La ilegalidad del cargo de gestión de cobranza en los contratos de consumo

 

Autores: Adrian Bengolea y Alejandro Perez Hazaña

Publicado en Abeledo Perrot, Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, Número 279 de agosto del 2016, p. 17 a 32

 

1. Introducción

Durante años los consumidores advertimos como en los contratos las empresas -administradoras de tarjetas de crédito, de telefonía celular, entidades financieras, mutuales-, imponen (casi sin excepción), cargos ante la mora del deudor. Para así actuar, intentan ampararse en la libertad contractual o en interpretaciones forzadas del ordenamiento jurídico.

Las denominaciones utilizadas son de lo más variadas-“cargo por gestión de cobranza”, “cargo por mora”, “gestión de mora”, etc.^[1]-, pero tienen similitudes: usualmente no se acredita el gasto ante el consumidor, ni se prueba la necesidad de estas gestiones, y las sumas son bajas. En otros casos patológicos -lamentablemente comunes-, los proveedores activan estos cobros de forma automática ante la mora, y no realizan efectivamente ninguno de los gastos que pretenden cobrar, o atan el costo de estos conceptos al monto de la deuda (todas prácticas específicamente prohibidas en el caso de los operadores financieros).

Las empresas esgrimen la supuesta legalidad de los cobros intentando justificar que el ingreso por estos cargos viene a compensar el gasto que implica realizar gestiones de cobranza extrajudiciales, las cuales estarían causadas o generadas por el incumplimiento del deudor. Con la percepción de estos fondos, las empresas cubren en todo o en parte las erogaciones que les demanda mantener las estructuras administrativas internas o externas (empresa de cobranzas) para facilitar el cobro de las deudas.

Desde el punto de vista individual las sumas recabadas son bajas, pero en su conjunto, se puede advertir fácilmente su enorme incidencia económica, significando recaudaciones millonarias en favor de las empresas predisponentes, con la equivalente mengua patrimonial en perjuicio del grupo de consumidores que lo deben soportar.

Para dar un par de ejemplos, en los autos “Raspanti”[2] donde quedó acreditado que en poco más de tres años (de julio de 2008 a octubre de 2011), en concepto de “cargo por gestión de cobranza”, la empresa CLARO  cobró la suma de $ 279.799.368 pesos. También podemos mencionar los autos “Usuarios y Consumidores Unidos c/ Compañía Financiera Argentina S.A. y Otros s/ Nulidad de Contrato”^[3]. La empresa reconocida en el mercado como “EFECTIVO SI” admitió en su contestación de demanda que por este cargo había contratado a otra empresa del mismo grupo económico (“Cobranzas y Servicios SA”) y que la misma había recaudado la suma de 14 catorce millones de pesos en lo que va del período enero noviembre de 2011[4].

Lo cierto es que este fenómeno es un problema que la doctrina ha desatendido[5], y la jurisprudencia[6], salvo raras excepciones, no ha resuelto todavía.

El objetivo del trabajo es analizar la cuestión con profundidad, para luego cotejarlo con algunos sistemas jurídicos que lo regulan, y finalmente con el ordenamiento jurídico vigente en nuestro país, para concluir, adelanto, en una posición contraria a esta tipo de imposiciones patrimoniales unilaterales en perjuicios de los consumidores.

 

1. La naturaleza del cargo

Como quedará claro a lo largo de este trabajo, en la implementación de este concepto hay una gran falta de claridad en cuanto a su naturaleza, situación que genera fuertes contradicciones.

Puede ser considerado como una sanción punitoria por la mora, o como el reembolso de un gasto o servicio para lograr el pago de una deuda. Según cuál sea el enfoque, el concepto tendrá distintas limitaciones.

 

a- Sanción por mora

En esta opción, el cargo tiene una función punitoria y disuasiva (en derecho penal, cumpliría al mismo tiempo las funciones de prevención general y especial). El cobro es automático, al darse las condiciones establecidas. Por otro lado, puede fácilmente imponerse como una suma fija, dado que en primer lugar se corresponde con una sanción al deudor, aun cuando indirectamente tenga como objetivo compensar al acreedor. Cuando se estipula como interés progresivo diario, la sanción va en una curva creciente pareja y se agrava paulatinamente con el paso del tiempo. Por otro lado cuando se establece una suma fija, el incumplimiento implica una sanción muy alta por un día, mientras que los días posteriores no incrementan la sanción, salvo en los casos de cobros escalonados por períodos de tiempo[7].

Otra característica es que no necesita tener una relación directa con un gasto o perjuicio del acreedor, ni siquiera con el monto de la deuda –incluso cuando siempre podrá exigirse alguna razonabilidad entre estos factores-[8].

Por otro lado, al ser una sanción contractual, el cobro no implica una traslación de ningún gasto (diferenciándose así de los problemas de la liquidación en los casos de gastos por el cobro de la deuda o por honorarios), siendo posible -en principio- la liquidación extrajudicial.

 

b- Servicios o gastos necesarios para lograr el cobro de una deuda

Cambiando la visión, si consideramos el cobro de este concepto como una indemnización extrajudicial liquidada a favor del proveedor, por un gasto o servicio realizado por él -o por terceros por él contratados- para lograr el cobro de la deuda por parte del deudor, surgen una serie de limitaciones distintas.

Desde esta óptica, sólo podría cobrarse por los servicios efectivamente prestados por los proveedores (o terceros por él contratados), siendo por ende, imposible el débito automático de este concepto. A esto se suma que el cobro por dichos servicios debe tener una directa relación con el costo incurrido por el tercero, y no con el monto de la deuda. En materia bancaria, además, es imposible un cobro proporcional al monto de la deuda, ya que conforme se expondrá más adelante, implica alterar indirectamente la tasa de interés compensatorio pactada e informada.

