ACTUALIDAD DE LA DOCTRINA DE LA SCBA DERECHO DE CONSUMIDORES Y USUARIOS

Publicado en La Ley, revista «MÁXIMOS PRECEDENTES – SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE BUENOS AIRES» del año 2013, páginas 121 a 338.

Por Dante D. Rusconi

 

INTRODUCCIÓN.

El Derecho del Consumidor, por la evidencia incontrastable del acontecer jurídico nacional, se ha afianzado como la disciplina que mayores impactos y resonancias ha generado en las instituciones clásicas del Derecho, obligando a abogados, doctrinarios y jueces a replantearse tradicionales dogmas que parecían inconmovibles, mirando la problemática que platea diariamente la sociedad de consumo, con sensibilidad hacia los necesitados de tutela.

Los axiomas equilibrantes de esta disciplina jurídica, establecidos en beneficio de aquellos que ocupan una posición de subordinación estructural en los vínculos de consumo, desde siempre fueron motivo de constantes embates y resistencias de parte de los sectores afectados, defensores a ultranza del statu quo que los tuvo históricamente como favorecidos.

Los proveedores de bienes y servicios de consumo, acostumbrados durante décadas a dictar las reglas del mercado e imponer las soluciones que indicaban el libre juego de la oferta y la demanda, encuentran en el Derecho del Consumidor un desafío que aún no han sabido interpretar. Igualmente, muchos juristas, formados bajo las concepciones perimidas del Derecho alumbrado en los siglos pasados, aún hoy ven con desconfianza, e incluso algunos con desprecio, la magnitud que ha cobrado esta disciplina socializadora del ideal de justicia.

Tal vez la muestra más acabada de este último fenómeno sean las dificultades que todavía encuentra el Derecho del Consumidor, a 20 años de la sanción de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor, para abrirse paso en las aulas universitarias, siendo excepción las facultades del país en las que se enseña como lo que es, una materia de estudio con contenidos propios, imposibles de abarcar integralmente desde ninguna otra.

No obstante, un puñado de hombres de Derecho consustanciados con esos ideales, a partir de la década de 1980 se animó a pensar distinto, advirtiendo que existía un enorme grupo de la ciudadanía, la mayoría, que estaban condenada a claudicar frente al ideal hasta entonces indiscutible de la paridad contractual; o ante prácticas comerciales engañosas o abusivas generadoras de grandes perjuicios, y como contrapartida, cuantiosas ganancias ilegítimas atomizadas en la vastedad de la población; resignación ante la prestación deficitaria y monopólica de los servicios más esenciales; engaños enmascarados en tentadores anuncios publicitarios; perjuicios multiplicados por miles provenientes de fallas de productos elaborados y comercializados en serie; y una notoria ausencia de herramientas y mecanismo idóneos para resolver aquellos problemas.

Aquel pequeño grupo de precursores, con el correr de los años se fue engrosando con el entusiasmo de nuevos irreverentes, el rumor se convirtió en clamor, fueron cada vez menos los que se animaron a negar o cuestionar la necesidad de un estatuto normativo que protegiera a consumidores y usuarios, se sancionaron normas específicas, se introdujeron los artículos 42 y 43 en la Constitución Nacional y el artículo 38 de la Constitución Provincial, se reformaron y se ampliaron aquellas normas.

La última reforma de la Ley 24.240, introducida por la Ley 26.361 (B.O. 7/4/2008), fue la más sustancial de sus modificaciones hasta la actualidad, al punto que su impacto ha trascendido largamente el ámbito del Derecho del Consumidor, con notorias implicancias tanto en el campo de los derechos sustanciales, como en las normas adjetivas^[1]. A través de ese conjunto de modificaciones, fueron incorporadas novedosas regulaciones que han colocado a la ley argentina de defensa del consumidor, pese a las deficiencias técnicas en la redacción que con acierto se le han señalado, como una de las normas más avanzadas del mundo. Se amplió significativamente su ámbito de aplicación, incorporando a aquellas personas expuestas a las relaciones de consumo, se prohibieron expresamente las conductas que atentan contra el trato digno, fueron reglamentadas las operaciones de crédito y financiación para el consumo, se introdujeron los denominados “daños punitivos”, se regularon las acciones colectivas, se fortaleció el principio de interpretación más favorable al consumidor y la supremacía de la norma por sobre los regímenes especiales, entre otras.

Ese desarrollo, trabajoso pero continuo, no habría sido tal sin el vigor con el que la doctrina judicial acompañó y motorizó aquel movimiento virtuoso, fortificando los “nuevos derechos”.

Al finalizar el recorrido que aquí iniciamos, intentaremos encontrar los puntos de contacto en la doctrina de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, y ver de qué forma internalizó aquél proceso.

Afrontamos entonces el desafío, con la única certeza que, por su diversidad, promete ser una tarea interesante.

1. RELACIÓN DE CONSUMO

 

1. Autovías concesionadas. Deber de seguridad y de información. Aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor. Responsabilidad objetiva: Causa C. 79.549, «Castro, Luis y otra contra Camino del Atlántico. Daños y perjuicios», 22.12.2008

 

1.1. Hechos relevantes del caso.

 

El caso trata sobre un accidente sufrido por un vehículo que circulaba por una autovía concesionada por el Estado Provincial, que en las cercanías del acceso a la localidad de Mar de Ajó colisiona contra caballos sueltos en la ruta. La Cámara de Apelaciones de Dolores, por mayoría, modificó su anterior postura, condenando a la concesionaria. Para ello, tuvo por probada la existencia de animales sueltos en la ruta desde tiempo antes de la ocurrencia del hecho, y el paso de un móvil de la demanda por el lugar sin que adoptara ninguna medida de advertencia o precaución hacia los conductores.

 

1.2. Doctrina sentada por la SCBA.

 

La Suprema Corte, por mayoría de argumentos, y con apoyatura en lo resuelto por la CSJN en el caso “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra c/ Provincia de Buenos Aires y otros s/ Daños y perjuicios” (sent. del 7 XI 2006)[2], confirmó parcialmente el fallo recurrido de la Cámara Civil y Comercial de Dolores que adjudicó la responsabilidad por el hecho a la concesionaria. Sostuvo que la relación jurídica entre las partes es de naturaleza contractual derivada de un contrato atípico originado en el pago del peaje y la contraprestación de un servicio. Dicho encuadre implica una obligación de seguridad para el prestador, siéndole de aplicación los artículos 5 y 6 de la Ley de Defensa del Consumidor N° 24.240 (en adelante, LDC) por tratarse el vínculo, de una “relación de consumo”.

1.3. Los argumentos del fallo.

 

1.3.1. El encuadre jurídico del vínculo entre concesionario y usuarios. El primer voto del Dr. Pettigiani explica las dos posturas que han dividido a la doctrina en torno a la naturaleza jurídica del denominado “contrato de peaje”[3]:

1. Tesis civilista. Esta corriente considera que la vinculación entre el concesionario y el usuario de un corredor vial es de índole contractual, en virtud de la cual el segundo paga un precio por el uso[4]. El usuario de un corredor vial es un consumidor final por lo que las relaciones usuario-concesionario están regidas por la LDC[5]; y destaca el concepto de “relación de consumo”, señalando que dicho concepto es más amplio que el de “contrato de consumo” puesto que abarca todas las etapas y actividades destinadas a colocar en el mercado bienes y servicios para ser adquiridos por consumidores y usuarios[6].
2. Tesis publicista o administrativista. Quienes se inclinan por esta postura entienden que la relación entre concesionarios y usuarios es de índole extractontractual y de derecho público, poniendo el acento en la naturaleza tributaria del pago del peaje, ya sea que el mismo se considere como una “tasa”[7], una “contribución especial”[8], o un “tributo”[9].

El Ministro del primer voto, dejando a salvo su inclinación por la postura que considera al peaje como una contribución de naturaleza tributaria, de la que deriva un vínculo entre concesionario y usuario de tipo extracontractual[10], adhiere a la nueva doctrina de la CSJN sentada en la sentencia recaída en el caso “Bianchi”[11], modificatoria del criterio anteriormente establecido en la causa “Colavita”[12] y otras.

Los Ministros Hitters, De Lázzari, Kogan y Genoud, efectuando sus particulares interpretaciones, coincidieron en  adherir a la nueva doctrina del Tribunal Supremo; mientras que el Ministro Negri sostuvo que el vínculo que une al Estado concedente y a la empresa concesionaria es de carácter contractual y propio del derecho público, y que contiene estipulaciones a favor de terceros, los usuarios, quienes sin perjuicio de lo anterior, se encuentran tutelados por la LDC en su relación con el concesionario.

El criterio mayoritario sentado por el Superior Tribunal Provincial propicia que del pago del peaje se deriva una “relación de consumo” de tipo contractual, siéndole de aplicación la ley de defensa del consumidor (arts. 1, 2, 3 y ccs.),  por lo que “el servicio debe ser suministrado en forma que, utilizado en condiciones normales y previsibles, no presente peligro alguno para la salud e integridad de consumidores y usuarios (arts. 5 y 6 LDC); de ello se colige un supuesto de responsabilidad objetiva por riesgo o vicio del servicio (art. 40 LDC)[13]. Cuando el siniestro hubiese acontecido con anterioridad a la entrada en vigencia de dichas normas, el vínculo contractual descansa sobre las normas generales del Código Civil[14].

Consecuencia de lo anterior es la carga de “autoinformación” que pesa sobre el proveedor del servicio acerca de la existencia de obstáculos y peligros en el camino, debiendo adoptar medidas concretas para advertir a los usuarios en los casos que ellos se presenten, así como la implementación de eficientes medidas preventivas para la detección de tales riesgos en la autovía. La lente a través de la cual se deben juzgar el acabo cumplimiento de tales cargas, sin perjuicio de las que se encuentren especificadas en los pliegos y contratos de concesión, está enmarcada por el deber de obrar con diligencia, según la naturaleza de la obligación y las circunstancias del caso (arts. 512 y 902, C. Civ.).

1.4. Apreciación del precedente.

 

La doctrina judicial que se desprende del caso “Castro” que aquí comentamos, posee verdadera relevancia ya que coloca al vínculo establecido entre los concesionarios de rutas y los usuarios, dentro del ámbito de aplicación de la legislación de defensa del consumidor (Ley 24.240 y normas complementarias).

Esta cuestión, a la luz del texto vigente del artículo 3 de la Ley 24.240 modificado por la Ley 26.361, parecería difícilmente controvertible. La norma, en su redacción actual, define a la relación de consumo como “el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario” (1er párr.), agregando que “Las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra normativa específica” (últ. párr.).

No obstante, no han sido pocas las voces que, desde la misma sanción de la ley 24.240 en el año 1993 y desde distintos sectores, se alzaron en contra de la aplicación del referido estatuto a determinadas actividades (bancos, financieras, seguros, medicina prepaga, servicios de transporte terrestre y aéreo, etc.). Con el correr de los años, a través del trabajo de la doctrina progresista y, fundamentalmente, del dictado de sentencias esclarecedoras, se fue consolidando una tendencia que colocó a la legislación de protección de consumidores y usuarios, como un verdadero tamiz a través del cual deben analizarse todas aquellas actividades, cualquiera sea su naturaleza -aún las que cuenten con legislación especial-, que impliquen la provisión de bienes -cosas o servicios- cuando ellos son destinados al consumo final de la población.

1.4.1. La anterior postura restrictiva de la Corte Nacional. La Corte Nacional, en el caso de accidentes provocados por la existencia de animales sueltos sobre la ruta, había tomado la senda que impedía responsabilizar al concesionario por aquellas obligaciones -tales como la policía de seguridad o de tránsito- que ni siquiera consideraba exigibles al propio Estado concedente, por provenir de hechos de terceros. Las obligaciones del concesionario se limitaban a las establecidas en los pliegos de la licitación y el contrato de concesión, y en general, a todas aquellas que eran razonablemente exigibles para el mantenimiento y señalización de las calzadas y banquinas y a la oferta de servicios auxiliares. Tal la doctrina que fijaron los casos “Colavita”, “Rodríguez”, “Expreso Hada”, y “Greco”[15], a los que hace alusión el voto del Dr. Hitters en “Castro”.

Interesa señalar, como bien destaca el fallo comentado, que no había lugar a dudas acerca de la interpretación que sobre el punto guiaba, hasta entonces, la opinión mayoritaria de la CSJN puesto que, en la referida causa “Greco”, se había descartado concretamente la tesis que propiciaba la existencia de una “relación de consumo” entre el concesionario y los usuarios de la autovía.

En efecto, dicha sentencia revocó la proveniente de la Cámara Nacional Civil, Sala F, que por mayoría y siguiendo el criterio sostenido por la Dra. Highton de Nolasco, por entonces miembro de ese tribunal, había determinado que “la responsabilidad del concesionario de una ruta frente a quien circula por ella -en el caso, en razón del accidente de tránsito ocasionado por la irrupción imprevista y excepcional de animales durante la noche en una zona alejada de la estación de peaje- se funda en el principio de protección del consumidor -plasmado en la ley de defensa del consumidor 24.240 (Adla, LIII-D, 4125) y en el art. 42 de la Constitución Nacional, texto según la reforma de 1994-, dado que la relación jurídica que vincula a ambos sujetos es una típica relación de consumo en los términos del citado art. 42 de la Constitución”[16].

1.4.2. Flexibilización del criterio. Con posterioridad la CSJN, ya en su nueva integración, tuvo oportunidad de expedirse en los casos “Ferreyra” y “Caja de Seguros”, mostrando una cierta apertura hacia la posibilidad de que los tribunales inferiores discreparan, en punto a la interpretación de la normativa según la cual correspondía analizar la responsabilidad de los concesionarios viales[17].

