivo de los consumidores a los organismos con competencia para resolver sus reclamos. Cuestión que no sólo tendrá relevancia en lo que atañe a la eventual reparación de los daños sufridos, sino que, teniendo en cuenta la connotación colectiva resaltada, adquiere mayor trascendencia aún el aspecto preventivo, potenciando el funcionamiento del Derecho como instrumento de desaliento a la generación de situaciones lesivas y correctivo de las conductas del mercado; vale decir, la `función social’ de la Ciencia Jurídica que tantas veces ha sido pregonada…».

 

(22) Diario Oficial L. 210, del 7/8/1985, ps. 0029/0033.

 

(23) Sup. Trib. Just. Río Negro, 1/3/2006, «Decovi s/amparo colectivo» (expte. n. 20827/06, s. 19).

 

(24) Sup. Trib. Just. Río Negro, «Defensora del Pueblo de la Provincia de Río Negro s/mandamus – amparo colectivo ley 2779» (expte. n. 22041/07), sent. del 17/9/2007. En ambos casos el alto tribunal dijo que «…en la relación de consumo, de acuerdo con lo normado en los arts. 11 y 40, ley 24240, se incluye al fabricante, distribuidor, importador, etc. (sujetos pasivos) y desde el punto de vista activo, no sólo al consumidor, sino también a lo que el common law denomina `bystander’, sujeto que resulta perjudicado por el defecto de determinado producto, y que mediante la ley 24240 se denomina `usuario'».

 

(25) El 15/3/1962 John F. Kennedy, en ejercicio de la Presidencia de Estados Unidos de Norteamérica, pronunció un discurso ante el Parlamento como sustento de la promulgación de una Carta de Derechos que, respecto de los consumidores, propugnaba por «el derecho a la seguridad, a la información, a la elección entre una variedad de productos y servicios a precios competitivos y a ser escuchados por el gobierno en la formulación de políticas de consumo». Además se añadieron derechos que comprendían «la reparación, la educación para el consumidor, la satisfacción de necesidades básicas y la preocupación por el medio ambiente». Kennedy ese día dijo: «Ser consumidor, por definición, nos incluye a todos… Somos el grupo económico más grande en el mercado, que afecta y es afectado por casi todas las decisiones económicas públicas y privadas… pero es el único grupo importante cuyos puntos de vista a menudo no son escuchados» («Special Message to the Congress on Protecting the Consumer Interest», 15/3/1962. Ver texto en www.presidency.ucsb.edu/ws/index.php?pid=9108). En nuestro país este discurso fue tenido en cuenta en el dictamen de la mayoría de la Convención Nacional Constituyente al tratar la incorporación del art. 42, CN. (miembro informante: convencional por Buenos Aires, Roberto O. Irigoyen. Ver texto en www1.hcdn.gov.ar/dependencias/dip/Debate%20Constituyente/ago_16.zip).

 

(26) El art. 78, Constitución de Colombia se refiere a la «comunidad» y al «público»; el art. 119, Constitución de Venezuela reconoce los derechos como consumidores a «todas las personas» y habla del «público consumidor». En 1975 el «Programa preliminar de la Comunidad Económica Europea para una política de protección e información de los consumidores» (Diario Oficial n. C 092, del 25/4/1975, ps. 0002/0016), anticipando la visión en perspectiva de las problemáticas de consumo, pregonaba que «ya no se considera al consumidor únicamente como un comprador y usuario de bienes y servicios para uso personal, familiar o colectivo, sino como a una persona interesada en los diferentes aspectos de la vida social que pueden, directa o indirectamente, afectarle como consumidor».

 

(27) Conf. arts. 2311 y 2312, CCiv.