Un problema que se hace visible al analizarlo bajo esta óptica, es el de si este concepto se corresponde con una suma trasladable al consumidor, sea por corresponder con una indemnización tasada contractualmente –y liquidada extrajudicialmente- para cubrir el gasto de recupero, oes en realidad un costo de transacción esencial del proveedor. Como veremos más adelante, ambas posibilidades son dudosas para fundar el cobro al consumidor, y fundamentan la prohibición de este tipo de cobros en varios sistemas jurídicos.

 

Si bien las diferencias entre ambas concepciones parecerían claras, veremos como en la práctica y en diversos sistemas, hay en realidad una mezcla entre ambas posibilidades que complejiza la cuestión. En Argentina, a esta confusión se le suma la migración entre distintas posibilidades, para evitar las distintas prohibiciones que se fueron dando (así como las acciones colectivas interpuestas para anularlas).

 

III. El cargo en el derecho comparado

Al comparar la regulación de éste concepto en los siguientes sistemas jurídicos, veremos las diferencias de enfoque y cómo cada sistema sortea los problemas que se generan. En algunos casos, se enfocarán como una sanción por la mora, mientras que en otros casos se los analizará como una compensación por gastos para el recupero de la deuda. Pasaremos desde los sistemas que lo regulan (en general muy levemente) y aceptan, hasta los que enfáticamente los prohíben.

1. Estados Unidos es uno de los países que concibe estos cobros directamente como una sanción económica por la mora, y como mecanismo disuasorio para prevenirla. Este sistema se diferencia del argentino en dos puntos claros: 1) los cargos por “late fee” (así como los “anual fees”, “cash advancefees” y el “chargesforgoingover a creditlimit”[9]), son todos considerados interés[10]; 2) en el caso de las tarjetas de crédito no hay una regulación taxativa sobre los “intereses punitorios”, sino que estos son reemplazados por los “late fee”, que se cobran como una suma fija y automática. Estas diferencias llevan a que el sistema regule con detalle ciertas situaciones que en nuestro sistema no generan dudas[11], y allí generan problemas muy particulares[12]. Se mezcla entonces claramente una sanción, con el cobro de una sobre tasa indemnizatoria. El cobro de este tipo de cargos no está prohibido, sino que simplemente se ponen algunos límites y se establecen ciertos requisitos de información al consumidor. Difícilmente en un sistema de este tipo se prohíban estos cargos, dado que son considerados intereses, y no el repago de servicios efectivamente brindados por terceros ya que se presentan como un medio para prevenir la mora.
2. En la Unión Europea no existe -para los consumidores- una regulación expresa sobre este tipo de cargos. Sin embargo, es interesante repasar lo regulado en la Directiva 2011/7/UE sobre “medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales”. Esta Directiva sólo es aplicable a las operaciones comerciales[13] entre proveedores, y entre estos y el estado. Su objeto es “(…) luchar contra la morosidad en las operaciones comerciales a fin de asegurar el funcionamiento adecuado del mercado interior, fomentando de este modo la competitividad de las empresas y, en particular, de las PYME”. Busca así penar la morosidad, y en particular, proteger a la parte más débil de la relación comercial (los proveedores frente al estado -considerando 23- y al proveedor más débil que no pueden pactar cláusulas punitorias frente al más fuerte). Uno de los principales factores para proteger a la parte más débil es en este caso, paradójicamente, la imposición de un mínimo fijo por incurrir en mora. Como vemos, la situación es inversa a la de los consumidores: aquí se fija para proteger al más débil, mientras que en el caso de los consumidores se prohíbe con la misma finalidad. Este piso fijo y obligatorio -acumulable con el interés compensatorio-, intenta “limitar los costes administrativos e internos ligados al cobro” (considerando 19). Se permite, además del cobro de esta suma fija, el cobro de “(…) los gastos en los que haya incurrido el acreedor para la contratación de un abogado o de una agencia para la gestión de cobros”, no permitiendo ningún mecanismo automático de cobro para estos últimos, ni aclarando si se corresponden a una posibilidad privada o judicial. No aclara con precisión si el cargo se corresponde únicamente con una pena por la mora, o si incluye también la cubertura de ciertos gastos internos para el cobro. Por su parte, acepta el cobro -en caso de ser pactado por las partes- de los gastos extrajudiciales accesorios (como una agencia de cobranzas).
3. Colombia establece en las “Reglas sobre Competencia y Protección al Consumidor Financiero” (Circular externa 48/2008 de la Superintendencia Financiera), en primer lugar, que las entidades deberán informar con claridad “c) Los gastos derivados de la gestión de cobranza prejudicial, incluida la forma para determinarlos y los conceptos empleados para su liquidación” (punto 8.2.2). Ya en detalle, en el punto 8.2.3.b, establece que el cobro deberá implicar el “(…) despliegue de una actividad real encaminada efectivamente a la recuperación de cartera (…), y prohíbe todo tipo de cobro automático por el mero hecho de incurrir en mora. En el punto “c” fija la necesidad de proporción y razonabilidad de los cobros, y finalmente en el punto “d” garantiza los derechos del consumidor, con un mecanismo muy simple pero ausente en el resto de las regulaciones bancarias que no prohíben expresamente este tipo de cobros (como en la Argentina): la necesidad del debido sustento y registro de todas las gestiones que se pretendan cobrar al consumidor. Se regula, resumidamente, como una compensación por gastos realizados, y no como una sanción, asegurándose de que dichos gastos sean constatables.

d.En el caso de Perú, la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, realiza una clara división entre aquellas comisiones o gastos que son “esenciales o inherentes” a los servicios que los proveedores prestan[14]. En el caso de los gastos o comisiones que se consideran esenciales, prohíbe totalmente el traslado directo al consumidor (y a todo evento estos deberán ser cubiertos con el precio). Estima que son esenciales, entre otros los cargos por “(l)a evaluación del usuario, celebración del contrato, desembolso, administración del crédito y las gestiones relacionadas a su cobro”. Disipando todo tipo de duda, en el Anexo 3 del reglamento, prohíbe la inclusión en todos los contratos del sistema financiero de “(c)argos distintos al interés moratorio o penalidad, por concepto de pago de obligaciones fuera de la fecha de su vencimiento” (punto 9). Esta reglamentación es tajante al prohibir la traslación independiente de los costos esenciales del servicio prestado a los consumidores, parámetro que, adaptado con esta claridad por otras legislaciones, permitiría evitar muchos problemas de interpretación sobre la licitud o no del cobro de comisiones o cargos.

