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Derecho de admisión

El derecho de admisión siempre fue visto como una facultad casi absoluta del comerciante, y como el ejercicio del derecho de no contratar (la contracara del derecho de contratar y en algunos casos del derecho a asociarse). Sin embargo, esta libertad contractual, no es tan absoluta desde el momento en que nos encontramos con una relación de consumo que tiende a favorecer a una parte en desigualdad de condiciones. Esta desigualdad limita los derechos de la parte fuerte y le fija requisitos claros para actuar.
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1) ¿Qué es el derecho de admisión?
No es más que la posibilidad de admitir o expulsar de un lugar a una persona. Esto incluye también el derecho a no aceptarlo dentro de un grupo o sacarlo de él.
 
2) Requisitos mínimos del derecho de admisión
a) la información previa
Para poder ejercer cualquiera de los derechos de los consumidores, es central tener la información necesaria. Este derecho es todavía más agravado para poder elegir efectivamente qué contratar y cómo. En este sentido el artículo 4 de la Ley de Defensa del Consumidor establece que «Quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos».
Esta información, para ser eficaz debe ser entregada previamente, en especial cuando es un requisito para la contratación. En la práctica esto implica que, al concurrir a un lugar el consumidor debe poder conocer los requisitos mínimos para poder contratar. Un ejemplo:
La ley nacional 26.370 de espectáculos públicos establece en el ARTICULO 30º la obligación de «(e)xhibir las causales de admisión y permanencia que se fijen en su propio establecimiento, donde deben incluir el valor de la entrada o consumición obligatoria si correspondiere. Las mismas deben estar en forma escrita, fácilmente legible y en lugar visible en cada ingreso de público o taquilla de venta de localidades de los referidos lugares de entretenimientos«.
Igualmente, es necesario conocer los motivos que llevan al proveedor a realizar la exclusión.
b) el trato digno y equitativo
Además de la información, el consumidor tiene derecho a un trato equitativo (a todos los consumidores el mismo trato) y digno (que no le genere aflicción). El artículo 8 bis de la LDC dice que «Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias«.
Esto implica, y es adoptado por la mayoría de las leyes que puntualmente regulan este derecho, que no se pueden realizar discriminaciones prohibidas (por ejemplo por condición económica, sexo, raza, ideas políticas, edad, etc.).
En la practica es muy común que este tipo de parámetros no se cumplan (limitaciones por edad son muy comunes, por «apariencia», por sexo).
c) la publicidad y la oferta
Sumado a todo esto, no es aceptable que se invite a los consumidores sin ningún límite, y cuando lleguen al lugar en cuestión, se enteren que hay toda una serie de requisitos que no les permitirán el ingreso (ejemplo usar zapatillas, o no tener corbata o tener x edad).
Sobre esto la LDC es clara (art. 7) en que «La oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones o limitaciones«. Esta oferta es vinculante y solo puede modificarse o revocarse «es eficaz una vez que haya sido difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer«. La negativa a aceptar contratar «será considerada negativa o restricción injustificada de venta, pasible de las sanciones previstas en el artículo 47 de esta ley«
3) Distintas formas del derecho de admisión
Se puede dividir este derecho de admisión por 3 diferentes causas:
a) relacionadas con requisitos exigidos al consumidor
b) relacionados con medidas de seguridad
c) motivos económicos
a. Elección de los requisitos exigidos al consumidor
Muchas veces en realidad tienden a seleccionar el tipo de consumidor que se espera para entablar la relación de consumo
a.1 Espectáculos públicos y lugares de entretenimiento
La Ley 26370 «será de aplicación a los eventos y espectáculos musicales, artísticos y de entretenimiento en general que se celebren o realicen en lugares de entretenimiento, aun cuando éstos se encuentren situados en espacios abiertos, en la vía pública, en zonas marítimo-terrestres o portuarias o en cualquier otra zona de dominio público«. 
La ley cuenta con la única definición en el ordenamiento jurídico argentino sobre el «Derecho de admisión». Lo define como «el derecho en virtud del cual, la persona titular del establecimiento y/o evento, se reserva la atribución de admitir o excluir a terceros de dichos lugares, siempre que la exclusión se fundamente en condiciones objetivas de admisión y permanencia, que no deben ser contrarias a los derechos reconocidos en la Constitución Nacional ni suponer un trato discriminatorio o arbitrario para las personas, así como tampoco colocarlas en situaciones de inferioridad o indefensión con respecto a otros concurrentes o espectadores o agraviarlos» (ARTICULO 4).