En el precedente citado en primer término, es posible avizorar el germen que llevaría luego al vuelco jurisprudencial de la Corte sobre esta temática. En esa senda, la disidencia del Dr. Zaffaroni trae invocación de la teoría del “riesgo empresario” o “riesgo-provecho”[18], al sostener que “en consonancia con el riesgo asumido y la actuación que le es propia, cabe atribuirle la responsabilidad directa y personal [al concesionario] por las consecuencias derivadas del cumplimiento del contrato celebrado con el usuario, no empece a que en su ejecución pudiesen presentarse ciertos obstáculos, en la medida que como contrapartida le asiste el derecho a los beneficios económicos derivados de aquella explotación.” (considerando 17). A continuación postula que “la relación resulta de naturaleza contractual de derecho privado y hace nacer una obligación objetiva de seguridad a cargo de la concesionaria, pues se trata de prestar un servicio de carácter continuado, modalmente reflejado por el ingreso a las rutas en forma masiva, y de uso simultáneo, sin que pueda existir una deliberación previa de forma que permita al usuario modificar las condiciones de la prestación.” (considerando 18); y en lo que aquí nos interesa señalar, afirma de manera concluyente que “la exigibilidad de esa conducta reposa sobre el deber de seguridad, que ha sido receptado normativamente en el art. 5 de la ley 24.240 e introduce, en forma inescindible, la noción de eficiencia que procura tal tutela legal.” (considerando 22), por lo que “la naturaleza de esa relación determina la responsabilidad objetiva de la concesionaria, quien asume frente al usuario una obligación de seguridad por resultado, consistente en que aquél debe llegar sano y salvo al final del recorrido, en consonancia con el principio de buena fe (art. 1198 del Código Civil) y el deber de custodia que sobre aquélla recae.” (considerando 23).

Por su lado, el voto de Lorenzetti resalta el deber de seguridad contemplado en el artículo 42 CN “que obliga a la sociedad toda a desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso que existe en ella: la vida y la salud de sus habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos.” (considerando 4°, 2do párr.); la confianza fundada del usuario en que el organizador de la actividad (concesionario), se ha ocupado razonablemente de su seguridad (ídem, párr. 3ro), y la existencia de una “apariencia jurídica” que relevan al usuario de efectuar pruebas o constataciones acerca de la verdadera seguridad de la actividad. Termina destacando que “el vínculo que une al que contrata o usa el servicio y el concesionario de la misma, es una relación de consumo. Quien paga el peaje, como quien usa de la ruta para los fines del tránsito como acompañante, son consumidores en la medida que reúnan los requisitos de los arts. 1 y 2 de la ley 24.240. Por otra parte, las concesiones viales conforman un servicio público al que le son aplicables las normas de la ley 24.240 (arts. 1° y 2°)” (considerando 5°), lo que implica la existencia de “un deber de seguridad, de origen legal [basado en el art. 42 CN, art. 5 ley 24.449, y ley 24.240] e integrado en la relación contractual, que obliga al prestador a la adopción de medidas de prevención adecuadas a los concretos riesgos existentes en la ruta concesionada, en tanto resulten previsibles” (considerando 6°).

No obstante, a diferencia de la opinión de Zaffaroni, el voto de Lorenzetti sostiene que la obligación de seguridad no es una garantía de resultado puesto que el concesionario quedaría eximido de aquellas consecuencias inevitables o no previsibles de su actividad (considerando 7°, con cita de arts. 901 a 906 C. Civ.)[19].

 

1.4.3. Los puntos salientes de la doctrina sentada por la Corte Nacional en “Bianchi” y seguida por la SCBA en “Castro”. En el fallo aquí comentado, el voto del Ministro Hitters -en el apartado D- reseña los puntos salientes que se desprenden del pronunciamiento de la Corte Suprema en la causa “Bianchi”. Puntualiza los siguientes:

1. la relación jurídica entre el usuario de rutas y el concesionario es contractual y de consumo;
2. además de las obligaciones propias de la explotación (determinadas en los pliegos y en el contrato de concesión), el concesionario posee una “obligación de seguridad” de contenido variable según las circunstancias del emprendimiento (arts. 1198 y ccs. C. Civ.; art. 5 ley 24.240);
3. el concesionario debe adoptar medidas de prevención adecuadas a los concretos riesgos existentes en las rutas en tanto resulten previsibles;
4. la existencia de animales sueltos en la ruta constituye un hecho previsible para el concesionario; en razón de ello pesa sobre él un deber de “autoinformación” y la adopción de medidas concretas de advertencia y control del tránsito[20];
5. la responsabilidad del concesionario es de índole contractual, sin que pueda invocar como eximente la eventual responsabilidad del dueño del animal que causó el accidente (arts. 513, 514, 901 a 904 y 1124 C. Civ.).

1.4.4. La consecuente posterior doctrina de la SCBA. Luego de la sentencia recaída en el caso “Castro”, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en posteriores pronunciamientos, mantuvo las directrices sentadas por la Corte Nacional en “Bianchi” e incluso la extendió a supuestos fácticos diferentes.

En la causa “Bissio”[21], el primer voto de la Dra. Kogan señala el cambio habido en el criterio de la Corte Suprema a partir de “Bianchi”. En punto al análisis de la previsibilidad del hecho, el voto destaca la circunstancia acreditada del envío por la concesionaria, una año antes del hecho, de una carta a la Dirección Provincial de Vialidad para que evitara la presencia de animales sueltos en la ruta, desentendiéndose luego de controlar si ello efectivamente ocurrió; igualmente, quedó demostrado que la citada en garantía había pagado siniestros durante ese período por hechos similares[22].

En el caso “Ottaviano”[23], también con primer voto de la Dra. Kogan, son reiteradas, sin variaciones sustanciales, las conclusiones a las que el tribunal había arribado en “Castro”. Aquí la disidencia recayó en torno a la imposición de las costas, desencuentro que se reiteró en posteriores pronunciamientos, ya que la mayoría entendió que correspondía imponerlas “por su orden” atento el cambio jurisprudencial producido sobre el particular; mientras que los jueces Pettigiani y Negri entendieron que correspondía aplicarlas a la recurrente derrotada.

En el caso “Bucca”[24] sentenciado el 3 de marzo de 2010, la SCBA casó una sentencia de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Nicolás que había confirmado la de primera instancia, rechazando la acción. Importa subrayar, tal como lo hace el Dr. Hitters en su voto, la intrascendencia de los esfuerzos de la parte actora en demostrar la responsabilidad subjetiva de la accionada, puesto que “Dicho debate queda desplazado en virtud del traslado de la carga probatoria en cabeza de la empresa, que impone el criterio sentado por el Máximo Tribunal Federal en el caso “Bianchi”; ello implica que “la accionada no puede descansar en la mera negativa de los hechos, ni en la afirmación genérica de que la contingencia en cuestión es imprevisible, sino que debe demostrar en concreto la inevitabilidad del accidente”[25].

En la causa “Rey”[26], la SCBA hizo extensiva la doctrina “Bianchi” al caso de un accidente que no fue causado por animales sueltos en la ruta, sino por la deficiente iluminación de un cruce de rutas considerado peligroso (la intersección de la ruta nacional 7 y la provincial 65 en las inmediaciones de la ciudad de Junín). En lo que nos importa señalar, fue ratificada la condena “in sólidum” de la concesionaria vial que fue responsabilizada de manera concurrente -aunque en distinta proporción-, con el conductor del camión embistente. Se dijo que la existencia de vínculos de diferente naturaleza en relación al accionante -uno contractual, el de la concesionaria; y el otro extracontractual, el del vehículo embistente- no es obstáculo para que los responsables respondan por el total del menoscabo producido, independientemente del diferente factor de atribución y sin perjuicio de las acciones de regreso que pueda intentar quien haya pagado la indemnización[27].

En “Ancich”[28], la Corte Bonaerense extiende la doctrina de la Corte Nacional esta vez al caso de un accidente provocado por el insuficiente balizamiento de un camión que había sufrido la rotura de sus ruedas traseras, quedando detenido por alrededor de cinco horas sobre la calzada. Si bien se consideró que el precepto del art. 40 LDC no era de aplicación al caso por haber entrado en vigencia con posterioridad al  hecho juzgado[29], mediante los dispositivos de los artículos 5 y 6 de esa norma, se concreta “un deber de seguridad, de origen legal e integrado a la relación de consumo, que obliga al concesionario a la adopción de medidas de prevención adecuadas a los concretos riesgos existentes en la ruta concesionada, en tanto resulten previsibles”[30].

Posteriormente en “Regis”[31] -accidente ocasionado por animales sueltos en la ruta a pocos kilómetros del acceso a la ciudad de Lobos-, el Supremo Tribunal Provincial reitera su adhesión a la doctrina “Bianchi”. Solución que mantuvo en la causa “Otero”[32] – en un supuesto fáctico similar al debatido en “Regis”- para rechazar la condena de la Provincia de Buenos Aires, que había sido responsabilizada en un 20% conjuntamente con el concesionario.

Merece prestar atención a la forma en que la Suprema Corte resuelve la causa “Rodríguez”[33], puesto que la parte actora al demandar omite encuadrar el caso como una relación de consumo, caracterización que recién es introducida ante la cámara; tribunal este que, a su vez, considera tardía la invocación de la legislación de defensa del consumidor. La mayoría de los jueces de la Suprema Corte hace lugar al recurso de inaplicabilidad de ley, por entender que existió absurdo en la apreciación de las constancias probatorias de la causa, de las que se desprendía la falta de diligencia de la concesionaria y el incumplimiento de las obligaciones estipuladas en el Pliego de la concesión[34]. Si bien no constituye un argumento sobre el que tuvo oportunidad de expedirse la mayoría del tribunal, es destacable lo señalado por el juez del último voto -Min. de Lázzari- acerca de la tardía invocación de la legislación de defensa del consumidor por el recurrente. Puntualiza de Lázzari, en opinión que consideramos sumamente valiosa, que “Precisamente, al estar imbricadas en el caso las normas de defensa del consumidor de raigambre constitucional (art. 42), objetivamente la relación existente entre la concesionaria y el usuario es de consumo. En estas condiciones, aún cuando no haya sido propuesta por las partes, su falta de aplicación, resultaría contraria al corolario de afianzar la justicia, al prescindir del texto legal que se refiere directamente al caso, con el aditamento de haber girado gran parte de la prueba sobre el cumplimiento de sus preceptos en cuyo caso no cabe alegar conculcamiento al derecho de defensa…”[35].

En la causa “Barreiro”[36] se juzga un hecho acontecido con anterioridad a la sanción de la LDC -supuesto idéntico al fallado por la Corte Nacional en “Bianchi”-, concluyéndose que, no obstante, de todos modos se presenta una relación contractual por aplicación de las normas generales del Código Civil (arts. 512, 902, 1198 y ccs.) y el artículo 33 de la Constitución Nacional, de aplicación al vínculo existente entre el concesionario y el usuario, que es distinto al que liga al Estado con el concesionario (relación de derecho público).

Al fallar el caso “Scioli”[37], la Suprema Corte a través del voto del ministro ponente, Dr. de Lázzari, sienta expresamente la regla hermenéutica “in dubio pro consumidor” -que había sido invocada de manera implícita en fallos anteriores-, haciéndose mención a la asimetría de las partes, al carácter profesional del concesionario como contraposición a la condición profana del usuario, el manejo de la información y el deber de previsión por parte del prestador. Ahora el Min. de Lázzari, seguido por la mayoría del tribunal, certeramente sentencia que “resultan de plena aplicación en la especie -dado que el usuario de una autopista pagó el peaje- los principios in dubio pro consumidor, el deber de información y la plena operatividad de las directivas dadas por el art. 42 de la Constitución nacional y de la ley 24.240.” (considerando “3.c”). Si bien la circunstancia del pago del peaje, resaltada por el juez citado nos parece intrascendente a la hora de definir la aplicación del Estatuto del Consumidor al caso, es claro que la naturaleza de la actividad de prestación del servicio de autovías concesionadas, con múltiples factores y elementos potencialmente riesgosos, debe ser juzgada teniendo a la vista aquél axioma equilibrante de las asimetrías.

A la vez resulta de suma trascendencia lo resuelto por el Superior Provincial en el caso “López, María Florencia”[38], en el que el elemento desencadenante del accidente no fueron animales que se interpusieron ante el paso de un vehículo, sino unas escaleras que obstaculizaban el tránsito. El recurso de la concesionaria condenada fue rechazado por entender el tribunal, con remisión a su doctrina sentada en “Castro”, que no demostró que había adoptado medidas concretas para remover el obstáculo aludido, o advertir su presencia a los conductores. Si bien en el caso no pudo precisarse cuánto tiempo permaneció la escalera obstaculizando el tránsito -la accionada alegó que fue un lapso breve que le impidió adoptar las medidas del caso-, efectuado el encuadre del asunto como una relación de consumo en la que emerge el deber de seguridad, “…la falta de remoción del obstáculo, o mejor, la mera circunstancia de yacer el mismo sobre la cinta asfáltica patentiza la inejecución material de ese aspecto del contenido prestacional debido, y hace correr al deudor con la carga de acreditar las eximentes de ese estado.” (del voto del Dr. Hitters). Similar parecer plasmó el Dr. de Lázzari en su voto, destacando que las obligaciones que pesan sobre la concesionaria le exigen mantener la fluidez del tránsito en todo momento, colocando la obligación de seguridad como una obligación “objetiva de resultado consistente en que el usuario debe llegar sano y salvo al final del recorrido” (considerando III).

1.4.5. La “relación de consumo” y el servicio de peaje. La doctrina sentada por la Corte Provincial, tomando la senda abierta por la Corte Suprema de la Nación, resulta de gran importancia en un campo, el de las relaciones de consumo, donde aún hoy, existen quienes resisten la aplicación de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor a actividades que, con toda claridad, quedan comprendidas por los preceptos que establecen su campo de aplicación (artículos 1, 2 y 3).

Sostenemos que el derecho del consumidor resume en sus axiomas la búsqueda del ideal de justicia aplicado al mercado y a las actividades económicas y vinculaciones jurídicas que nacen y se desarrollan en él, pero no desde una perspectiva simplemente regulatoria sino desde una concepción que propicia el equilibrio por medio de la integración de los aspectos económicos, humanos y sociales, todos ellos aprehendidos desde un particular enfoque jurídico[39]. Como antecedentes que, a nuestro entender, desembocaron luego en la ampliación del ámbito de aplicación de la LDC mediante la sanción de la ley 26.361, pusimos de relieve una serie de pronunciamientos judiciales que, encaramados sobre la generosa norma del artículo 42 de la Constitución Nacional, fueron extendiendo el horizonte de las relaciones de consumo[40].