1. Honduras también prohíbe literalmente el cobro de los gastos de gestión de cobranza, en este caso, en la Ley de Tarjetas de Crédito (Dec. 106/2006, modificado por el Dec. 33/2013). Declara así, en su artículo 31 inc. c, la nulidad de las cláusulas que “(…)establezcan cargos o penalidades por (…) gestión de cobranza (…)”.
2. Francia regula como abusiva esta cláusula desde 1979.En su Recomendación N°79/02, la Comisión de Cláusulas Abusivas (creada por el Código del Consumidor de Francia), considera abusiva toda estipulación que tenga por objeto o efecto “(…) prever un reembolso fijo de gastos generados por el cobro no judicial” (punto 8). Funda esta solución, en la conocida y perjudicial costumbre de establecer estas condiciones únicamente en cabeza del consumidor, así como en la cierta posibilidad de generar una penalidad excesiva cuando estos gastos son fijos.
3. Finalmente, Brasil es el país que regula el tema con mayor precisión y lucidez, contando con regulación expresa tanto en el CDC[15], así como en la Resolución 4/98 de la Secretaría de Derecho Económico del Ministerio de Justicia, y amplia jurisprudencia[16].

El CDC regula la prohibición en su artículo 51, inciso 12, considerando abusiva y nula de pleno derecho, toda cláusula que “(…) obligue al consumidor a resarcir los costos de cobranza de sus obligaciones, sin que igual derecho le sea conferido contra el proveedor”. Esta cláusula parece permitir la estipulación, e incluso fácilmente puede percibirse la debilidad del texto, ya que los proveedores podrían establecer estas regulaciones en los contratos, impidiendo la aplicación en la práctica.

Ante esta dificultad, la Secretaría de Derecho Económico avanzó sobre lo regulado por el CDC, estableciendo todavía con más detalle que son abusivas las cláusulas que “(…) obliguen al consumidor al pago de honorarios de abogados sin la correspondiente acción judicial” (punto noveno).La jurisprudencia ha tratado el tema de forma muy clara, centrando la solución en la buena fe contractual. El STJ resolvió que “(a) partir de estas premisas, es posible entonces, la inclusión de la responsabilidad reciproca por los gastos de cobranza, a ser soportada por el deudor, entre los cuales se cuentan los honorarios extrajudiciales de los abogados. Para esto, sin embargo es exigible que la efectiva contratación del abogado sea estrictamente necesaria, ante la existencia de tentativas amigables frustradas. Además, el resarcimiento de los gastos dependerá de la efectiva prestación de los servicios privativos de un abogado, lo que elimina su posibilidad para el cobro por servicios administrativos de cobranza”[17] (énfasis agregado).En otro caso[18], y aplicando directamente la resolución de la Secretaría de Derecho Económico, el STJ rechazó el cobro de honorarios de abogados por fuera de un proceso judicial.

Puede sumarse, en relación con la posible confusión de considerar este concepto con una multa por mora, que el CDC limita, para todos los casos, la posibilidad del cobro de estas multas por el mero hecho de la mora con más del 2% del valor de la deuda[19].

El desarrollo jurisprudencial de Brasil alcanza los distintos factores tomados en cuenta por las demás legislaciones repasadas (principalmente la realización efectiva del gasto, la real necesidad del mismo, reciprocidad yno traslado de costos esenciales de la operatoria), equilibrando efectivamente la balanza entre los proveedores y los consumidores.

 

1. La ilicitud del cargo

Por el distinto nivel de desarrollo y las complejidades propias de las distintas operatorias, dividiremos el estudio en dos partes: los argumentos específicos de las operaciones financieras por un lado, y los aplicables a cualquier tipo de obligación contractual por el otro.

Por lógicas propias del mercado, y por la masividad de los contratos bancarios, este tipo de cláusulas tuvo un mayor y más profundo desarrollo. Esto llevó ala inclusión en muchos países, conforme se expuso previamente, de prohibiciones y limitaciones específicas.

Pero por fuera de estas particularidades, los contratos en general también han visto surgir este tipo de estipulaciones (principalmente en el otro gran contrato masivo en la actualidad: el de telefonía celular). En estos casos, es posible encontrar también reparos que hacen que su aplicación sea extremadamente acotada.

 

1) Aplicables a la comercialización de crédito

1. No se puede corresponder con un porcentual del crédito porque alteraría la tasa de interés

Como se vio al sobrevolar el derecho comparado, el cobro de un porcentual por del monto adeudado por la “mora”, está directamente relacionado con su concepción punitoria. En los sistemas que relacionan este tipo de conceptos con un gasto o “servicio” brindado por el proveedor, esta relación porcentual es inconcebible, dado que lo único que podría cobrarse al consumidor es el gasto efectivamente realizado.

Sumado a esto, no es posible establecer relación entre una deuda y sus gestiones de cobro: una llamada telefónica requiriendo el pago de una deuda de $10.000 o una de $100 es exactamente igual. En todo caso habrá mayores gestiones según el interés en recibir el cobro por parte de los proveedores, situación que implicaría el traslado de estos respectivos gastos (si aceptáramos esta posibilidad), pero nunca la gestión en sí puede tener un mayor costo según la deuda que se pretende recuperar.