Al regular luego, la forma en que este derecho se aplica por el personal de admisión, se aclara que hay que dar un trato igualitario, en forma respetuosa y amable, respetando a las personas y protegiendo su integridad física o moral, cumplir con las condiciones objetivas de admisión, mantener condiciones objetivas para todos los concurrentes, controlar la edad por medio del documento de identidad.
Todos estos requisitos deben informarse en un cartel fuera del lugar para poder ser conocido por los consumidores (art. 30). Ademas de esto, la información relevante y los impedimentos, deberían informarse en la publicidad de estos lugares.
La Ley 23592 sobre discriminación ordena a la exhibición en «locales bailables, de recreación, salas de espectáculos, bares, restaurantes u otros de acceso público» del texto de la ley así como del artículo 16 de la constitución nacional.
En otros países la regulación es bastante más restrictiva, ya que se enfoca desde la óptica del consumidor, y se limita únicamente a motivos de seguridad.
Artículo 38º.- Prohibición de discriminación de consumidores
38.1 Los proveedores no pueden establecer discriminación alguna por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole, respecto de los consumidores, se encuentren estos dentro o expuestos a una relación de consumo.
38.2 Está prohibida la exclusión de personas sin que medien causas de seguridad del establecimiento o tranquilidad de sus clientes u otros motivos similares.
38.3 El trato diferente de los consumidores debe obedecer a causas objetivas y razonables. La atención preferente en un establecimiento debe responder a situaciones de hecho distintas que justifiquen un trato diferente y existir una proporcionalidad entre el fin perseguido y el trato diferente que se otorga.
–México establece que:
ARTÍCULO 58.- El proveedor de bienes, productos o servicios no podrá negarlos o condicionarlos al consumidor por razones de género, nacionalidad, étnicas, preferencia sexual, religiosas o cualquiera otra particularidad.
Párrafo adicionado DOF 04-02-2004
Los proveedores de bienes y servicios que ofrezcan éstos al público en general, no podrán establecer preferencias o discriminación alguna respecto a los solicitantes del servicio, tales como selección de clientela, condicionamiento del consumo, reserva del derecho de admisión, exclusión a personas con discapacidad y otras prácticas similares, salvo por causas que afecten la seguridad o tranquilidad del establecimiento, de sus clientes o de las personas discapacitadas, o se funden en disposiciones expresas de otros ordenamientos legales. Dichos proveedores en ningún caso podrán aplicar o cobrar tarifas superiores a las autorizadas o registradas para la clientela en general, ni ofrecer o aplicar descuentos en forma parcial o discriminatoria. Tampoco podrán aplicar o cobrar cuotas extraordinarias o compensatorias a las personas con discapacidad por sus implementos médicos, ortopédicos, tecnológicos, educativos o deportivos necesarios para su uso personal, incluyéndose el perro guía en el caso de invidentes. Párrafo reformado DOF 05-08-1994, 04-02-2004
Los proveedores están obligados a dar las facilidades o contar con los dispositivos indispensables para que las personas con discapacidad puedan utilizar los bienes o servicios que ofrecen. Dichas facilidades y dispositivos no pueden ser inferiores a los que determinen las disposiciones legales o normas oficiales aplicables, ni tampoco podrá el proveedor establecer condiciones o limitaciones que reduzcan los derechos que legalmente correspondan al discapacitado como consumidor.
a.2 Escuelas
En Ciudad de Buenos Aires, la ley 2681 que regula este derecho, aclarando en su artículo 1 que «(l)os establecimientos educativos de gestión privada incorporados a la enseñanza oficial en todos sus niveles no podrán negar sin causa la matriculación o la rematriculación a un/a aspirante para el año o ciclo lectivo siguiente«. Los motivos que justifican la negativa deben ser explicados e informados ante la solicitud. Establece también distintos mecanismos para asegurar este derecho y un plazo para entregar los motivos escritos.
En Provincia de Buenos Aires, la ley es menos protectoria, al establecer la ley 14498 que «(l)os Establecimientos Educativos de Gestión Privada de la Provincia de Buenos Aires en todos sus niveles, que negasen la inscripción a un alumno/a o la reinscripción para el año o ciclo siguiente, estarán obligados en los casos que les fuera solicitado, expresar fundamentos por escrito de las causas que llevaron a la decisión adoptada»
Ambas normas violan el derecho a la información (no aclaran de qué forma los motivos tendrían que ser conocidos previamente por los consumidores, ni establecer la obligación de informar fehacientemente). Tampoco establecen mecanismos para asegurar el conocimiento previo de esta información, ni lo relacionan con la oferta pública del establecimiento.