En lo atinente al tema que comentamos aquí, accidentes causados por obstáculos al tránsito en autovías concesionadas, apuntamos como encomiables los pronunciamientos dictados por la Cámara Nacional Civil, inspirados en la progresista interpretación de la Dra. Elena Higthon de Nolasco quien sostenía, desde antes de arribar a la Corte Nacional, que “…con el dictado de la ley 24.240 de defensa de los consumidores y usuarios se concreta en nuestro sistema un nuevo criterio general de derecho, que es el principio de protección al consumidor. A ello se agrega la reforma constitucional de 1994, con la cual el principio obtiene primera jerarquía al quedar categóricamente incorporado al art. 42, Ley Suprema… El propio art. 42, CN, adopta esta expresión de relación de consumo para evitar circunscribirse a lo contractual y referirse con una visión más amplia a todas las circunstancias que rodean o se refieren o constituyen un antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios…”[41].

Tal parecer se sostuvo en doctrina autoral que, despojada de interpretaciones ortodoxas, advirtió que la noción de relación de consumo desbordaba el contenido de los vínculos consensuales, incorporaba todas aquellas situaciones que eran producto de sus prolegómenos, o de sus derivaciones, y comprendía igualmente a relaciones en las que confluían tanto el derecho público como el derecho privado[42].

Así lo entendió el legislador con el dictado de la ley 26.361 de reforma de la ley de defensa del consumidor N° 24.240. Amén de la aún hoy debatida -por “propios y extraños”- amplitud de la conceptualización legal del “consumidor” y de la “relación de consumo”, el reformulado texto de los artículo 1 y 3, no deja lugar a dudas en punto al ensanchamiento del panorama abierto por el nuevo concepto, y a la incorporación de todos aquellos vínculos al escenario ahora amplificado del derecho del consumidor[43].

Nos hemos detenido en analizar que el “vínculo jurídico” al que se refiere el art. 3 LDC puede tener causa en hechos o acontecimientos “susceptibles de producir alguna adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos u obligaciones” (art. 896, CCiv.), sean lícitos o ilícitos (cfr. art. 898, CCiv.), así como también podrá surgir de “actos voluntarios lícitos” que tengan por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o permitirá derechos (art. 944, CCiv.)[44].

Similar amplitud encontramos si nos detenemos a analizar cuáles serían los “bienes de consumo” a los que les cabe la aplicación de la LDC, en la medida que existan un proveedor y un consumidor como polos de la relación. El artículo 1 hace referencia a la adquisición o utilización de “bienes o servicios” en forma gratuita u onerosa, siempre que su destino pueda considerarse “final”[45].

Y decididamente revolucionaria ha sido la inclusión de la figura del “consumidor expuesto” en la última oración del artículo 1 de la LDC -amenazada actualmente por el Proyecto de Código Civil y Comercial Unificado que desafortunadamente contempla su eliminación^[46]-, figura que, según nuestro modesto entender, dota al sistema legal de protección de consumidores y usuarios de invalorables mecanismos de prevención y protección a gran escala[47].

La situación de “exposición” a los riesgos que implica el tránsito por una autovía de los usuarios del servicio, enfocada desde el novedoso dispositivo del artículo 1 último párrafo de la LDC, aceitará los mecanismos de reclamación de los terceros transportados -o terceros afectados, para ser más amplios aún-, puesto que la legitimación activa de tales usuarios ya no podrá ser controvertida u obstaculizada mediante planteos tales como la ausencia del comprobante del pago del peaje, la naturaleza extracontractual de su relación, la imposibilidad de la demandabilidad directa del concesionario vial por quién no se relacionó formal o directamente con él, etcétera.

Además de ello, los remedios preventivos frente a potenciales riesgos existentes en las rutas sometidas al sistema de concesión, se verán notablemente allanados puesto que, ya no sólo será la vía de la acción de amparo (en principio excepcional) habilitada por la Constitución Nacional y Provincial, el mecanismo procesal más idóneo para obtener tutelas judiciales urgentes y anticipadas, sino que a ellas también podrá arribarse mediante la acción sumarísima de consumo (art. 53 LDC), invocándose la legitimación procesal amplia y difusa que habilita la calidad de “consumidor”[48].

Así visto el vínculo de consumo, pierden toda trascendencia las anteriores discusiones que se han dado en la doctrina -civilista y administrativista- en torno a la calificación del servicio de autovías concesionadas como un servicio público o no, y en su caso, qué tipo de servicio público sería[49].

Amén de que adscribimos a la doctrina administrativista más progresista, que pregona la obsolescencia o “anacronismo” de la categoría jurídica del “servicio público”[50], de lo que no cabe duda a esta altura es que dicha actividad, no obstante la existencia de un marco legal o reglamentario específico, es objeto de regulación por el conjunto de normas que conforma el Estatuto del Consumidor.

El “contrato de peaje”, es una relación de consumo, sin más; y la aplicación del Estatuto del Consumidor, abastece la protección de los usuarios. Ello así puesto que:

1. contiene expresamente deberes de información e indemnidad a favor de los usuarios (arts. 4, 5, 6, 19, LDC);
2. recepta también la aplicación de los deberes generales o implícitos emanados de la buena fe (art. 37 LDC);
3. frente a dificultades hermenéuticas sustanciales, e incluso ante encrucijadas procesales en torno a la distribución de cargas probatorias, resultan de aplicación, respectivamente, la regla “in dubio pro consumidor” (arts. 3 y 37 LDC) y el deber de colaboración para el esclarecimiento de la cuestión que pesa sobre los proveedores (art. 53, 3er párr. LDC);
4. ante la generación de daños, establece la responsabilidad objetiva del prestador del servicio, y la solidaridad de quienes hayan participado de esa relación y puedan ser categorizados a su vez como “proveedores” (art. 40 LDC);
5. permite que la colectividad indeterminada de usuarios “expuestos” pueda reclamar judicialmente, a través de un proceso sumarísimo de consumo, la adopción de medidas concretas para evitar o corregir situaciones que amenacen la salud, seguridad e integridad del conjunto.

1.4.6. El deber de seguridad del concesionario: ¿obligación de medios o de resultado? Para no desbordar los límites de este trabajo, podemos iniciar este tópico mediante una afirmación genérica, que seguidamente intentaremos precisar. Simplificando la cuestión, podría decirse que la doctrina judicial en torno a la responsabilidad del concesionario vial antes del dictado del fallo “Bianchi” por parte de la Corte Nacional, enclavaba sus cargas prestacionales en el ámbito de las obligaciones “de medios”. Se exigía, entonces, un obrar diligente por parte del concesionario, orientado a mantener la ruta despejada y en condiciones adecuadas de trasitabilidad. Y como correlato, aquel se liberada total o parcialmente de responsabilidad en la medida que acreditara que había adoptado las medidas (o medios) necesarias para cumplir diligentemente con tales exigencias, establecidas taxativamente en la documentación contractual (pliegos y contrato de concesión).

Luego del referido pronunciamiento, y arribada a la actual conclusión de que el vínculo entre concesionario y usuarios configura una relación de consumo, nos encontramos frente a una carga obligacional para el “solvens” próxima a las obligaciones “de resultado”, la que deberá juzgarse, ante su incumplimiento, según el factor objetivo de atribución de responsabilidad.

En los fallos emitidos por la Suprema Corte Provincial reseñados arriba, vemos que, si bien con matices según la particular interpretación de cada Magistrado, todos ellos analizan o toman en cuenta la diligencia del concesionario en el cumplimiento de las obligaciones derivadas del deber de seguridad que caracteriza la actividad. Lo anterior implica sostener que, no obstante la ahora indiscutida atribución objetiva de responsabilidad que surge de la aplicación de las reglas de la ley de defensa del consumidor a este tipo de vínculo jurídico (art. 40 LDC), se echa mano para juzgar el cumplimiento del débito prestacional o el adecuado nexo causal entre el incumplimiento y el daño generado, de manera recurrente, al análisis de un elemento subjetivo que es inherente o propio de las obligaciones de medios, cual es la diligencia en el obrar del concesionario (con expresa referencia a los artículos 512 y 902 del Cód. Civil).

Este análisis zigzagueante pone a la luz la complejidad del tema. Esta particular situación quedó puesta en evidencia en la opinión de los Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dres. Zaffaroni y Lorenzetti, al pronunciar sus respectivos votos en el caso “Ferreyra”[51]. Mientras que el Ministro Zaffaroni se inclinó por sostener, sin rodeos, que la concesionaria de la ruta “asume frente al usuario una obligación de seguridad por el resultado, consistente en que aquél debe llegar sano y salvo al final del recorrido, en consonancia con el principio de la buena fe (art. 1198 Cód. Civil) y el deber de custodia que sobre aquélla recae” (considerando 23); el Ministro Lorenzetti entiende, en relación al deber de seguridad, que “no es posible afirmar la existencia de una garantía de resultado de manera que el usuario no sufra daño alguno. El régimen de causalidad vigente (arts. 901 a 906 Cód. Civil) toma en cuenta las consecuencias normales y previsibles, eximiendo al responsable de aquellas que son inevitables o no previsibles. La previsibilidad exigible variará de acuerdo a la regla del art. 902 del Código Civil de un caso a otro, lo cual vendrá justificado por las circunstancias propias de cada situación, siendo notorio que no puede ser igual el tratamiento que puede requerirse al concesionario vial de una autopista urbana, que al concesionario de una ruta interurbana, ni idéntica la del concesionario de una carretera en zona rural, que la del concesionario de una ruta en zona desértica. Como consecuencia de ello, incumbe al juez hacer las discriminaciones correspondientes para evitar fallos que resulten de formulaciones abstractas o genéricas.” (considerando 7).

El matiz argumental marcado, no menor por cierto, de los distinguidos votantes del Superior Tribunal de la Nación fue puntillosamente examinado por Pizarro, quien destaca que ambos coinciden en emplazar la cuestión dentro del terreno del Derecho del Consumidor, y colocan en cabeza del concesionario una obligación de seguridad con basamento legal, constitucional y contractual. Esta obligación -continúa diciendo Pizarro- se justifica en la apariencia desplegada frente al usuario quien, ante ello, posee legítimas expectativas de indemnidad. Sin embargo, agudamente apunta el autor citado, mientras la postura del Min. Zaffaroni implicaría hacer recaer sobre el concesionario una responsabilidad “ultra objetiva”, contrasta con ello el voto del Ministro Lorenzetti, en el que subyace la idea de una responsabilidad subjetiva, con basamento en la omisión de las diligencias que impone la naturaleza de la obligación de seguridad en función de las circunstancias de persona, tiempo y lugar, apreciadas según la regla del art. 902 C. Civ.[52].

Estas variantes, aunque no tan marcadas, también pueden advertirse, en pronunciamientos de la SCBA. Podemos señalar en ese sentido, a modo de ejemplo, el parecer reflejado en los votos de los Ministros Hitters y de Lázzari en el caso “López” al que hicimos referencia antes[53]. El primero de los jueces nombrados, ha dicho en relación al caso de la obstaculización del tránsito por una escalera, que “cualquiera que fuere el alcance que pudiera atribuírsele a la responsabilidad que genera el incumplimiento de este tipo de deberes [de seguridad en el marco de la relación de consumo], lo cierto es que la falta de remoción del obstáculo, o mejor, la mera circunstancia de yacer el mismo sobre la cinta asfáltica patentiza la inejecución material de ese aspecto del contenido prestacional debido, y hace correr al deudor con la carga de acreditar las eximentes de ese estado” (considerando IV, ap. 2). El desarrollo argumental del magistrado, en este punto, destaca la falta de acreditación por parte de la demandada del supuesto exiguo lapso de tiempo transcurrido entre la aparición del obstáculo y la producción del accidente, circunstancia que le habría impedido intervenir para removerlo; es decir, el análisis discurre acerca de la falta de acreditación de la imposibilidad de un obrar diligente.

Ahora bien, enmarcado el vínculo como una relación de consumo, creemos, que al concesionario no le bastaba con acreditar el breve lapso de tiempo entre la aparición del obstáculo y el siniestro para eximirse de responsabilidad, sino que además, por pesar sobre él una responsabilidad por factor de atribución objetivo, debía demostrar que dicho obstáculo fue introducido en la calzada por un tercero ajeno por quien no debía responder (cf. Art. 40 LDC).

Similar particularidad se aprecia en los votos de los restantes Ministros de la Corte Provincial en los fallos apuntados antes. No obstante adherir, aún con reservas de sus opiniones personales, a la doctrina sentada por la Corte Nacional en “Bianchi”, en el recorrido de sus respectivos análisis, se detienen en resaltar la falta de diligencia del concesionario aún cuando reconozcan que de la naturaleza del vínculo de consumo emerge una factor objetivo de atribución de responsabilidad.

Por otro lado, en el mismo caso “López” que tomamos de muestra, el Ministro de Lázzari suscribe la tesis “ultra objetiva”,   propiciando que la obligación de seguridad que asume el concesionario “genera una responsabilidad objetiva y de resultado” (considerando III), con expresa cita de la postura de los jueces de la Corte Nacional Dres. Maqueda y Zaffaroni[54].

Compartimos lo expresado por Picasso, quien ha analizado profundamente el tema de la categorización de las obligaciones de medios y de resultados, en el sentido que tal clasificación tiene como principal derivación práctica la de delimitar el factor de atribución aplicable en la responsabilidad por incumplimiento obligacional, siendo que la responsabilidad es subjetiva en los deberes de medios, y objetiva en los de fines[55]. Sin embargo, como venimos advirtiendo, tal aserción no se aprecia tan marcada en la doctrina judicial.

Encontramos así una especie de tertium genus de obligaciones. Esta cuestión, también apuntada por Picasso en el trabajo citado, ha sido estudiada eruditamente por el célebre Atilio Alterini quien señalara que la “realidad multifacética” a la que pretende contener la clasificación bipolar entre obligaciones de medios y de resultado, la muestra como insuficiente. Por ello -apunta Alterirni- es necesario tener en cuenta otras variantes, que sobrepasan esa “mera disyuntiva simplificadora de obligaciones de resultado y obligaciones de medios”, y que “el hermetismo asignado a la clasificación de obligaciones de resultado y obligaciones de medios se desvanece al examinar situaciones concretas del Derecho vivo”[56]. Enseña Alterini que aún cuando se establezca que determinada obligación es de resultado, ello no es suficiente para discernir el régimen que le es de aplicación. Así, existirían obligaciones de resultado “agravadas”, en las que el deudor se eximiría de responsabilidad probando la ruptura del nexo causal o causa ajena; y obligaciones de resultado “atenuadas”, en las que le alcanzaría como eximente con demostrar la diligencia propia o falta de culpa[57].