Pero dejando de lado estos factores, hay uno más troncal y fuertemente regulado: no es posible alterar la tasa de interés informada a los consumidores mediante costos relacionados con la deuda[20]. El objeto de la prohibición es que los cargos y comisiones cobrados no alteren la tasa que el consumidor debe pagar. Cuando estos conceptos se atan a un porcentual de una deuda, sucede exactamente esto[21].

La solución es derecho vigente desde hace al menos 30 años[22]. En la actualidad[23] el texto ordenado sobre las “Tasas de interés en las operaciones de crédito” del Banco Central, permite el cobro de comisiones y cargos, aclarando que “(n)o se admite su aplicación en las operaciones de crédito respecto de los importes efectivamente desembolsados o del valor de las cuotas, es decir que incrementen directa o indirectamente las sumas devengadas por intereses compensatorios o punitorios”.

Si bien el texto es claro, el BCRA ha debido frenar los repetidos intentos de los bancos de asociar estos conceptos con el monto del crédito. La Comunicación “C” 35610 informa a los bancos que “(…) a raíz de reiterados reclamos recibidos en esta Institución de titulares de tarjetas de crédito -canalizados, entre otras vías, a  través de  la Defensoría del Pueblo de la Nación-, relativos a la aplicación de cargos denominados “costo de financiamiento”, “cargo por reservas de fondos” y similares sobre  los montos utilizados”, fue necesario aclarar que esta práctica se encontraba prohibida por el punto 1.7.1 de las normas sobre tasa de interés, así como -puntualmente en relación a las tarjetas de crédito- por los puntos 2.1.3 y 2.2.2. En pocas palabras, enfatiza el ente regulador que está prohibido “(…) el cobro por parte de las entidades financieras de comisiones u otros cargos adicionales a los intereses en las operaciones de  crédito respecto de los importes efectivamente desembolsados, es decir que no pueden incrementarse por ese medio directa o indirectamente las sumas devengadas por intereses compensatorios o punitorios” (énfasis agregado).

Mismo freno tuvo que poner la justicia, ante las acciones colectivas interpuestas por la Dirección General de Defensa del Consumidor del GCBA en el 2002. En una de estas acciones, la Cámara Comercial Sala E, resolvió con claridad la imposibilidad del “(…) el cobro de comisiones y otros cargos adicionales a los intereses que impliquen incrementarlos por ese medio directa o indirectamente (…)”[24].

En conclusión, en nuestro sistema, este concepto no puede de manera alguna estar relacionado con el monto de la deuda (como tampoco pueden estarlo las comisiones o cargos), dado que esto viola no sólo la regulación de la información de los créditos del BCRA, sino directamente el deber de información del consumidor de jerarquía constitucional.

 

1. Debe corresponderse con un servicio puntualmente solicitado, efectuado, a un gasto efectivo, necesario y no inherente a la operatoria

Entrando en el análisis, cabe mencionar la antigua Comunicación BCRA A-3052 (vigente desde el año 1999 hasta 30 de septiembre de 2013). La misma establecía en su apartado 1.7.1, en relación con las comisiones y cargos, que: “(e)n caso de operaciones en mora [tal el caso que nos ocupa] su percepción resulta posible en la medida en que se trate del reembolso de erogaciones efectivamente realizadas por las entidades para la protección o recuperación de sus créditos (gastos de protesto, judiciales, de constitución de garantías u otros de índole similar)”(énfasis agregado).

Es interesante como esta normativa, ha sido utilizada tanto como argumento por las asociaciones de defensa del consumidor que cuestionan este cargo, como por las mismas entidades financieras para sostener sus posiciones en contra y a favor de la legalidad de estos mismos.

Los defensores de los consumidores vienen sosteniendo -con razón- que esos gastos a los que hace referencia la normativa, son los necesarios para el cobro de una deuda, y no los que son efectuados por el acreedor por mera conveniencia, como puede ser el envío de intimaciones telefónicas o por correo. La diferencia entre los gastos que pueden ser trasladados y los que no, radica en que los primeros resultan indispensables para el inicio de acciones judiciales, mientras que los otros no. Este es confirmado por la Comunicación al utilizar los ejemplos “(…) gastos de protesto, judiciales, de constitución de garantías u otros de índole similar (…)”. Dicho de otro modo, si el BCRA hubiera querido autorizar el traslado de todo tipo de gastos efectuados para el recupero de créditos, hubieran mencionado otros ejemplos, siendo evidente que la nómina de gastos autorizados dan cuenta de gastos específicos y necesarios para el recupero de una deuda.

Posteriormente, esta Comunicación fue modificada en este apartado por la “A” 5482 (septiembre/octubre del 2013), que mantiene esta regulación pero aclarando los alcances de las comisiones y cargos. La misma agregó que“(l)aaplicación de comisiones y/o cargos debe quedar circunscripta a la efectiva prestación de un servicio que haya sido previamente solicitado, pactado y/o autorizado por el tomador del crédito (…)”.

“Los cargos obedecen a servicios que prestan terceros, por lo que solamente pueden ser transferidos al costo al tomador del crédito. El importe de los cargos que las entidades financieras transfieran a los tomadores de crédito no podrá ser superior al que el tercero prestador perciba de particulares, sin intermediarios y en similares condiciones (servicios postales, compañía de seguros, escribanía y registros de propiedad, u otros de índole similar)”.

Se mantiene así la libertad de establecer contractualmente las comisiones, pero aclarando la diferencia entre las comisiones y cargos, así como los requisitos mínimos para su cobro.