Una situación común es la negativa por motivos de discapacidad (en especial por motivos edilicios o falta de personal idóneo), este tipo de rechazos implican una violación a multitud de normas (Ley 26.378 «Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad», ley 23592 y múltiples artículos de la constitución nacional y tratados de derechos humanos).
a.3 Personas con alguna discapacidad
En este caso se establecen, en la ley 26858, algunos beneficios puntuales. Entre ellos se encuentra la posibilidad de concurrir a cualquier lugar público o en establecimientos privados de acceso público (negocios (restaurantes, escuelas, oficinas públicas, transporte público, etc.) con un animal guía.
Otra situación común que afecta el derecho de este grupo, es la negativa a permitir el transporte sin acompañantes, cuando este no es un requisito que las normas establezcan (se da tanto en los colectivos en general como en aviones de forma literal.
b. Elección por medidas de seguridad
En estos casos el objetivo es evitar la generación de riesgo y muchas veces se aplica preventivamente (generando una afectación a los derechos de los consumidores cuando no existen sanciones legales con todos los requisitos correctos) así como otras veces se aplica para retirar a las personas del lugar.
b.1 Espectáculos públicos
La ley 26370 de espectáculos públicos, aclara que actitudes pueden llevar a impedir la admisión y la permanencia:
-personas violentas que generen disturbios y/o molestias
-personas que hubieran consumido sustancias alucinogenas o alcohol y molesten o sean un peligro
-los concurrentes porten armas
-porten símbolos de carácter racista, xenofobo o inciten a la violencia
-el lugar esté lleno
-cumplido el horario de cierre del local
–no cumplan el piso de edad
 
b.2 Fútbol
La Ley 23.184 una ley que establece sanciones de arresto e imposibilidad de concurrir a distintos espectáculos deportivos (con alcance a la capital federal), por ejemplo para el que «afectare o turbare«, «perturbase el orden de las filas para adquirir o ingresar», «sin autorizacion ingresare al campo de juego, vestuario o cualquier otro lugar reservado«, «creare el peligro de producción de una aglomeración o avalancha«, «arrojare líquidos u objetos«, «participare en una riña» etc (artículos 20 en adelante de la Ley 23.184). Establece penas de arresto de 8 a 20 días de arresto y la prohibición de ingresar de entre 4 y 12 fechas de espectáculos deportivos de fútbol.
La Resolución 33/2016 también estableció un registro de personas sobre las cuales los clubs de fútbol hubieran ejercido este derecho.
En la Provincia de Buenos Aires, la Ley 11929 establece también sanciones por los mismos hechos en los espectáculos deportivos, con penas todavía más fuertes (hasta 30 días de arresto y 20 fechas), así como la obligación de concurrir a la comisaría los días de las fechas deportivas para cumplir la condena. Se genera también un «Registro Público de las actuaciones administrativas», que debe registrar los datos de las personas sobre las cuales se «hayan labrado actuaciones o denuncias», y solicitar a los clubs «la prohibición de ingreso a los mismos de personas que prima facie puedan ocasionar disturbios».
Ambas leyes dejan a los particulares el ejercicio del derecho de exclusión, la nacional asume el funcionamiento de listados de exclusión privados (y les solicita información), mientras que la provincial recaba la información y les solicita a los privados que prohíba el ingreso de las personas sobre las cuales tuviera «denuncias o labrado actuaciones».
b.3 Aviones
En esta materia existen acuerdos internacionales (Circular 288 de la Organización de Aviación Civil Internacional) referidos a los pasajeros «insubordinados». Dentro del listado de las infracciones, se encuentran: agresión, intimidación o amenaza de la tripulación u otras personas, negativa a obedecer instrucciones, daños, consumo intoxicante de estupefacientes o bebidas alcoholicas, utilizar artículos electrónicos cuando está prohibido, fumar si pone en peligro la operación de la nave, alterar dispositivos de seguridad de la nave.
En argentina, la Resolución 1532/98 contiene un listado de posibilidades para negar el embarque altamente inconstitucionales. El artículo 8 incisos «a» II establece que el transportador podrá negar el embarque cuando:
I) la conducta, edad o estado mental o físico del pasajero es tal que:
– requiera asistencia especial del transportador; o
– cause malestar o resulta objetable a los otros pasajeros; u
– origine peligro o riesgo para sí mismo o para otras personas o propiedades; o
– no cumple con las instrucciones del transportador; o
– se ha negado a cumplir con un control de seguridad.