Teniendo en cuenta la amplitud e interés del tema, remitimos a la lectura de la doctrina citada, y a su vez, a las citas que aparecen en sus trabajos. Aquí debemos limitarnos a indicar que, en el particular caso bajo estudio -accidentes provocados por obstáculos en rutas concesionadas-, parecería que el “Derecho vivo”, como lo denomina Alterini, aún cuando no se encuentre en la jurisprudencia un análisis teórico de la cuestión, colocaría al deber de seguridad del concesionario bajo la órbita de las obligaciones de resultado “atenuadas”, en tanto, según la mayoría de los criterios enunciados en el discurrir de los jueces -tanto de la Corte Nacional como de la Provincial-, indicarían que el concesionario podría exonerarse de responsabilidad si acreditara haber obrado con la diligencia que es esperable de su carácter de profesional y según las circunstancias del caso (arts. 512, 902 C. Civ.).

Nosotros creemos que ante la expresa regla del artículo 40 de la LDC, norma que consagra la responsabilidad objetiva por los daños derivados de la prestación del servicio, a lo que debe sumarse la concreta tutela legal de la salud e integridad física de los consumidores (arts. 5 y 6 LDC), tutela que se apuntala desde el más alto rango normativo (art. 42 CN), en conjunción con las directivas hermenéuticas “pro consumidor” (arts. 3 y 37 LDC), el deber de seguridad en este tipo de actividades aparece como una obligación de resultado stricto sensu; frente a ella, el deudor-concesionario no podrá eximirse de responder con la simple acreditación de un obrar diligente. Sólo la demostración del acaecimiento de alguno de los supuestos contenidos en la primera de las normas aludidas: la culpa de la propia víctima, de un tercero por quien no deba responder[58], o el caso fortuito, podrán aventar la obligación de responder por los daños derivados del hecho.

2. Asociación mutual. Prestaciones de salud. Aplicación del Programa Médico Obligatorio. Aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor: causa C. 99.322, “G. , R. contra Asociación Mutual de Ayuda Recíproca (A.M.A.R.). Amparo”, 09-06-2010

 

2.1. Hechos relevantes del caso.

 

Una persona que padecía una enfermedad grave, reclama mediante una acción de amparo que la asociación mutual a la que se encontraba afiliada fuera condenada a brindarle la cobertura del 100% del tratamiento de quimioterapia y medicamentos que le habían sido indicados. El actor había rubricado un contrato en el cual expresamente las partes habían convenido que las prestaciones de la mutual se limitaban al 50% del costo de los fármacos. La entidad alegó que no era un agente del Seguro Nacional de Salud por lo que no le era de aplicación el Programa Médico Obligatorio (PMO) que recepta la cobertura del 100% reclamada por su afiliado; ello así puesto que no se había adherido a dicho régimen según lo establece el art. 16 de la ley 23.661. Sostuvo además que por su naturaleza de entidad sin fines de lucro, no le era de aplicación la ley 24.754 que obliga a “las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga” a cubrir el aludido PMO. La acción de amparo tuvo favorable acogida en primera instancia, sentencia que fue modificada por la Cámara de Apelaciones que redujo al 50% la cobertura de las drogas necesarias para el tratamiento.

 

2.2. Doctrina sentada por la SCBA.

La Suprema Corte, por unanimidad, receptó el recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto por el actor y revocó la sentencia de la Sala II de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial Mar del Plata, dejando en pié lo resuelto en primera instancia. Para así decidir, el Tribunal Provincial destacó la similitud del asunto con el que había sido resuelto por la Corte Suprema en la causa “Chamorro”[59], y entendió que era razonable y ajustado a las normas de orden público y superior jerarquía -Arts. 42 y 75 inc. 22 CN- que confluyen sobre el particular, extender a las asociaciones mutuales el régimen establecido por la ley 24.574 que obliga a las entidades prestadoras del servicio de medicina prepaga a cubrir las prestaciones mínimas del seguro nacional de salud (contenidas en el PMO).

2.3. Los argumentos del fallo.

 

Encabeza el acuerdo que aquí comentamos el voto del Ministro Negri, quien se encarga de advertir que “el comportamiento exigible a la mutual no puede ceñirse sin más a la aplicación de la norma contractual transcripta, so pena de desquiciar la ponderación de los intereses en juego y el análisis de la esencia del hecho controvertido” (considerando III, apartado “b”); ello implicaría la “afectación de un derecho de mayor relevancia: la vida y salud de la persona”, con cita de los arts. 12 inc. 1 y 36 inc. 8 de la Const. prov.; 4 y 5, Convención Americana sobre Derechos Humanos; 75 inc. 22, Const. nac.; y de los fallos de la Corte Suprema 302:1284; 310:112; 316:479; 323:3229.

Asimismo, el juez ponente trajo en apoyatura de su análisis las normas y principios protectorios de los consumidores (art. 1, 3, 19, 37, ley 24.240; art. 30 Const. Pcial.; art. 42 CN), así como el objeto solidario que inspira a las asociaciones mutuales, integradas por personas que buscan “brindarse ayuda recíproca frente a riesgos eventuales o de concurrir a su bienestar material y espiritual, mediante una contribución periódica” (art. 2 ley 20.321).

El Ministro del segundo voto, Dr. Genoud, recuerda el precedente del tribunal recaído en la causa C. 102.224 -en la que fue demandada la misma asociación mutual-, reenvío también presente en el voto del juez Dr. Hitters. En esa causa se postuló que “el comportamiento exigible a una mutual no podía ceñirse sin más a lo pactado en las cláusulas particulares (arts. 1137 y 1197, Cód. Civil), sino valorando los derechos de mayor relevancia, a saber: la vida y la salud de la persona (arts. 12 inc. 1 y 36 inc. 8, Const. prov.; 4 y 5, Convención Americana sobre Derechos Humanos; 75 incs. 22 y 23, Const. nac.)”[60]. La sentencia citada, alumbrada por el voto de la Ministro Kogan, también remite a la legislación de defensa del consumidor para sostener que el contenido del acuerdo debe ser interpretado de la manera menos gravosa para el consumidor (arts. 3, 19, 37, LDC).

Por su lado, el tercer voto a cargo del Ministro Hitters -con adhesión de los jueces que lo siguieron en el orden de votación, Dres. Pettigiani, de Lázzari y Soria- se apoya en el valioso pronunciamiento de la Corte Nacional recaído en la causa “Chamorro”. Allí se dijo que, no obstante la naturaleza de la persona jurídica demandada -asociación mutual- y su no adhesión al sistema de las leyes 23.660 y 23.661, no le resulta ajena la carga de adoptar las medidas razonables a su alcance para lograr el acceso pleno del amparista a los beneficios de la seguridad social, con el alcance integral que estatuye la normativa tutelar sobre la materia.

Merece destacarse el reenvío que hace el pronunciamiento comentado a los pactos y tratados internaciones incorporados al derecho interno con “jerarquía constitucional” por el artículo 72 inc. 22 de la Constitución Nacional. Este bloque normativo de alto rango, muchas veces es soslayado tanto por los profesionales al fundar sus demandas, como por los jueces al cimentar sus decisorios.

El voto del Ministro de Lázzari, recuerda “la jerarquía constitucional del derecho a la salud a partir de la reforma constitucional de 1994 con la incorporación de los instrumentos internacionales de derechos humanos (arts. 33, 42 y 75 inc. 22, 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; XVI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 23 incs. 3 y 4, 24, 25, 26, 27, 32, 39 de la Convención de los Derechos del Niño; 10 h., 11.1.e y f, 11.2, 12, 14.b y c, y 16 e de la Convención Internacional para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial), en el que la salud es un valor incorporado al ordenamiento jurídico” (considerando I, 3er párr.).

Hemos tenido oportunidad de resolver cuestiones, que a los efectos de este análisis pueden considerarse análogas, en la órbita administrativa y en el ámbito de la Justicia Municipal de Faltas, acudiendo al auxilio de las normas superiores que brindan tutela al derecho a la salud de los consumidores, y en general, de toda la población. En este sentido, v. gr., en el caso de una mujer embarazada que denunció ante la Oficina Municipal de Defensa del Consumidor de La Plata a la obra social a la cual estaba afiliada que le negaba la cobertura médica aduciendo un ocultamiento de su embarazo al momento de la afiliación; ante la falta de acreditación (“prima facie”) del supuesto falseamiento, fue ordenada la cobertura negada mediante el dictado de una “medida preventiva” administrativa (art. 71, ley 13.133) con fundamento en las normas constitucionales e internacionales aludidas[61].

Dijimos en aquella oportunidad que “la actividad que desarrolla la entidad denunciada se encuentra alcanzada por la Ley Nacional de Defensa del Consumidor Nº 24.240 (LDC), revistiendo sus afiliados el carácter de ‘consumidores’ involucrados en una ‘relación de consumo’, y aquella el carácter de ‘proveedor’ (cf. arts. 1, 2, 3 y ccs. LDC). Esta normativa ha sido construida sobre la base del axioma tutelar del ‘favor debilis’ (doctr. Art. 3 Ley 24.240), posee jerarquía constitucional (art. 42 de la CN; art. 38 Const. Pcia. Bs. As.), rige en todo el territorio nacional y reviste el carácter de orden público (art. 65, Ley 24.240). A su vez, en el caso se encuentra involucrado el derecho a la salud de la denunciante, que se encuentra en estado de gravidez, al que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha conceptualizado como ‘el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva que resulta garantizado por la Constitución Nacional’ (Fallos: 302:1284; 310:112; 323:1339). Ampliando, la Corte también sostuvo que ‘la vida de los individuos y su protección —en especial el derecho a la salud— constituyen un bien fundamental en sí mismo, que, a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal. El derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del art. 33 de la Ley Fundamental, es un derecho implícito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él y, a su vez, el derecho a la salud —especialmente cuando se trata de enfermedades graves— está íntimamente relacionado con el primero y con el principio de autonomía personal, toda vez que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida’”.

También destacábamos en aquella resolución administrativa -válida para reproducir las normas y doctrina judicial que confluyen sobre el particular- que “Es por ello que, ‘prima facie’, debe sostenerse que toda limitación o restricción en las prestaciones médicas destinadas a brindar cobertura a personas particularmente vulnerables —en el caso una mujer embarazada próxima a dar a luz—, debe ser analizada en consonancia con los principios e intereses superiores a los que el Estado Argentino ha conferido preponderante relevancia”[62].

Dichos valores indican que, aún cuando existan estipulaciones -legales o contractuales- que mengüen de cualquier manera el acceso a las prestaciones mínimas (PMO) para la atención de la salud de las personas, ellas deben ceder ante la mayor relevancia de las normas que alumbran el sistema desde lo más alto del ordenamiento jurídico nacional.

En el caso particular, la accionada se escudó en el convenio firmado con el afiliado que limitaba la cobertura al 50% de los medicamentes, y en la resolución 2584/2001 del Instituto Nacional de Asociativismo y Economía mutual, norma según la cual las asociaciones mutuales, por su naturaleza jurídica -asociaciones civiles de bien público que se enmarcan dentro de la órbita del derecho privado, sin fines de lucro- no están comprendidas en la ley 24.754, que exige a las Empresas de Medicina Prepaga la cobertura de las mismas prestaciones básicas obligatorias que las obras sociales. Ante ello -apunta el voto del Dr. Hitters con cita de “Chamorro”[63] (considerando II, apartado “c”)- la no adhesión de la mutual demandada al sistema del Seguro Nacional de Salud (ley 23.661) no la exime de brindar a su afiliado el alcance “pleno” e “integral” a los beneficios de la seguridad social.

 

2.4. Valoración del precedente:

 

2.4.1. Las “entidades” que prestan servicios de salud, cualquiera sea su naturaleza, se encuentran vinculadas con sus afiliados mediante una “relación de consumo”. Nos parece oportuno indicar, como regla que no admite excepciones, que todos los prestadores de servicios de salud, o sujetos que desarrollen actividades médico asistenciales, independientemente de su naturaleza y del régimen específico que les sea de aplicación, se encuentran alcanzadas por el ámbito de aplicación de la LDC, y necesariamente deben cubrir las necesidades básicas de sus afiliados o asociados (actualmente establecidas en el PMO), fundamentalmente en cuestiones en las que esa atención se torna, por las circunstancias del caso, de importancia vital en el sentido literal del término.

Es muy común observar que tanto mutuales, cooperativas, como entes estatales (autárquicos, descentralizados, etc.), frente a reclamos formulados por sus beneficiarios ante los organismos de defensa del consumidor, acuden a las audiencias de conciliación (en el mejor de los casos) interponiendo planteos de incompetencia, a través de los cuales pretenden autoexcluirse de la aplicación de la legislación de defensa del consumidor y de las cláusulas constitucionales que tutelan el derecho a la salud de consumidores y usuarios.

No nos cabe duda alguna que el ámbito de aplicación de la LDC comprende a todas esas entidades, puesto que abarca como “proveedores” a toda “persona física o jurídica de naturaleza pública o privada” (art. 2 LDC) que desarrolle alguna de las actividades comprendidas por la norma, sin excepción alguna. Por su lado, los beneficiarios de dichas actividades son “consumidores” puesto que las adquieren o utilizan de manera “onerosa” (todos aportan al sistema, ya sea directamente o mediante el respectivo descuento en sus haberes)[64] y lo hacen como “destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social” (art. 1 LDC).

Por lo demás, no cabe siquiera preguntarse a esta altura de la evolución de la temática, si las prestaciones médico-asistenciales quedan comprendidas por dicho régimen. Aquel “vínculo jurídico” entre prestador de servicios de salud y sus beneficiarios (llámense afiliados, asociados, mutualistas, o como se los denomine), constituye, de manera evidente a nuestro criterio, una “relación de consumo” (art. 3 LDC).