A esta regulación se le suma la necesidad, en el texto ordenado de “Protección de los Usuarios de Servicios Financieros”, de que los “(…) costos, gastos, seguros y/o cualquier otro concepto-excluyendo la tasa de interés- que los sujetos obligados perciban o pretendan percibir de los usuarios de servicios financieros (“comisiones y cargos”)”, deban tener un “(…) origen en un costo real, directo y demostrable y estar debidamente justificados desde el punto de vista técnico y económico”[25]. Amplía, parecería, la posibilidad de traslación a los consumidores, de determinados “costos y gastos”, sin desarrollar cuáles o con qué criterios. El punto 2.3.2.2 regula la prohibición -no taxativa- de algunas conocidas comisiones, sin incluir expresamente a las comisiones por gestión de cobranza.

Ahora, la pregunta es si las “comisiones de gestión de cobranza” son servicios para los proveedores (descartando que de ninguna manera pueden ser servicios para el consumidor que los sufre), o costos de los proveedores, ¿pueden trasladarlo a los consumidores en forma particular o debe estar incluido en el precio del bien?

Hay múltiples enfoques posibles, en principio, consideramos que este gasto es inherente a la operatoria[26]-cuando no es una mera alternativa del proveedor y no necesario-, y por lo tanto, un costo intrínseco a esta. En el caso de Perú, conforme ya vimos, se reconoce con claridad a las gestiones de cobro, como servicios esenciales o inherentes a la comercialización de los créditos. Nuestro sistema, hace este tipo de distinciones entre “servicios inherentes o esenciales a las operaciones” y aquellos que no lo son, aun cuando no lo hace expresamente. Un caso que lo refleja, es la prohibición del cobro por “evaluación, otorgamiento y/o administración de financiaciones”[27], o el cobro de las operaciones por ventanilla, ambos conceptos -si bien con sus diferencias- en principio esenciales para la comercialización de los créditos. Pero no sólo pueden considerarse los costos de cobranza meramente optativos incurridos por los proveedores, por su propia naturaleza, como esenciales a la operatoria de comercialización de préstamos, sino que el BCRA pone en cabeza de estos la emisión de notificaciones a los consumidores en caso de mora. El texto ordenado de “Clasificación de Deudores” del BCRA, establece[28] que las entidades financieras “deberán” informar a los consumidores en mora, los cambios negativos en la clasificación, estableciendo también los medios posibles para esta comunicación (resumen impreso de cuenta o tarjeta de crédito, recibo de pago de cuota, cualquier correspondencia y home Banking). Aclarada esta obligación, puede distinguirse entre una notificación de cambio de calificación crediticia, y una “gestión de cobro”. Ambas notificaciones tienen la misma naturaleza, dado que son meramente informativas y no pueden forzar directamente al consumidor a ningún comportamiento (aunque indirectamente tienen la misma finalidad). Considerando esta similitud, es extremadamente difícil concebir que un proveedor, por un lado tenga una obligación (claramente esencial a la operatoria) en su cabeza, y a la vez tenga la posibilidad de trasladar los costos de la misma a los consumidores[29].

Este argumento central, es aplicable también a todas las contrataciones en general, ya que en ningún caso, los proveedores están autorizados a trasladar los costos inherentes a la operatoria -por fuera del precio- del producto, servicio o bien.

Como vemos, el cobro de estos cargos debe necesariamente corresponder a un gasto efectivo, pero ello por sí solo no alcanza. Las comisiones o cargos deben a su  vez, corresponderse con una solicitud previa, e implicar un servicio al consumidor (sea que este se realice de forma directa por el proveedor o por un tercero). Ahora, si el concepto se corresponde un gasto, el mismo no puede ser inherente a la operatoria, porque en ese caso, el mismo deberá cobrarse con el precio. Estrictamente, aquello que se cobre como gasto de recobro, debe ser necesario -indispensable-, para esa gestión, y ser meramente optativos. En nuestro sistema, los conceptos de “gestión de mora” (y similares), no se corresponden con un servicio al consumidor, sino con un “gasto” del proveedor. El problema central, es que las gestiones de cobro son inherentes a la comercialización de préstamos, y en la práctica se corresponden con diligencias meramente optativas (fácilmente equiparables a otras informaciones que el proveedor debe forzosamente realizar a su costa) e innecesarias para el logro del pago.

 

1. El interés punitorio en las tarjetas de crédito y el cargo por mora

En materia de contrato de tarjeta de crédito, existe una norma específica que debería ayudar a despejar cualquier duda sobre la cuestión analizada. La misma establece que serán nulas las cláusulas “(…) que impongan un monto fijo por atrasos en el pago del resumen” (art. 14 inc. c).

Las entidades administradoras de tarjetas han pretendido eludir esta normativa de las formas más variadas, por ejemplo estableciendo mecanismos de variación de precios según el monto adeudado o el tiempo de atraso, estableciendo topes dinerarios máximos. En estas condiciones sostienen que no estamos ante cargos de montos fijos como impone la ley, sino que son cargos variables y que los mismos estarían permitidos.

Estamos ante una interpretación antojadiza y sin ningún sostén, contraria a la innegable y evidente finalidad que tuvo el legislador en su momento: descartar de plano todo tipo de cargo automático por la mera circunstancia de entrar en mora, totalmente en línea con el estatuto legal de protección al consumidor.

Con esta limitación legal, nuestro legislador impuso en Argentina una tasa punitoria a favor del proveedor, restringiendo así la posibilidad de un sistema de sanción fijo (sistema que es común en otros países). Esta barrera no sólo otorga mayor transparencia a la operatoria (no permitiendo que se oculten tasas en conceptos fijos), sino que evita que la sanción sea desproporcionada en el tiempo, estableciendo que debe ser lineal (liquidada por períodos de tiempo, al igual que las demás tasas)[30]. Finalmente, esta prohibición redunda en que la deuda se ata inexorablemente al monto adeudado, situación que no sucede cuando se generan cobros fijos por mora.

Queda claro así, que el legislador vedó absolutamente el cobro de montos fijos por la mera mora. Es posible sin embargo, distinguir la situación en relación con los cargos por “gestión de cobro” (supuestos gastos que el proveedor realiza para obtener el pago de la deuda), a la que se aplican todos los demás motivos que veremos.