No existe ningún tipo de reglamentación sobre «watch lists» o listas negras de pasajeros, sin embargo las empresas los generan igualmente y aplican al momento del embarque. Toda esta mecánica es altamente violatoria del derecho de los consumidores y no puede justificarse por una supuesta intención de «prevenir» altercados o molestias.
c. Elección por prohibiciones económicas
c.1 Prohibición de ingreso con alimentos
     Es común que se prohíba el ingreso (tipico caso a los cines) con productos adquiridos fuera del establecimiento. Al así obrar, están violando el derecho a contratar de los propios consumidores, dado que la obligación de adquirir otros productos constituye una venta atada prohibida por el artículo 1099 del Código Civil y Comercial.
4) Lo que no debe suceder
a) derecho de retención? (supermercados, comercios en general, hospitales, escuelas)
Una alteración grave, que muestra la situación de inferioridad en la que se encuentran los consumidores, es la retención a la fuerza de estos, en base a la decisión unilateral de los proveedores.
Esto constituye no solo una violación al trato digno, y a la libertad de no contratar del consumidor, sino que en la mayoría de los casos implica la comisión de delitos penales graves como la violación de la libertad ambulatoria (artículo 142 bis del código penal de la nación «prisión o reclusión de cinco (5) a quince (15) años, al que sustrajere, retuviere u ocultare a una persona con el fin de obligar a la víctima o a un tercero, a hacer, no hacer, o tolerar algo contra su voluntad»).
Lamentablemente hay casos comunes en:
-materia de salud (usualmente se prohíbe el egreso de los pacientes por motivos económicos o justificados por la necesidad de resguardar la «responsabilidad» de los médicos),
-retención en supermercados por supuestos robos (se retiene al consumidor por parte de la seguridad privada justificandose esto en la supuesta comisión del robo, que no se da in fraganti sino que parece detectarse luego de otras violaciones a derechos básicos como la revisión de sus bienes personales o incluso obligandose a desvestirse),
-retención de los consumidores en los locales comerciales por «disturbios» (muchas veces por que se habría llamado a la policía) y en una situación muy común,
– retención de los consumidores de servicios educativos mayores de edad todavía cursando en la escuela secundaria (mayores de 18 años)
En algunos casos se intenta justificar esta posibilidad con el llamado «arresto ciudadano». El mismo está regulado en la provincia por el Código Procesal Penal que establece en el artículo 156 «(e)n los casos previstos en los incisos 1) y 2) del artículo 153, los particulares están facultados para efectuar la aprehensión, debiendo entregar inmediatamente la persona a la autoridad judicial o policial«, estos casos son los de «quien sea sorprendido en flagrancia en la comisión de un delito de acción pública sancionado con pena privativa de libertad«, el otro caso es cuando una persona fugare de la detención legal.
Se considera que hay flagrancia como «cuando el autor del hecho es sorprendido en el momento de cometerlo o inmediatamente después, o mientras es perseguido por la fuerza pública, el ofendido o el público, o mientras tiene objetos o presenta rastros que hagan presumir que acaba de participar en un delito» (art 154)
Como vemos, esta opción solo es posible cuando la detención sea en flagrancia, en la práctica implica:
-tiene que haber la comisión ostensible
-debe haber inmediatez, esto implica que se debe detener a la persona en el momento de la comisión o inmediatamente luego, o mientras tiene objetos o presenta rastros que hagan presumir que acaba de participar de un delito. En la práctica, dado que no tienen los particulares derecho a revisar al consumidor, no es posible aceptar la posibilidad de detener al sujeto salvo que haya pruebas irrefutable de la comisión del ilícito (por ejemplo, no puede retenerse a la persona por el mero hecho de que suene una alarma)
b) el derecho de admisión como excusa para la discriminación
En la práctica, se utiliza este derecho para ejercer muchas discriminaciones de distinto tipo:
motivos de raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos.
Puntualmente se puede notar que la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, que tiene jerarquía constitucional desde 1994, dispone en su artículo quinto inciso f que los Estados partes se comprometen a garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distinción de raza, color y origen nacional o étnico en el goce del derecho de acceso a todos los lugares y servicios destinados al uso público, tales como los medios de transporte, hoteles, restaurantes, cafés, espectáculos y parques.
Del bloque de Alejandro Perez Hazaña el día 5 de abril del 2017 en el programa “Me levanté cruzado” de la FM Cielo 91.7, conducido por Martin Strilinsky
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