2.4.2. Persistencia de criterios restrictivos en la Administración Bonaerense. A guisa de ejemplo, atento la gravedad de la situación por sus implicancias en cuanto a cantidad de beneficiarios involucrados, señálese la postura sostenida por al Instituto de Obra Médico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires – IOMA, que pese a ser la entidad que tiene como finalidad realizar “en la Provincia todos los fines del Estado en materia Médico Asistencial para sus agentes en actividad o pasividad y para sectores de la actividad pública y privada que adhieran a su régimen.”, cuya actividad “se orientará en la planificación de un sistema sanitario asistencial para todo el ámbito de la Provincia, teniendo como premisa fundamental la libre elección del médico por parte de los usuarios, reafirmando el sistema de obra social abierta y arancelada.” (art. 1, ley 6982), sostiene tozudamente que la relación “IOMA-beneficiario” no es una relación de consumo y por lo tanto no se encuentra obligada por los derechos que surgen de la legislación de defensa del consumidor.

La cuestión adquiere connotaciones verdaderamente preocupantes cuando es el propio Estado el que resiste someterse a la ley. Repárese, para magnificar adecuadamente la cuestión, en que el IOMA es por lejos el mayor prestador de salud de la Provincia de Buenos Aires, y la propia Asesoría General de Gobierno Provincial avala la postura que resiste la aplicación del régimen legal -de orden público y raigambre constitucional, vale insistir en remarcarlo- de tutela de consumidores y usuarios[65]. Es esperable que estos disfuncionales criterios, a la luz de los pronunciamientos que venimos reseñando, prontamente sean dejados de lado.

2.4.3. El “compromiso social” que deben asumir los prestadores de servicios de salud. Apuntala la línea argumental que venimos trazando, otro importante precedente de la Corte Suprema Nacional que también nos sirvió de sustento en la resolución administrativa referenciada arriba, recaído en el caso “E.R.E c. Omint”. Allí, si bien la enjuiciada era una empresa de medicina prepaga y la discusión giró en torno a si era legítimo negarle la afiliación a una persona afectada por el VIH, el Tribunal (por remisión efectuada al dictamen del Procurador) destacó el “compromiso social” que, por la naturaleza de la actividad que desarrollan, asumen dichas empresas, lo que les impide (en aquel caso), desconocer los términos del contrato[66].

Agregamos nosotros, que dicho compromiso social les impide desconocer, igualmente, las garantías y derechos contemplados en normas de superior jerarquía. Y dicha regla comprende a cualquier entidad que preste servicios asistenciales de salud, independientemente de la naturaleza jurídica de su conformación -obras sociales, empresas de medicina prepaga, mutuales, entes estatales autárquicos o descentralizados, etc.-, o del régimen legal particular que les sea de aplicación el cual cede, siempre, ante leyes y garantías “superiores”.

2.4.4. El orden público involucrado en el caso. Nos parece importante el argumento traído por el recurrente ante el Superior Tribunal Provincial -reproducido en el considerando II, apartado “b” del voto aludido-, al invocar el artículo 21 del Código Civil y el contenido mínimo de prestaciones que aseguran la protección efectiva e integral de sus derechos a la salud, a la vida y a la integridad física. Subrayamos, en oportunidad anterior, que reviste particular importancia en nuestra materia el dispositivos del artículo 65 de la ley 24.240, que confiere expresamente carácter de “orden público” a la Ley de Defensa del Consumidor^[67].

La Corte Suprema, como correlato del dispositivo del artículo 21 Cód. Civ., desde antaño fijó el axioma que establece que “ninguna persona puede tener derechos irrevocables adquiridos contra una ley de orden público”^[68]; y más recientemente, que “corresponde a los poderes del Estado proveer todo lo indispensable para salvaguardar el orden público o bienestar general, lo que significa atender a la conservación del sistema político y del orden económico, sin los cuales no podría subsistir la organización jurídica sobre la cual reposan las libertades individuales”^[69].

Con lo cual, aún cuando no se haya exteriorizado de manera expresa en los votos del fallo que comentamos aquí, no debe soslayarse que el orden público del derecho del consumidor significa un bloque mínimo de protección que limita los convenios en los que se encuentren implicados derechos de consumidores y usuarios, no pudiendo válidamente, en ningún caso, pactarse en ellos condiciones contrarias a los derechos reconocidos, ni derivarse de tales convenciones efectos disfuncionales a la norma tuitiva^[70].

1. CONTRATOS DE CONSUMO

 

1. Contrato por adhesión. Contratos conexos. Interpretación. Buena fe: Causa SCBA Ac. 79.187, “Ponce, Magdalena Beatriz contra de Cano Funes S.A. Resolución contractual y daños y perjuicios”, 2-07-2003.

 

1.1. Hechos relevantes del caso.

La Sala Tercera de la Cámara Segunda de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de La Plata revocó la sentencia de primera instancia por considerar procedente la defensa de falta de legitimación pasiva articulada por la empresa “de Cano Funes S.A.”, rechazando la demanda en su contra por resolución de contrato y daños y perjuicios. Para arribar a esa conclusión, consideró que el negocio jurídico cuya resolución peticionaba la actora la vinculaba con una persona distinta (la sociedad civil “Propietarios V + E 3ero Barrio Parque Los Hornos”) que era la administradora del negocio inmobiliario objeto del contrato -construcción de un complejo de viviendas “por consorcio” en la localidad de Los Hornos-, y no con la nombrada demandada que, entendió la Alzada, sólo operaba en representación de aquella. No obstante, la Suprema Corte receptó el recurso de inaplicabilidad de ley por absurdo valorativo y en la apreciación de las pruebas, ya que se demostró, entre otras puntos, que los pagos fueron recibidos por la accionada “de Cano Funes S.A.”, que ella misma reconoció que diseñó la operatoria comercial, que era copropietaria del lote donde se construirían las viviendas, que efectuó la publicidad del emprendimiento, y que se reservó amplísimas facultades de administración, entre ellas, rescindir el contrato ante eventuales incumplimientos de los consorcistas.

 

1.2. Doctrina sentada por la SCBA[71].

La Suprema Corte de Justicia provincial le otorga importancia decisiva a las circunstancias fácticas del caso, a la disparidad negocial de las partes intervinientes en la operación inmobiliaria que motivó el pleito, y a la conexidad contractual sobre la que se estructuró. La publicidad comercial, como mecanismo de captación de potenciales clientes es un elemento determinante de la responsabilidad del demandado, promotor del negocio inmobiliario (voto del Dr. Negri). A su vez, el tribunal tuvo en cuenta que tratándose de una contratación por adhesión, cuya “nota caracterizante (es) la falta de paridad negociadora”, adquiere importancia la regla de la buena fe como un criterio rector para la celebración, interpretación y ejecución de esos negocios. Esta pauta se agudiza cuando la operatoria queda alcanzada por la ley de defensa del consumidor, que establece que en esos casos la interpretación se hará en el sentido más favorable para el consumidor (del voto del Dr. Pettigiani). En la conformación de la operación sólo hubo una apariencia de acuerdo de voluntades, ya que existió una “preponderancia avasallante” de la demandada que demostró que los contratos de locación de obra y mandato firmados por la actora lejos estaban de ser fruto del mutuo y libre consenso (del voto del Dr. Roncoroni).

1.3. Los argumentos del fallo.

El pronunciamiento que comentamos aquí, nos introduce en el interesante tema de la conexidad contractual, técnica negocial que, en muchas ocasiones, como en la que aquí generara la intervención de la SCBA, ha sido empleada para defraudar a quienes se ven involucrados en una maraña de vinculaciones que les oculta la verdadera naturaleza de la operación, a la vez que les inhibe el ejercicio de toda defensa.

La cuestión, en el caso particular, se agrava puesto que compromete derechos de trascendencia, relacionados nada menos que con la frustración del acceso a la vivienda, prometida mediante el empleo de la seducción publicitaria y la confianza generada por el supuesto prestigio de la demanda[72].

En el decurso argumental de los jueces sentenciantes, puede trazarse una divisoria, sólo al efecto de facilitar nuestra glosa, en punto al centro del  enfoque tomado en cada caso. Así, podemos advertir que todos los votantes coinciden en que las circunstancias fácticas demuestran el carácter de legitimada pasiva de la firma demandada por el actor. Pero los últimos dos votos, amén de coincidir en el análisis acerca de la realidad demostrada por las probanzas reunidas la causa, desentraña las características de la compleja operación, poniendo el acento en la ingeniería contractual desplegada por la empresa promotora y sus consecuencias.

1.3.1. La solución del caso con fundamento en el análisis de las pruebas. La unanimidad del tribunal suscribe el voto del Ministro ponente -Dr. Negri-, quien efectuó una clarísima descripción de la mecánica de la contratación (y del engaño), destacando los errores en la apreciación de la prueba en los que había incurrido la Cámara interviniente que no advirtió que, en verdad, el vínculo primigenio y principal ligaba a la actora con la firma demandada.

Desde el punto de vista del descubrimiento del entramado de la relación, el Dr. Negri parte de la base del hecho probado consistente en que el primer instrumento firmado por la actora es la “reserva” con el fin de adquirir el lote de terreno (o una cuota indivisa del mismo) donde se construiría la unidad habitacional. Este documento es rubricado por la demandada “de Cano Funes S.A.” y no por la asociación de copropietarios que se conformaría con posterioridad. A partir de allí, y del hecho acreditado de la realización de la publicidad del negocio por la demandada, comienza a resquebrajarse su pretendida ajenidad con la operación.

Los pasos a seguir, según la ingeniería contractual pergeñada por la demandada y puestos en evidencia por el Ministro aludido, serían la integración y constitución formal del consorcio de copropietarios (como una persona jurídica distinta), con el que se vincularían aquellos mediante un contrato de adhesión, cediéndole la administración del emprendimiento (con amplísimas facultades).

El Magistrado ponente, sintetiza el iter contractual de la siguiente manera: “la operatoria general se puede dividir en tres etapas: a) La captación de interesados, por medio de la publicidad e información del sistema, que “de Cano Funes S.A.” realizaba por sí. De ello no queda duda en razón que no puede actuarse por quien todavía no existe, el Consorcio [la publicidad databa de fecha anterior a la conformación del consorcio]; b) La conformación del Consorcio, que también la efectuaba esa empresa inmobiliaria, por sí, por igual fundamento que el citado en el punto anterior; c) Lo referido a la administración, y diversas tareas necesarias para lograr el objeto del Consorcio, en lo que actuaba como mandataria de éste, en virtud de lo acordado”.

Teniendo en cuenta la documentación obrante en la causa, el juez citado entiende que el supuesto carácter de mandataria que invocaba la accionada no era tal, habiendo realizado distintas intervenciones a nombre propio (v. gr., la publicidad del emprendimiento, la recepción de la reserva, la recepción de pagos posteriores, entre otras).

Para aportar el correcto sentido al entramado negocial, el voto que inicia el acuerdo acude al art. 218 inc. 3 del Cód. de Comercio, norma que fija pautas de interpretación para los contratos comerciales, y una vez establecido que el mandato invocado como justificativo de la excepción de falta de legitimación pasiva fue posterior al incumplimiento que motivó el litigio, se inclina por la subsistencia del primer recibo de seña -conformado por la demandada-. También sopesó, como uno de los hechos determinantes de la participación directa de la accionada en el negocio, su condición de copropietaria -junto con la sociedad administradora-, del lote donde se emplazaría el complejo habitacional.

 

1.3.2. El análisis del entramado contractual desde la perspectiva del consumidor. Sin perjuicio de que el Tribunal Superior formó su voluntad coincidente en torno a la postulación del Ministro Negri, como anticipamos, son muy sustanciosos los dos últimos votos de los Ministros Pettigiani y Roncoroni.

1968. Voto del Dr. Pettigiani. Comienza señalando el Ministro Pettigiani que el “marco convencional” en el que se han involucrado las partes es el conocido como de “cláusulas predispuestas” o “de adhesión”, en el cual la nota caracterizante es la falta de paridad negociadora. Por ello, reviste importancia para el Magistrado, en señalamiento que compartimos, la regla general de la buena fe incorporada al Cód. Civil en el art. 1198 reformado en el año 1968. Es así que adquiere relevancia la imagen de seriedad y solvencia pública de la firma demandada “que lleva a las personas ilusionadas en obtener una propiedad a acudir a sus oficinas a los fines de contratar con ellas la obtención de tan importante objetivo”.

Solventa aún más su interpretación al apuntar, como un dato “esencialísimo”, la complejidad de la operatoria que encontrándose alcanzada por la ley de defensa del consumidor (que había entrado en vigencia un mes antes de la rúbrica de la seña por la actora), debe interpretarse en el sentido más favorable para el consumidor” criterio que “se agudiza” -en palabras del Magistrado-, cuando se emplean contratos con cláusulas predispuestas.

En definitiva, traslada certeramente al caso, la regla expresamente fijada por el artículo 37, segunda parte, de la ley 24.240[73].

1. Voto del Dr. Roncoroni. Con la aguda y admirable prosa jurídica que siempre lo caracterizó, el Ministro Roncoroni principia su análisis advirtiendo la existencia de un entramado contractual en el que convergen los intereses individuales de los contratantes (que describe como “el sueño de la vivienda propia”), y los restantes vínculos que se “entretejen” en la operatoria mediante “vínculos de conexidad”.

Merece ser transliterado, por su justeza, el siguiente aserto: “…fácil será encontrar bajo los ropajes de los distintos contratos coligados, una compleja pero única operación (o emprendimiento) económica jurídica, a partir de la finalidad empírica, unitaria e inequívoca que mediante el juego articulado de todos ellos, persigue la sociedad demandada: un vasto emprendimiento inmobiliario constructivo de un conjunto de viviendas a afectar al sistema de propiedad horizontal y cuyo financiamiento se realiza a través del sistema de ahorro previo.”

Postula, en el lúcido recorrido argumental efectuado, que para entender el conflicto planteado, no debe olvidarse ninguno de los diferentes intereses en juego, el de cada contratante individual de obtener la vivienda propia que, en una especie de retroalimentación, a su vez, se encuentra ligado a la suerte que corra el interés supraindividual del conjunto de ahorristas: la realización del complejo habitacional propuesto por la demandada[74].