Aun así, en caso de duda, la prohibición de imposición de todo tipo de cargos relacionados con la mora, debe prevalecer, por ser la interpretación más beneficiosa para el grupo protegido (art. 3 LDC).

 

2) Argumentos generales aplicables a todas las contrataciones

A las razones específicas que impiden el cobro de estos conceptos en la operatoria financiera, se le suman los de carácter general que también limitan fuertemente su cobro en todas las demás operatorias.

 

1. Liquidación privada de indemnización

El eje en este punto es si el proveedor, ante la mora, puede liquidar por sí, los gastos optativos de cobranza extrajudicial en que incurre. Queda fuera de este análisis lo relativo a las indemnizaciones por daños y perjuicios que pudieran discutirse en judicialmente.

El CCC regula en su artículo 777 las opciones del acreedor en caso de incumplimiento de la obligación. Ninguna de ellas acoge este tipo de acciones innecesarias del acreedor para obtener su cobro.

El punto “a” del artículo permite exigir el cumplimiento específico para obtener el cobro. ¿Por qué medios legales? Simplemente, por los estipulados en el propio CCC: la exeptio non adimpleticontractus, la cláusula penal, o la aplicación de astreintes judiciales. Estos son los lineamientos básicos en el derecho en general, pero en el derecho protectorio del consumo, incluso estas opciones son acotadas.

Las “gestiones de cobranza” se corresponden con un gasto opcional del proveedor (no a aquellos imprescindibles). No se identifican con una sanción por la mora, opción que sí podría liquidarse de forma privada, con las características que veremos abajo.

El interrogante, dejando de lado estos medios sí estipulados por el código, es si puede el proveedor establecer contractualmente en las relaciones de consumo otros medios, para cobrar por sí, estos gastos optativos e innecesarios. La respuesta, creemos, es negativa. Este tipo de estipulaciones es abusiva, ya que implica ampliar los derechos del proveedor, en claro perjuicio del consumidor (art. 37 inc. b LDC), que no contará en ningún caso con la posibilidad de liquidar sus propios gastos por incumplimientos del proveedor.

Como repasamos más arriba, la prohibición por abusividad de este concepto, por los motivos expuestos, se encuentra incorporada en el caso de Brasil[31], hace más de una década.

 

1. No necesidad del gasto

Para realmente comprender la abusividad de estos cobros, hay que partir de un punto al que pocas veces se le da importancia: estas gestiones de recupero de acreencias por parte de las empresas resultan ser optativas. Es decir, que las actividades no resultan insoslayables para ejecutar los créditos de los deudores morosos, ya que en la gran mayoría de los contratos pactados (para no decir en la totalidad), se establece la mora automática ante el vencimiento en el pago de las obligaciones, al igual que el nuevo Código Civil y Comercial establece como principio la mora automática (art. 886).

Entonces, si estamos ante una actividad meramente facultativa para lograr el cumplimiento de las obligaciones por parte de los deudores, resulta improcedente la traslación de los gastos que se pudieran llevar a cabo para lograr ese cometido. Tales tareas, repito, optativas, constituyen una actividad que forma parte de la estructura organizativa de los proveedores y como tal, el costo de la misma debe ser absorbido o soportado por ellas en su totalidad.

Con esta lógica, las empresas que imponen estos conceptos podrían trasladar a los consumidores el precio del alquiler de sus locales ubicados en los distintos puntos del país, o pretender que abonen proporcionalmente el costo del pago de los sueldos de las personas que trabajan en las distintas sucursales ubicadas en todo el país. En fin, no existiría límite alguno para la creación de nuevos conceptos que importen trasladar los costos internos a sus clientes.

Por otro lado esta opción ni siquiera es posible por fuera del régimen protectorio de los consumidores. Siendo en realidad estos gastos una elección del proveedor, y totalmente innecesarios para obtener el cobro de las deudas, son plenamente equiparables a los gastos suntuarios (art. 751, 753 y 1934 inc. f del CCC), no pudiendo -al igual que aquellos-, ser requeridos por quien en ellos hubiera incurrido (art. 1211 y 1938 del CCC).

La pregunta obligada: ¿está permitido esto en nuestro sistema legal? La solución negativa se impone y se la encuentra, nuevamente, en el mencionado inc. b) del art. 37 de la LDC. Los consumidores no tienen la opción de liquidar este tipo de conceptos (como sí lo hace el proveedor), al igual que tampoco se les otorga en los contratos -generalmente de adhesión-, el derecho a recuperar los gastos por la mora del proveedor extrajudicialmente.

Si coincidimos en que las tareas de recupero de cobros extrajudiciales no son necesarias, sino que son meras opciones de los proveedores, lo cierto es que el traslado de esos costos, importa ampliar los derechos de una parte (la predisponente) en perjuicio de la otra, quedando inmersos dentro de la prohibición del artículo antes mencionado. Acá agregaría algo de la inversión de la tutela preferente.

En síntesis, la cuestión no pasa por averiguar si lo que gastan las empresas en recupero de créditos es más o menos de lo que recuperan por los cargos por gestión de cobranzas. La cuestión fundamental pasa por sostener la imposibilidad de trasladar estos cargos internos e innecesarios, a los consumidores.

 

1. Cláusula penal y reciprocidad

Imaginándonos que pudiera querer tomarse estos conceptos como una sanción, o con un plus sancionatorio a los gastos supuestamente efectuados, veremos que el cobro de un concepto punitorio también tendría fuertes condicionamientos.

En principio, es plenamente posible en nuestro ordenamiento jurídico, la estipulación de sanciones punitorias ante el incumplimiento de las obligaciones contractuales, aún en las relaciones de consumo. Pero lo que no es posible en ningún caso, es el cobro de, por ejemplo, intereses punitorios paralelamente a una sanción punitoria fija (como han hecho durante bastante tiempo los emisores de tarjetas de crédito).