 

(28) Kemelmajer de Carlucci, Aída, «El tiempo compartido (mal llamado multipropiedad) y la defensa de los consumidores en el Derecho Comunitario europeo. Posible proyección al Mercosur», en Derecho del Consumidor (dir.: Gabriel Stiglitz), n. 7, Ed. Juris, Rosario – Santa Fe, 1996, p. 93 y ss.; Andorno, Luis O., «Los cementerios privados», JA 1998-22, 80º aniversario, LNOL 0003/007263; Zentner, Diego H., «El contrato de leasing: su encuadramiento en el estatuto del consumidor», en Derecho del Consumidor (dir.: Gabriel Stiglitz), n. 8, Ed. Juris, Rosario – Santa Fe, 1996, p. 49 y ss.

 

(29) Ver, por todos, Stiglitz, Rubén S., «Intervención del asegurador en el proceso de daños», JA 1997-IV-933; íd., «La acción directa del damnificado contra el asegurador del responsable civil y el proyecto de unificación», JA 2000-III-1263.

 

(30) Tanto ello es así, que ahora expresamente la ley 24240 incorpora la garantía legal por tres meses de los «bienes muebles usados» (art. 11, modif. por ley 26361).

 

(31) C. Nac. Com., sala B, 30/4/1999, «AGF Argentina Cía. de Seguros v. Detect Argentina S.A.» (causa 5840/96).

 

(32) C. Nac. Com., sala B, 29/12/2005, «Rosalino C. Medina González v. Peugeot Citroën Argentina S.A. y otro».

 

(33) C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, 29/3/2007, «Hernández, Daniel O. v. Ancona S.A. y otro s/daños y perjuicios» (causa 247692).

 

(34) C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 8/7/2003, «TyC S.R.L. v. Fiat Auto Argentina S.A. s/daños y perjuicios» (expte. n. 124394).

 

(35) C. Nac. Com., sala E, 27/8/2004, «Cash Converters Central S.A. v. Prosegur S.A. s/ordinario»(causa 50797/00); íd., 18/12/2006, «Sierra Gas S.A. v. EG3 S.A. s/ordinario» (JA 2007-II-392).

 

(36) C. Nac. Com., sala A, 3/7/2003, «Aman, Juan C. v. Príncipe Automotores y otro s/ordinario»; íd., sala B, 21/12/2005, «Blue Way S.A. v. Cidef Argentina S.A. y otro s/ordinario»; ibíd., 22/5/2006, «De Pascale, Inés v. Lardo, Daniel R. y otros s/ordinario».

 

(37) Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ª, 12/10/2006, «Sellanés, Elian v. Frávega S.A.C.I.E.I. p/ord. s/inc. cas.».

 

(38) Es recomendable la lectura detenida del fallo de la Sup. Corte Just. Mendoza recaído en el caso «Sellanés» cit., en donde el voto preopinante de la ilustre profesora mendocina Aída Kemelmajer de Carlucci contiene un esclarecedor repaso de las distintas posturas en el derecho y la doctrina comparados, y de las opiniones entre nuestro autores y jurisprudencia.

 

(39) Marques, Claudia L., «Contratos no Código de Defesa do Consumidor», 3ª ed., Rev. dos Tribunais, S°o Paulo, 1999, p. 141 y ss. (citado por Aída Kemelmajer de Carlucci en «Sellanés»).

 

(40) Al respecto, el proyecto citado decía en el art. 2: «No se considera consumidor o usuario a aquel que, sin constituirse en destinatario final, adquiere o utiliza bienes o servicios con el fin de integrarlos como insumo directo a otros bienes o servicios, en su carácter de proveedor. Tampoco se considera consumidor o usuario al proveedor que adquiere o utiliza bienes o servicios cuando no esté alcanzado por el régimen de la ley 25300 de Fomento para la Micro, Pequeña y Mediana Empresa (MiPyMES), o el que lo suceda».

 

(41) Marques, Claudia L., «Contratos no Código de Defesa do Consumidor», 4ª ed., Revista dos Tribunais, S°o Paulo, 2002, p. 377.

 

(42) Stiglitz, Rubén S. y Stiglitz, Gabriel A., «Ley de Defensa del Consumidor (una primera visión de conjunto)», JA 1993-IV-871, LNOL 0003/011878.