Destaca, asimismo, “el papel preponderante y avasallante que en la red contractual jugó la sociedad demandada” (receptora de las reservas; creadora del sistema, que denominó “V+E” -Vivienda más Equipamiento-; promotora del emprendimiento; propietaria de la tierra donde se construiría el complejo; administradora, constructora y ejecutora de la obra; autora de los instrumentos contractuales prerredactados; etc.), que atrapó a los consorcistas y los “ahogó” “en su capacidad para autodeterminarse contractualmente”, quienes “atrapados por una maraña de sucesivos contratos a la que los fue llevando el sueño de la vivienda propia, sólo les queda adherir ciegamente”. Y todo ello bajo una “apariencia de acuerdo de voluntades”, ya que los representantes de los consorcistas, integrantes del Consejo de Administración de la sociedad civil administradora, eran simples “hombres de paja” allegados a la firma demandada. Desde esta visión, concluye en que no cabe duda que la legitimada pasiva es la demandada “de Cano Funes S.A.”.

El razonamiento del Min. Roncoroni fue reiterado en un posterior pronunciamiento recaído en la causa “Ibarra” -contra la misma demandada y similar entuerto-, que lo tuvo como ponente, logrando en este caso la adhesión unánime del resto del tribunal[75].

 

1.4. Valoración del precedente.

1.4.1. El foco de atención en la subordinación del consumidor. La temática de los contratos por adhesión y conexos, es uno de los problemas más atrapantes para estudiar desde la perspectiva del Derecho del Consumidor. La contratación moderna trae consigo nuevos desafíos, puesto que desborda el molde de los contratos clásicos[76]; a raíz de ello, se potencian las herramientas de interpretación derivadas del principio general de la buena fe, reforzadas a partir de la aparición de las reglas específicas y equilibradoras contenidas en la legislación de defensa del consumidor.

La contratación por adhesión, mediante formularios prerredactados, o el entrelazamiento de varias operaciones con una finalidad común -redes contractuales y contratos conexos-, potencian la asimetría que se presenta como una característica propia de los vínculos en los que intervienen consumidores. Usualmente, los contratos celebrados por consumidores requieren una manifestación adhesiva de éstos para la formación del consentimiento, a la vez que, desde la perspectiva de la conexidad contractual, esta nueva generación de vínculos reduce al consumidor a una situación de extrema cautividad y endeblez técnica y jurídica[77].

1.4.2. Las herramientas equilibrantes del derecho del consumidor. a) La interpretación a favor del consumidor. Ante ese escenario, es determinante la regla hermenéutica del favor debilis expresamente receptada, para el ámbito de los contratos de consumo, en el artículo 37 segunda parte de la LDC. Esta norma calza a la perfección en escenarios como el que “atrapó” a la Sra. Ponce, ya que establece que la violación del deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración -tal lo acontecido en el caso-, o la violación del deber de información -también presente-, le dan derecho al consumidor a demandar la nulidad del contrato o de una de sus cláusulas.

La recta aplicación de esas prerrogativas, le otorgan al contratante inexperto la posibilidad de cuestionar los documentos que firmó como consecuencia de haber sido objeto de un engaño, o inducido por información inexacta, o motivado por la creencia legítima en la solvencia y seriedad del proveedor predisponente de la operación, entre muchas de las situaciones que se pueden presentar. Este cuestionamiento le permitirá incluso, instar la revisión de la figura contractual utilizada si, independientemente de su tipicidad, mediante ella se ha pretendido burlar la verdadera finalidad o características de la operación.

1.4.3. Importancia de la figura del consumidor expuesto a una red contractual. En las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil se arribó a la conclusión de que “en los supuestos de conexidad contractual, la responsabilidad puede extenderse más allá de los límites de un único contrato, otorgando al consumidor una acción directa contra el que formalmente no ha contratado con él, pero ha participado en el acuerdo conexo, a fin de reclamar la prestación debida por la responsabilidad por incumplimiento”[78].

Aun cuando dicha conclusión sea perfectamente válida como derivación de la indagación de los vasos comunicantes existentes entre los diferentes vínculos contractuales y el interés común que los amalgama, nos parece interesante efectuar una relectura de dicha deducción, poniendo énfasis en la figura del consumidor expuesto contemplada en la última parte del art. 1 de la ley 24.240 (introducida por la ley 26.361).

El consumidor involucrado en una operación compleja, conformada por diferentes vínculos y subcontrataciones, las cuales escapan a su control y, muchas veces, incluso a su conocimiento, podrá invocar su legitimación como “expuesto” ante la frustración de su interés individual proveniente del incumplimiento de un sujeto extraño, en principio, a “su” contrato pero vinculado a la red contractual. De tal forma, podrá derribar las barreras formales que surjan ante su “ajenidad” material a dichos vínculos, a los cuales, no obstante, se encuentra indisolublemente atada la satisfacción del interés que lo llevó a contratar.

Ante ello, creemos que con todo derecho podrá solicitar información precisa y detallada acerca de la solvencia de los sujetos que conforman la red contractual, precisiones acerca del avance de la obra, de los trámites necesarios para la regularización dominial, habilitaciones ante los organismos pertinentes, antecedentes y capacidad técnica de agentes subcontratados, etcétera. Y configurado el incumplimiento de la oferta o del contrato (art. 10 bis LDC), podrá traerlos a juicio a todos ellos, quienes se encuentran obligados frente a él “en bloque”, por conformar una cadena de obligados solidarios (arts. 2 y 40 LDC)[79].

 

2. Contrato por adhesión. Prórroga de competencia territorial. Invalidez: C. 91.452, «Choqui, Néstor Petronio contra Coop. Viv. Pers. Y.P.F. Gral. Mosconi. Cumplimiento de contrato», 17-09-2008

 

2.1. Hechos relevantes del caso.

 

El actor cuestiona la validez de una cláusula de prórroga de competencia inserta en un contrato por adhesión, firmado con una cooperativa para la adquisición de una vivienda. La cooperativa tenía su domicilio social en la ciudad de Buenos Aires, y una de sus sucursales en la ciudad de La Plata, lugar del domicilio real del consumidor actor y de la celebración del contrato. La excepción de incompetencia interpuesta por la demandada tuvo favorable acogida en primera y segunda instancia.

 

2.2. Doctrina sentada por la SCBA.

 

La Suprema Corte revocó la sentencia de la Sala III de la Cámara Segunda de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de La Plata, declarando la invalidez de la cláusula de prórroga de competencia territorial inserta en un contrato de consumo y por adhesión, aplicando los artículos 3 y 37 LDC plasmando la siguiente pauta hermenéutica: “Tratándose de una relación de consumo el juzgador no debe efectuar sólo una interpretación ‘posible’ de las cláusulas predispuestas, sino que por expreso mandato legal debe estar a aquélla que resulte más favorable a la parte más débil. Precisamente, en ello estriba la infracción normativa que denuncia el recurrente.” (del voto del Dr. Soria, al que adhieren en lo sustancial los Dres. Kogan, Negri y Pettigiani).

 

2.3. Los argumentos del fallo.

 

El juez del primer voto -Dr. Hitters-, se inclinó por la validez de la cláusula de prórroga de jurisdicción inserta en un contrato por adhesión, entendiendo que no existía absurdo en la apreciación del tribunal de apelación que había considerado que la escasa distancia entre el domicilio del accionante y la sede de los Tribunales cuya competencia se acordó, no tornaban abusiva dicha estipulación. Aclara el magistrado que lo resuelto por la Cámara no es descalificable porque “no avizoró la posibilidad de dos interpretaciones admisibles y optó por la más gravosa (caso en el cual se daría una infracción normativa por vulneración del criterio hermenéutico legalmente impuesto por el art. 37 de la ley 24.240  ante la duda, recurrir al criterio más favorable al consumidor), sino que directamente valoró la convención celebrada asignándole indubitadamente un sentido determinado”.

El Ministro preopinante concluye su voto expidiéndose por la inconstitucionalidad de la Resolución 53/2003 de la Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor, norma dictada con el propósito de reglamentar el art. 37 LDC, que puntualmente tacha de abusiva toda cláusula que “disponga que las acciones judiciales puedan entablarse en jurisdicción distinta del lugar del domicilio del consumidor al tiempo de la celebración del contrato…”. Advierte que la autoridad de aplicación carece de atribuciones para reglamentar dicho cuerpo normativo, potestad que es propia del Presidente de la Nación (art. 99, inc. 2 CN).

El Ministro del segundo voto -Dr. Soria- en una postura contraria a la del juez preopinante, reuniría la mayoría de la Suprema Corte. Parte de la premisa, indiscutida por las partes, de situar a la contratación dentro de los contratos por adhesión -al igual que lo había sostenido el juez Hitters-. No obstante, a diferencia de su colega preopinante, sostiene que “frente a este tipo de convenios, la interpretación de la cláusula de prórroga de competencia ha de orientarse en el sentido más favorable al consumidor, de conformidad con lo normado por los arts. 3 y 37 de la ley 24.240”; y poniendo atención a las circunstancias del caso -redacción de la cláusula, celebración del contrato en la ciudad de La Plata, donde el consumidor tenía su domicilio real y la cooperativa demandada una sucursal-, interpretó que el actor pudo no advertir que se estaba sometiendo a litigar en extraña jurisdicción.

Mientras el Ministro Hitters consideró que para configurarse el supuesto del absurdo la Cámara debía haber evaluado dos soluciones posibles y optar por la menos favorable para el consumidor; el Ministro Soria, en lo que creemos es el adecuado entendimiento del espíritu que guía a la normativa tutelar de consumidores y usuarios, aplica directamente el dispositivo del artículo 37 LDC concluyendo en la abusividad de la cláusula que lleva al consumidor a litigar a una jurisdicción extraña a la de su domicilio real, aún cuando se trate de una jurisdicción vecina.

Certeramente el Min. Soria pone en evidencia el equívoco señalado: “Tratándose de una relación de consumo el juzgador no debe efectuar sólo una interpretación ‘posible’ de las cláusulas predispuestas, sino que por expreso mandato legal debe estar a aquélla que resulte más favorable a la parte más débil. Precisamente, en ello estriba la infracción normativa que denuncia el recurrente.” Y es sobre este razonamiento que coinciden los jueces que conformaron la mayoría (Dres. Kogan, Negri y Pettigiani).

2.4. Valoración  del precedente.

 

Señalamos enfáticamente que la regla interpretativa central en materia de contratos de consumo es la que indica que “La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor.” (artículo 37, 2da parte, 1er párr. LDC). Y ello debe ocurrir “siempre”, no solamente cuando exista duda ante varias alternativas posibles; en el caso de duda, sí rige la segunda oración del primer párrafo de la segunda parte del artículo 37 que indica que “Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa.”

Resulta disfuncional propiciar que la regla del favor debilis en materia de contratos de consumo no opera por el sólo hecho de que el intérprete al analizar el contenido de la estipulación, no se represente una duda hermenéutica frente a dos o más alternativas adoptando, lisa y llanamente, una solución que, aunque razonable, deja de lado otra posible y más beneficiosa para el sujeto amparado por el Estatuto del Consumidor. Como se vio en el caso, esa diferencia de criterios lleva a soluciones diametralmente opuestas.

Obviando forzosamente el análisis de cuestiones formales o de técnica recursiva, creemos que el vicio del absurdo -que es de carácter “excepcional” según asentada doctrina de la Suprema Corte- queda de todos modos configurado aún cuando el tribunal a quo haya optado por una solución “que no se presenta ostensiblemente desatinada” (según lo sostenido por el Min. Hitters), pero que se contrapone notoriamente con el principio central sobre el cual se estructura toda la normativa de protección de usuarios y consumidores: la regla favor debilis. Una lectura distinta implicaría desentenderse de la esencia de la legislación -de orden público y jerarquía constitucional- de indiscutida aplicación al caso.

Es importante tener en cuenta que del pronunciamiento aquí comentado también se desprende la aplicación del Estatuto del Consumidor a actividades realizadas por entidades cooperativas. Lo dijimos antes en relación a las actividades que despliegan en el mercado las asociaciones mutuales, y lo reiteramos ahora, ya que es argumento recurrente de este tipo de personas jurídicas el de sostener su ajenidad a la LDC por entender que no realizan actividad “comercial” (sino de tipo solidaria o altruista), o que quienes accionan no revisten la calidad de consumidores por ser miembros de la entidad (socios), o porque se encuentran reguladas por normas sectoriales y entes de control específicos que desplazarían a la LDC y sus autoridades de aplicación, etcétera. Es indiscutible que la conceptualización del sujeto “proveedor” que trae la LDC (art. 2), incluye a personas jurídicas de cualquier tipo, públicas o privadas, siempre que realicen profesionalmente alguna actividad de las enunciadas destinada a consumidores o usuarios finales[80].

En torno a la constitucionalidad de la aludida Resolución 53/2003 y la oportunidad de su declaración sostenida por el Min. Hitters, quien se inclinó por su inconstitucionalidad, entendemos que aún así, y como también quedó demostrado en el caso, el art. 37 primera parte de la LDC es lo suficientemente amplio para declarar la abusividad de este tipo de convenciones que, sin dudas, significan una “restricción de los derechos del consumidor” (inc. b), puesto que lo alejan de la jurisdicción correspondiente a su domicilio, afectando así la “justicia contractual”^[81] o la equidad en el cotejo entre los derechos y obligaciones de ambas partes^[82].

3. Contrato de seguro. Cláusula abusiva. Culpa grave del conductor no asegurado: Causa SCBA Ac. 76.885, “Vega Pérez, Mariano F. y otra contra Coll, Rubén Gustavo y otro. Indemnización por daños y perjuicios”, 09-10-2003

3.1. Hechos relevantes del caso.

 

El caso trata de un accidente de tránsito provocado por un vehículo cuyo conductor se encontraba en estado de ebriedad. La compañía de seguros demandada opuso al progreso de la citación en garantía, excepción de falta de legitimación pasiva basada en la cláusula 20 de la póliza que contemplaba que “el asegurador queda liberado si el asegurado o el conductor, provoca, por acción u omisión el siniestro dolosamente o con culpa grave”. Los accionantes, al responder el traslado correspondiente, sostuvieron que no se verificó la “culpa grave” invocada, y plantearon la inaplicabilidad de la condición contractual citada por la aseguradora, pues a su entender resultaba contraria a las disposiciones de los arts. 114 y 158 de la ley 17.418.