Hay un argumento contundente que restringe esta posibilidad, y tiene que ver con la necesidad de que existan condiciones equitativas en estos contratos, tal como lo establece el art. 42 de nuestra Constitución (condiciones de trato equitativo entre proveedor y clientes) y 8 bis de la LDC.

Adelanto que la existencia de sanción, torna inequitativa esta relación, en tanto resulta de público y notorio conocimiento que en los contratos predispuestos no existen cláusulas que, ante incumplimiento de los proveedores, impongan sanciones pecuniarias a favor de los consumidores. En efecto, no existen casos conocidos en la historia contractual argentina, donde se hayan establecido sanciones dinerarias automáticas por la pérdida de tiempo que le pudiera demandar a un consumidor generar un reclamo hasta verlo solucionado.

Es como si el predisponente le diera entidad o importancia únicamente a los gastos que le demanda la falta de pago de su deudor, pero se desatiende totalmente de los gastos y tiempo que pierden los consumidores cada vez que el proveedor falla en su servicio.

Por tanto, no existirá trato equitativo en los contratos predispuestos de nuestro país hasta tanto no se castigue los incumplimientos de ambas partes en forma igualitaria. Mientras ello no suceda, los cargos aquí analizados seguirán teniendo el mismo vicio aquí señalado.

Así que tenemos un argumento más, que se relaciona en forma directa con la manifiesta inequidad contractual, porque aun cuando fuere legal imponer estos cargos punitorios (en los casos en que no están especialmente regulados), serían permitidos únicamente si se previeran compensaciones del mismo tipo a favor de los consumidores ante incumplimientos de los proveedores[32].

 

1. Conclusión

Las cláusulas punitorias de liquidación extrajudicial existen desde el Código Civil de Vélez, y su factibilidad no es mayormente discutida.

La historia de los cobros por la mora en el pago de las obligaciones en materia bancaria es considerablemente más corta (incluso cuando actualmente aparezcan en muchos contratos masivos), iniciando su recorrido en la Argentina como meras sanciones por retardo. Los proveedores cambiaron estos cargos por los de “gestiones de cobranza” -o similares-, a medida que la reglamentación fue modificándose y sufrieron el peso de las acciones colectivas, manteniendo algunas de sus características, y perdiendo en la transición su lógica original.

Este cambio requirió en la práctica, limitaciones que no se respetaron de ninguna manera (imposibilidad de proporcionalidad con el monto de la deuda, existencia comprobable y no automaticidad del gasto, y no traslado de gastos inherentes a la operatoria, meramente optativos o que corresponden al proveedor). Pero dejando de lado estas incoherencias, no pueden incluirse estipulaciones que desequilibren la relación entre los consumidores y los proveedores, permitiendo a estos últimos cobrar por sus gastos ante el incumplimiento del consumidor, y liquidar estos gastos extrajudicialmente, mientras que los consumidores pueden desperdiciar horas de su tiempo sin respuesta, dinero en llamadas, cartas y transporte, sin poder ni soñar con recibir una compensación.

Es así inaceptable la exigencia de gastos por gestión de cobro de forma extrajudicial o judicial, como tampoco puede aceptarse el cobro de sanciones punitorias por mora, sin otorgar al consumidor esta misma facultad.

 

 

^[1] El Banco Cetelem, por ejemplo, tiene dos cargos, a los que denomina “Cargo por Gestión de Recupero Tratamiento Anticipado” y “Cargo por Gestión de Recupero Cobranza”. La empresa Crédito Argentina (Tarjeta Naranja), también tiene un cargo denominado “Recupero de gastos por las gestiones de cobro realizadas sobre una cuenta en mora”, el Banco Provincia de Buenos Aires tiene el cargo por «gestión de agencias de cobranzas», etc.

[2] “Raspanti, Sebastián c. AMX Argentina S.A. s/ ordinario – otros – recurso de apelación”, de la Cámara 6a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, 26 de marzo de 2015.

^[3]Exp. Nº 100.429, Juzgado Civil y Comercial  nº4 de la ciudad de San Nicolás de los Arroyos.

[4] Expediente “Usuarios y Consumidores Unidos c/ Compañía Financiera Argentina SA y otros S/ Nulidad de Contrato”, Exp. Nº 100.429 del Juzgado Civil y Comercial nº4 de San Nicolas.

[5] Muy pocos trabajos han tratado el tema y en general no más que de forma tangencial, dentro de los pocos se pueden encontrar: “Cargos en los resúmenes de tarjetas de crédito” de Azar, María José y Moeremans, Daniel (LA LEY2003-D, 250, AR/DOC/775/2003) y con mayor detalle “Los consumidores ante las comisiones bancarias abusivas” de Martínez Medrano, Gabriel (LA LEY 23/12/2013, 23/12/2013, 1 – LA LEY2013-F, 1110, AR/DOC/4210/2013).

[6] Además de los casos ya citados, pueden contarse los autos “Asociación de Defensa de Derechos de Usuarios y Consumidores y otros c. C&A Argentina S.C.A. s/ordinario”, de la CNCom (SalaC) del 24/11/2011, y todos los interpuestos por el GCBA en el 2002, entre ellos “Dirección Gral. de Defensa del Consumidor de la Ciudad de Buenos Aires c. Banco Lloyds Bank”, con medida cautelar del Juzgado Nacional Com. N°5.

[7]Pago de X cantidad de pesos por el incumplimiento del plazo, debiéndose el total por el mero incumplimiento. En el caso de las sanciones escalonadas, se establecen distintos períodos, por ejemplo: de 1 a 10 días de mora $50, de 10 a 30 días $50, siendo estas sumas acumulables.

[8] Por ejemplo, la imposición de un cargo por mora de $100, por una deuda de $10 podría considerarse desproporcionado y abusivo en la práctica. Como veremos, en el caso de Brasil se establece una proporción máxima.