 

3.2. Doctrina sentada por la SCBA.

 

La SCBA revocó la sentencia de la sala I de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mercedes, al interpretar que la cláusula limitativa  en el contrato de seguro contra la responsabilidad civil vinculada a la culpa grave del conductor, no se encuentra autorizada por la ley, contradiciendo los arts. 114 y 158 LS; dicha causal de exclusión de cobertura es de interpretación restrictiva y se encuentra vinculada a la persona del asegurado (que es distinta del conductor); su estipulación desnaturaliza las obligaciones de las partes del contrato (art. 37 inc. “a” LDC) que debe ser interpretado en favor de la parte débil de la relación (art. 37, segunda parte, LDC). De lo contrario “eximir al asegurador conforma quebrantamiento de la normativa legal y vaciamiento del derecho imperativo por mera autoridad privada. Ningún valor posee la estipulación del contrato frente a la prohibición de la ley. Refleja tan sólo la posición dominante de una de las partes en sacrificio del principio de la buena fe (art. 1198, Código Civil).”

 

3.3. Los argumentos del fallo.

 

El juez del primer voto -Dr. Negri-, se expide por el acogimiento del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por la demandada, tomadora del seguro en cuestión. Para hacerlo, centra su análisis en el equívoco en el que habría incurrido el tribunal a quo al liberar a la aseguradora basándose en la falta de acreditación de la relación de dependencia entre el conductor y la empresa codemandada titular de vehículo, relación que sí hacía exigible la cobertura. Considera que esta cuestión no fue planteada por la compañía al excepcionarse, por lo que se violentó en el decisorio recurrido el principio de congruencia (arts. 266 y 272 del C.P.C.).

El Min. Dr. de Lázzari continúa en el orden de votación, planteando como punto de partida de su análisis una diferente apreciación en relación a su colega preopinante, la que lo lleva a introducirse, con profundidad, en el análisis de la legitimidad de la cláusula sobre la que la aseguradora había obtenido resultado favorable a su excepción de falta de legitimación pasiva. Entiende que efectivamente la excepción fue receptada por la Cámara interviniente como consecuencia de haber juzgado la existencia de culpa grave del conductor del rodado, circunstancia que operó como causal de exclusión de cobertura en virtud de lo dispuesto en la clausula 20 de la póliza, y que ésa había sido puntualmente la defensa alegada por la compañía citada.

Disipado el núcleo a discernir, el Ministro del segundo voto anticipa que la validez de la referida cláusula debe ser examinada, como primera medida, cotejándola con los artículos 114 y 158 de la Ley 17.458 (LS). Observa a modo de aproximación hermenéutica al caso, que ante normas legales y convencionales que derivan en soluciones contrarias, debe seguirse un criterio jerárquico que lleva a que las normas legales imperativas desplacen a las “meramente contractuales”. Así, destaca la manda del art. 158 LS que dispone que las previsiones del art. 114, entre otras, sólo pueden ser modificadas en beneficio del asegurado[83].

Compartimos la conclusión que extrae de la cita de Barbato, quien hace notar que la culpa grave, por su naturaleza, es una causal de exclusión de cobertura “personal”, referida al asegurado titular del interés cubierto por el seguro[84]. Apuntala su razonamiento con cita de Stiglitz, quien sostiene que el art. 114 LS consagra un supuesto de “delimitación causal subjetiva del riesgo” referida sólo a la persona del asegurado, de interpretación restrictiva por referirse a los límites o extensión de la garantía del asegurador, por lo que no corresponde interpretarla extensiva o analógicamente al conductor. Tal estipulación predispuesta por el asegurador, señala Stiglitz, es materialmente ilícita y “abusiva y nula, en tanto desnaturaliza el vínculo obligacional (art. 37 inc. a, Ley de Defensa del Consumidor) al suprimir (vía predisposición) una obligación del asegurador de fuente normativa”[85].

A reglón seguido, el Min. de Lázzari, siguiendo al autor citado, hace hincapié en el axioma interpretativo pro consumidor, contenido en el art. 37 segunda parte LDC, argumentación que lo conduce a sostener que la cláusula limitativa en relación a la actuación del conductor no se encuentra autorizada por la ley, por lo que “auspiciar esa inteligencia y eximir al asegurador conforma quebrantamiento de la normativa legal y vaciamiento del derecho imperativo por mera autoridad privada. Ningún valor posee la estipulación del contrato frente a la prohibición de la ley. Refleja tan sólo la posición dominante de una de las partes en sacrificio del principio de la buena fe (art. 1198, Código Civil).”

El voto del Min. Pettigiani, sin recibir adhesiones de sus colegas, presenta un matiz interpretativo en relación a la postura del Dr. de Lázzari. Se inclina por una posición que él mismo denomina “ecléctica” y amplia en relación al concepto de “asegurado”, al que considera comprensivo del titular del interés asegurado, representado en el caso por la figura del conductor. Sin embargo entiende que la cláusula 20 en cuestión, le es oponible a cada uno de ellos individualmente por lo que la culpa grave del conductor no debe desplazarse automáticamente sobre la del asegurado tomador del seguro.

El Min. Salas adhiere al voto del juez ponente Negri, mientras que los Ministros Hitters, Roncoroni, Soria y Kogan, brindan su apoyo a la postulación del Dr. de Lázzari, conformando con éste la mayoría de decisiones.

 

3.4. Valoración del precedente.

 

Nuevamente el Superior Tribunal Provincial se inclina por la aplicación de la pauta interpretativa pro consumidor contenida en el art. 37 2da parte de la LDC. Esta vez en materia de contratos de seguros, sector tradicionalmente reticente a someterse a la legislación de defensa del consumidor así como a las potestades de sus autoridades de aplicación[86].

La complejidad del contrato de seguro contra la responsabilidad civil requiere de un fuerte protagonismo de las autoridades -en el caso la judicial, pero también y principalmente de las administrativas-, puesto que es usual la introducción de cláusulas desequilibrantes (abusivas) de la razonable paridad que debe imperar entre las cargas y prerrogativas de las partes. Esto así, no obstante el sometimiento del contenido contractual a la aprobación de la autoridad administrativa sectorial (Superintendencia de Seguros de la Nación), que históricamente ha mostrado flexibles parámetros para analizar la existencia de cláusulas inequitativas en el contenido preestablecido de los formularios contractuales sometidos a su visado.

El seguro de responsabilidad civil es un vínculo que debe “leerse” teniendo presente su finalidad primera, cual es la de preservar el patrimonio del asegurado ante eventuales acciones derivadas de hechos que lo tengan como responsable, con una directa consecuencia de pacificación social en razón de las proyecciones hacia toda la comunidad que se derivan de este mecanismo de indemnidad hacia los potenciales damnificados por los siniestros cubiertos.

Resulta un dato interesante a destacar la aplicación en el caso de la LDC sin consideración de la naturaleza de la persona contratante -en principio un sujeto comerciante-, hecho que podría haber dado lugar a algún cuestionamiento acerca de su calidad de “consumidor” ante la eventual inserción del seguro contratado en una actividad comercial o productiva (cf. Art. 1 LDC). Esto evidencia una tendencia general que se observa en la doctrina judicial, consistente en la aplicación de determinados institutos contenidos en el Estatuto del Consumidor (v. gr. el deber de información, la protección de la salud, la interpretación pro debilis, la responsabilidad objetiva) a modo de principios generales interpretativos, aún en casos en los que no se verifica, o al menos puede resultar discutible, la existencia de una relación de consumo por integrarse el bien, directa o indirectamente, a una actividad productiva o comercial.

4. Contrato de turismo. Normativa de aplicación. Daño. Falta de prueba. Culpa de la víctima: C. 98.790, «Licciardi, Francisco contra Fratelli de Brasi S.A. Daños y perjuicios», 12-08-2009.

 

4.1. Hechos relevantes del caso.

Una persona de 80 años de edad demanda a una empresa de turismo por no haber previsto un servicio de traslado adecuado a su edad entre el aeropuerto y la estación marítima de Amsterdam, circunstancia que lo obligó a hacer esfuerzos para movilizar su equipaje que le ocasionaron daños en la salud que le impidieron disfrutar plenamente del viaje contratado. También demandó los perjuicios ocasionados por la prolongada espera que debió afrontar en aquel aeropuerto para trasladarse a la ciudad de Budapest, cuando existían otros vuelos por la misma línea aérea que partían interín esperaba; la exigencia de la contratación de un seguro de salud que no era obligatorio; y la de fotos carnet para ingresar a la Federación Rusa y a la República Checa que no resultaron necesarias. Los agravios se centraron en la inaplicabilidad al caso de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, de la ley 18.829 (Reglamentación de la actividad de los Agentes de Viaje, y de la Convención Internacional de Bruselas relativa al contrato de viaje de 1970 (ley 19.918). La demanda fue rechazada por la Sala II de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro, que entendió que no existía prueba de los esfuerzos realizados y que, de haberse producido los mismos, habrían sido producto de un comportamiento de “innecesaria temeridad” del actor. En relación a la demora para tomar el vuelo a Budapest, el tribunal a quo entendió que los actores no habían impugnado en su momento los billetes donde constaban los horarios de los vuelos, y que la demandada actuó “en cumplimiento de los deberes que le son propios dentro de las circunstancias de un mercado saturado”. Acerca de los últimos dos hechos motivo de demanda, la Cámara entendió que el primero de ellos no había sido precisado, mientras que del restante no se derivaba perjuicio patrimonial mensurable.

4.2. Doctrina sentada por la SCBA.

 

La Suprema Corte rechazó el recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto por la actora, confirmando el decisorio recurrido. Sostuvo que este tipo de contratos está regulado por la “Convención Internacional de Contrato de Viajes” suscripta en Bruselas, el 23 de abril de 1970 (ratificada por nuestro país por ley 19.918 del año 1972), destacando el precepto del artículo 13.1 que establece la responsabilidad subjetiva del organizador por los perjuicios causados al viajero por el incumplimiento total o parcial de sus obligaciones, y el artículo 2.2 que indica que esa Convención se aplica sin perjuicio de legislaciones especiales que dispongan condiciones más favorables a cierta categoría de viajeros. A su vez, destacó la aplicación al caso de la ley 24.240 y que en relación a la responsabilidad por daños, su art. 40 “es más exigente [que el art. 13.1, ley 19.918] a la hora de liberar al prestador del servicio pues luego de decretar la responsabilidad solidaria de todos los prestadores del mismo, determina que sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena. Le exige a la -en este caso- agencia de turismo, la acreditación de una «causa ajena» (caso fortuito, culpa de la propia víctima o de un tercero por quien no debe responder)”. No obstante lo anterior, la Suprema Corte concluyó en la intrascendencia del agravio del actor consistente en la no aplicación al caso del principio in dubio pro consumidor puesto que para rechazar la demanda, el tribunal a quo entendió que había obrado con “innecesaria temeridad” causando su propio daño, a la vez que no había impugnado oportunamente los billetes de los vuelos.

 

4.3. Los argumentos del fallo.

La voluntad mayoritaria de la Suprema Corte es reunida en torno al voto del Ministro ponente, Dr. Genoud, quien, tal como lo había planteado el recurrente, señala que el contrato se encuentra regulado por la “Convención Internacional de Contrato de Viajes” suscripta en Bruselas el 23 de abril de 1970, ratificado por nuestro país por ley 19.918 del 31-XII-1972. Destaca que esa Convención dispone que el organizador de viajes será responsable de todo perjuicio causado al viajero en razón del incumplimiento, total o parcial, de sus obligaciones de organización tales como resultan del contrato de la presente Convención, salvo que pruebe que él ha obrado como un diligente organizador de viajes (art. 13.1); efectuando expresa remisión a lo prescripto en el art. 2.2, que marca la aplicación de la Convención sin perjuicio de las legislaciones especiales que establezcan disposiciones más favorables a cierta categoría de viajeros.

Enseguida el Ministro preopinante apunta que la doctrina proclama la aplicación a este tipo de contratos de la legislación de defensa del consumidor[87], “sin perjuicio de la legislación específica, la que debe ser interpretada en beneficio del consumidor (art. 37)”. Atinadamente advierte que el precepto del artículo 40 LDC es más exigente a la hora de liberar al prestador de servicios de viaje, quien para ello deberá acreditar que la causa del daño le ha sido ajena.

Continuando con esa línea argumental, el Min. Genoud entiende que la Cámara no violentó la obligación legal de interpretar el contrato a favor del consumidor, ya que para rechazar la demanda sostuvo que fue el propio actor el que habría causado su daño (culpa de la víctima), al afrontar esfuerzos innecesarios, y al no impugnar los billetes de los vuelos donde constaban los horarios. De lo anterior extrae que la no aplicación de la normativa reseñada (Convención de Bruselas y Ley de Defensa del Consumidor), no causa agravio alguno a los recurrentes.

Los restantes jueces votantes -Kogan, de Lázzari y Pettigiani- adhieren al parecer del Dr. Genoud.

4.4. Valoración del precedente.

 

4.4.1. La normativa que confluye sobre el contrato de viaje. Sabido es que la principal característica de este tipo de actividad consiste en la pluralidad de sujetos involucrados en el polo “proveedor” de la relación de consumo. Con ello anticipamos nuestro criterio, a esta altura prácticamente unánime en doctrina y jurisprudencia, de caracterizar a la actividad de organización y prestación de actividades turísticas, como una actividad de consumo, lógicamente alcanzada por el ámbito de aplicación del Estatuto del Consumidor (arts. 1, 2, 3, 19, 40 y ccs. LDC, y normas complementarias).

Sin desmedro de lo anterior, debemos apuntar que se trata de un escenario sobre el que confluyen diversas normas, siendo las específicas del sector, de antigua data, las que confrontan con los principios e institutos que ha consagrado la nueva normativa tutelar de consumidores y usuarios.