[9] Traducibles como “Cargo por atraso”, “Cargo por renovación anual”, “Cargo por adelanto de efectivo” y “Cargo por exceso de límite”.

[10] Suprema Corte en “Smiley v. Citibank”, 517 U.S. 735 (1996).

[11] Por ejemplo si es posible aplicar este cargo en caso de falta de pago de deudas antiguas, cuando el consumidor abona puntualmente los nuevos resúmenes (“Truth in lendingact” Sec.129.k.3).

[12]Un caso extraño para nuestro sistema jurídico, es la discusión de si deben aplicarselas leyes estatales en contra de la usura –que incluyen usualmente regulación sobre estos cargos- del estado del consumidor de servicios financieros o las leyes del estado de asiento del banco (usualmente muy permisivas y más beneficiosas para el proveedor), caso resuelto en contra de los consumidores en “MARQUETTE NAT. BANK v. FIRST OF OMAHA CORP.”, (1978) Suprema Corte de Estados Unidos N° 77-1265 del 18/12/1978.

[13] Expresamente se excluye a los consumidores en el considerando octavo.

[14] Artículo 10 del “Reglamento de Transparencia de Información y Contratación con Usuarios del Sistema Financiero”, SBS N°8181-2012.

[15] Código de Defensa del Consumidor de Brasil Ley Federal N° 8078/90

[16] Superior Tribunal de Justicia RECURSO ESPECIAL n°1.274.629 (2011),  n° 364.140 (2001); Tribunal de Justicia del Estado de Paraná AC nº 640.261-7, n° 619.769-5, n° 651408-7; Tribunal de Justicia del Estado de Santa Catarina AC n°397.062 (2011).

[17]Recurso Especial n°1.274.629 (2011).

[18]Recurso Especial n° 364.140 (2001).

[19] El art. 52 del CDC establece que “(n)ofornecimento de produtosouserviços que envolvaoutorga de crédito ouconcessão de financiamentoao consumidor, o fornecedordeverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre: V – soma total a pagar, com e semfinanciamento. § 1° As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo nãopoderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação.(Redação dada pela Lei nº 9.298, de 1º.8.1996)”. Similar solución tiene el Código Civil del mismo país en su artículo 406.

[20] Sobre este tema puede consultarse el excelente trabajo de Gabriel Martínez Medrano titulado “Los consumidores ante las comisiones bancarias abusivas” publicado en La Ley (del 23/12/2013, 23/12/2013, 1 – LA LEY2013-F, 1110, cita on-line AR/DOC/4210/2013).

[21] Por ejemplo, si al retirar efectivo mediante la tarjeta de crédito, se informa una tasa efectiva anual del 55%, pero se cobra también un costo por uso de este servicio (o el uso del cajero) del 2% del monto objeto del préstamo, entonces la tasa a pagar por el consumidor no será realmente el 55%, sino efectivamente el 57%.

[22] Comunicación “a” 49 del BCRA, el punto 1.5 de 1981 ya regulaba sobre los cargos o comisiones adicionales a los intereses la prohibición “(…) de su  cobro  en  las  operaciones  de  Crédito,  respecto  a  los  importes  efectivamente  desembolsados”. Esta solución, con diversas fórmulas, se mantiene hasta la actualidad.

[23] Texto según la Comunicación “a” 5482 del BCRA, punto 1.7.

[24] Dirección Gral. de Defensa del Consumidor GCBA c/ Banca Nazionale del Lavoro s/ Sumarísimo (ll 24.6.05, f. 109062; ja 15.6.05, 2005-ii). del 10/05/05 Cámara Comercial Sala “E”.

[25] Punto 2.3.2.1 según Comunicación “a” 5795.

[26]A la misma conclusión llega Gabriel Martínez Medrano en el trabajo antes citado, exponiendo que “(o)tra discusión está en los servicios que se prestan en favor de personas distintas del usuario y en particular en favor de la Entidad, como el servicio de gestión de cobranza, que no beneficia al usuario y por lo tanto no se trata de un servicio, sino que, en el mejor de los casos, es el costo de una diligencia de cobranza que debería ser internalizada por la Entidad, cuando no se trata de un interés moratorio encubierto”.

[27]Punto 2.3.2.2 inciso II “d” de la Comunicación“a” 5795.

[28] Punto 3.4.2de la Comunicación“a” 5795, sobre el contenido del legajo de los clientes.

[29]Un conocido caso sobre el ilícito traslado de costos propios del proveedor es el de la causa “Unión de Usuarios y Consumidores c/ Movicom Bell South y otro” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, sala IV. En este caso, la demandada trasladó durante años sus costos por «tasa de control, fiscalización y verificación» y del «aporte al Fondo Fiduciario del Servicio Universal», todos impuestos al proveedor por el ente de control.

[30]A similares conclusiones llega Daniel Moremans en “Cláusulas abusivas en materia de contrato de emisión de tarjeta de crédito”, LA LEY 2001-B , 1249  • Derecho Comercial Doctrinas Esenciales Tomo III , 801

[31]En una resolución esclarecedora, el STJ de Brasil resolvió que, “(a) partir dessas premissas, é possível, em tese, a inclusão da responsabilidade recíproca pelas despesas de cobrança a ser suportada pelo devedor, entre as quais se inserem os honorários advocatícios contratuais extra judiciais. Para tanto, todavia, é de se exigir que a efetivacontratação de advogadosejaestritamentenecessária, ante a existência de tentativas amigáveis frustradas. Ademais, o ressarcimento das despesas dependerá da prestaçãoefetiva de serviços privativos de advogado, o que afastasuaincidência para serviçosgerais de cobrança administrativa” (REsp 1274629 AP 2011/0204599-4, relatora Nancy Andrighi).

[32] Como vimos, regulación literalmente incluida en el sistema de Brasil.