Bien señala Garrido Cordobera que “las Agencias de viaje, se trate de intermediarias u organizadoras, han contado desde comienzos de la década del ´70 con un ordenamiento particular compuesto por la ley 18.829 de agentes de viajes, su decreto reglamentario 2182/72 y la ley 19.918 de 1972 (Adla, XXXII-D, 5097), que receptó la Convención de Bruselas sobre Contrato de Viaje; con dichas normas quedó establecido un sistema de responsabilidad subjetiva poco protectorio de los intereses del turista, situación que varía definitivamente cuando a través de la reforma de la LDC comenzó a regir un sistema de responsabilidad objetiva, integral y solidaria de todos los proveedores que integran la cadena de comercialización”[88].

La distinguida profesora citada, alude a la reforma de la LDC introducida por la ley 24.999 que en el año 1998 reincoporó el artículo 40 -vetado al promulgarse la ley en el año 1993-, que consagra la responsabilidad solidaria y objetiva de la “cadena de comercialización”.

De modo que resulta disfuncional analizar la contratación turística y los conflictos derivados de tal actividad, sin el previo cotejo de la normativa específica del sector con estos “nuevos derechos” -que protegen a consumidores y usuarios-. Ese ejercicio previo permitirá concluir que la mayoría de los contratos preimpresos utilizados por las agencias de viajes -ya se trate de “paquetes turísticos”, o prestaciones menos complejas-, están plagados de cláusulas abusivas y de exenciones y limitaciones de la responsabilidad ante eventuales daños que dejan al “consumidor turista” prácticamente desguarnecido -al menos “formalmente desguarnecido”- ante los riesgos o avatares que se presenten durante su periplo.

Claro, tales limitaciones, en la mayoría de los casos, se encuentran avaladas, e incluso reproducen o remiten a aquellos viejos textos legales propios del sector. Normas que consagran una situación de privilegio para los sujetos que se dedican profesionalmente a la actividad turística y de organización de viajes, es decir, “proveedores turísticos” (cf. Art. 2 LDC). Sin embargo, en un rubro particularmente complejo y diversificado, resulta impensado a esta altura del avance de la protección de los derechos ciudadanos, pretender que la actividad turística permanece exenta de ajustarse a aquellas normas protectivas que aseguran a los contratantes neófitos una adecuada información, protección de su salud e integridad física, de sus intereses económicos, etcétera.

En cuanto al régimen de responsabilidad civil específicamente aplicable cuando el daño se produce en el marco de la prestación de servicios turísticos a consumidores, acertadamente se ha hecho notar que “cuando una organizadora vende su producto a través de un intermediario, en verdad está celebrando un contrato con la agencia por el cual responderá ante el turista en los términos del art. 40 de la ley de defensa del consumidor. Antes de la vigencia de esta última norma, la responsabilidad del organizador quedaba encuadrada exclusivamente en los límites de la responsabilidad subjetiva prevista por el art. 13 de la ley 19.918 que sólo procedía en tanto el organizador no hubiese demostrado la diligencia necesaria al «elegir» el efectivo prestador del servicio^[89].

La aplicación a la contratación de servicios turísticos del artículo 40 LDC es de importancia protectoria superlativa. Amén de la obvia mutación de la anterior responsabilidad subjetiva al actual régimen objetivo, la solidaridad de la cadena de prestadores resguarda al turista de la omnipresente situación de desconocimiento acerca de quiénes son los que, en la realidad, le brindarán los servicios que ha contratado (traslados, hoteles, comidas, excursiones, etcétera). Él se ha vinculado con “su agencia de viajes de confianza”, pero desconoce, y muchas veces nunca llegará a conocer, al elenco de prestadores futuros que intervendrán en distintos segmentos del viaje, y de los cuales dependerá, en definitiva, la concreción del objeto mismo de la contratación^[90].

4.4.2. Turistas y adultos mayores: subconsumidores. Respecto de la prestación de servicios turísticos, la doctrina sostiene que  el consumidor de este tipo de servicios es un “subconsumidor”, puesto que “se encuentra  en una situación de inferioridad por debajo de la media general. Ello así por diversos motivos, tales como el hecho de encontrarse lejos de su domicilio, tal vez desconocer el idioma, no contar con profesionales de su confianza, etcétera. En este sentido se ha afirmado que una persona que se desenvuelve como turista, lo hace en lugares que no son los propios de su vida cotidiana.”[91].

No cabe duda que la situación de vulnerabilidad inherente a la condición de “consumidor” se encuentra acrecentada en contrataciones en las que se presentan circunstancias que potencian los factores de subordinación del consumidor[92]. En el caso de la contratación de servicios turísticos o de viaje, se trata de operatorias complejas, diseñadas mediante la utilización de contrataciones conexas o coligadas, en las que intervienen diferentes proveedores que van mutando según sea el momento del íter contractual y el servicio que toque utilizar (traslados, alojamientos, comidas, excursiones, etc.), donde no existe un “único responsable” frente al consumidor que lo guíe o lo acompañe durante la utilización de las prestaciones convenidas, y eventualmente lo auxilie o lo asesore ante los diversos imponderables que puedan presentarse (enfermedades, accidentes, cambios de horarios, problemas climáticos, excursiones deficientes, etcétera).

A la vez, en el caso que analizamos se encuentra presente otro factor que, por sí sólo, ha sido considerado como elemento determinante de la situación de “hipervulnerabilidad” que caracteriza al “subconsumidor”, cual es el factor  edad (en el caso, el actor tenía 80 años de edad)[93]. Son “consumidores especialmente vulnerables”, como también se los ha denominado^[94].

Frente a estas situaciones, algunas legislaciones confieren protección diferenciada a grupos de consumidores particularmente vulnerables; por ejemplo, el Código de Defensa del Consumidor de Brasil, entre otras prácticas abusivas, prohíbe a los proveedores sacar provecho de la debilidad o ignorancia del consumidor, teniendo en cuenta su edad, salud, conocimiento, o condición social, para imponerle sus productos o servicios[95].

El proyecto de modificación de nuestra ley 24.240, sancionado como ley 26.361 en el año 2008, contenía una norma similar destinada a dar especial protección en el marco de las relaciones de consumo a las “personas discapacitadas, ancianos y mujeres embarazadas”[96]. Dicha previsión, inexplicablemente, fue sustituida en el texto sancionado (actual art. 8 bis LDC), por la tutela específica de los “consumidores extranjeros” quienes no podrán ser sometidos por los proveedores a “diferenciación alguna sobre precios, calidades técnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que comercialice…”.

De todos modos, a riesgo de resultar sobreabundante, destacamos que aún cuando la LDC no haga expresa referencia a este subgénero de consumidores, los principios y previsiones generales contenidos en la legislación aplicable a las relaciones de consumo (art. 8 bis LDC y 42 CN), dan sobrado resguardo normativo a las necesidades de protección incrementada para estas situaciones de hipervulnerabilidad^[97].

4.4.3. La sustancial diferencia de apreciación que implica la no aplicación al caso de la Ley de Defensa del Consumidor. La primera observación que nos merece el fallo aquí analizado, más aún teniendo en cuenta la época de su dictado (año 2009) y la doctrina sostenida con anterioridad por la Suprema Corte, es la ausencia de profundización en un análisis que, aún cuando pudo derivar en una decisión idéntica, debió dejar a salvo algunas cuestiones que nos parecen de trascendencia.

La circunstancia determinante que sostuvo la voluntad de la Suprema Corte para confirmar el rechazo de la acción fue la existencia de una situación encuadrable en la de “culpa de la víctima”. No obstante, dicho supuesto pudo tener diferente valoración si la regla hermenéutica legal de aplicación -retóricamente aludida por el Tribunal- del in dubio pro consumidor, así como la responsabilidad objetiva contemplada en el art. 40 LDC, hubiesen sido concatenados con la naturaleza de la contratación objeto del litigio y efectivamente aplicados al caso.

La Suprema Corte nos dice que la cuestión cae bajo la órbita de la LDC, pero a pesar de ello, a nuestro modo de ver, no la aplica debidamente. A tal conclusión arribamos si nos detenemos en una cuestión que nos parece de fácil elucidación: si el caso se hubiese analizado partiendo de la premisa de la existencia de una relación de consumo, cuestión sobre la que el tribunal no disiente, el sustrato probatorio, y fundamentalmente la carga de probar, debieron analizarse siguiendo los principios in dubio pro consumidor y aún llegando a aplicar la carga dinámica de la obligación de probar. Pero advertimos de los considerandos del fallo que la Suprema Corte alude dogmáticamente a la LDC y sus principios, aunque a la hora de decidir, adopta una postura que la coloca prácticamente en las antípodas, poniendo todo el peso probatorio en cabeza del consumidor, así como la carga de impugnar los horarios de los vuelos que la agencia le había vendido.

Si bien es cierto que la regla general en materia probatoria indica que es el actor quien debe demostrar los hechos idóneos que constituyen el presupuesto de la acción (doctr. art. 375 CPCCBA), creemos que tal exigencia debe amoldarse a las particulares circunstancias del caso y a la especial naturaleza de la relación (de consumo) que unió a las partes en conflicto. En el caso, no debe perderse de vista que quien demanda es una persona de 80 años de edad que se encontraba en un aeropuerto en el extranjero; y mientras que no se tienen por suficientemente probados los esfuerzos físicos que habría realizado al trasladar su equipaje y los problemas de salud que a ese hecho le adjudica, se consideró que de haber ocurrido ello, su comportamiento habría sido de una “innecesaria temeridad”. Sin conocer los detalles del caso, nos queda la duda acerca de cuál habría sido un obrar diligente de quien se ve obligado a cargar con su equipaje ante la falta de auxilio o medios a tal fin.

Por otro lado, y en relación a la espera de los vuelos, la Cámara entendió que el actor debió oponerse en el momento que tuvo los respectivos billetes en su poder, ya que en ellos constaban los horarios; pero se soslaya analizar que el actor jamás pudo saber en ese momento que existían otros vuelos disponibles hacia el mismo destino que le habrían significado una espera mucho menor. Este dato sólo lo pudo conocer, como aconteció, mientras aguardaba en el aeropuerto esperando su embarque y escuchaba por los altoparlantes o leía en las pizarras informativas las partidas de otros vuelos previos al suyo y con idéntico destino, o bien debió realizar una serie de averiguaciones previas mediante otras agencias de viajes o buscando información en internet, etc.; cargas todas estas que no son exigibles a quien es el inexperto en la relación de consumo.

No obstante lo anterior, la Suprema Corte concluye -de manera precipitada a nuestro modo de ver- en que “el a quo no violentó el principio que manda interpretar el contrato a favor del consumidor desde que para rechazar la demanda valoró que fue el propio actor quien decidió libremente afrontar esfuerzos de innecesaria temeridad dada su avanzada edad, y quien no impugnó los billetes de viaje donde constaban los horarios de los vuelos.” La recta aplicación de los principios pro consumidor contenidos en la LDC (arts, 3 y 37), exigían que, probados los extremos indispensables para el andamiento de la acción (adquisición de los billetes, desembarco en el lugar de destino, existencia y peso del equipaje, diagnóstico médico, etc.), fuera el proveedor demandado quien acredite la culpa del actor eximente de su responsabilidad o, en el peor de los casos, quien debió demostrar su obrar diligente (art. 13.1 ley 19.918).

No nos parece intrascendente la no aplicación de dichos principios, y tampoco la no aplicación en lo pertinente de la Convención de Bruselas como se lee en los considerandos del fallo. Esta última norma, aún cuando contiene una responsabilidad de tipo subjetivo que confronta con la establecida en la LDC, exige al organizador la prueba de su obrar diligente (art. 13.1), punto que no fue advertido en el caso. Pero además, insistimos, lisa y llanamente debió aplicarse el dispositivo del art. 40 LDC que, probado el acontecimiento generador de daño, coloca en cabeza del organizador la carga de demostrar la existencia de alguna de las causales eximentes de su responsabilidad presumida.

En nuestra opinión, en el fallo glosado fueron incorrectamente aplicadas las reglas hermenéuticas contempladas en normas de orden público constitucional. Ello derivó en la adjudicación de culpa en la generación de su propio daño al consumidor accionante, quien al no encontrarse en una posición de equivalencia en relación al proveedor profesional, recibe, como si fuera un “boomerang”, el rechazo de su acción como resultado de las mismas circunstancias que, por aquella situación de subordinación, no pudo acreditar plenamente aún cuando, según nuestro modo de ver, dicha carga no le era enteramente exigible.

4.4.4. La inconstitucionalidad de las normas que establecen la responsabilidad subjetiva de los prestadores de servicios turísticos. Las normas de la Convención de Bruselas (ley 19.918, arts. 13 aps. 1 y  2, 15 aps. 1 y 2, 22 aps. 1 y 2., 25, 26 y 30) y el art. 14 del decreto 2182/72 reglamentario de la Ley 18.829, limitan o excluyen la responsabilidad por los daños que causen los proveedores de servicios turísticos. Por ello, frente a una relación de consumo, resultan inconstitucionales al contradecir el régimen de responsabilidad objetiva y reparación integral consagrado por el artículo 40 de la Ley 24.240, o pretender establecer plazos de prescripción más acotados que el que surge del art. 50 LDC.

Merece igual tacha de inconstitucionalidad el artículo 2.2. de la Convención de Bruselas, puesto que al establecer que “se aplica sin perjuicio de las legislaciones especiales que establecen disposiciones más favorables a ciertas categorías de viajeros”, atenta contra la esencia misma de todo el bloque legal que protege y confiere derechos a los consumidores y usuarios (Art. 42 CN; arts. 3 y 37 segunda parte, ley 24.240).

Aquella normativa restringe de manera evidente los derechos que se encuentran consagrados en el artículo 42 de la Carta Magna, en particular los derechos “a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos” y a recibir “condiciones de trato equitativo y digno”. Como dijimos arriba, el Estatuto del Consumidor consagrado en el año 1993 por la sanción de la Ley 24.240 y fortalecido al año siguiente en la Constitución Nacional reformada en Santa Fe, es un conglomerado de normas orientadas a tutelar a quienes resultan sujetos débiles al vincularse con proveedores profesionales de bienes y servicios destinados al consumo final. Por ello, la Ley de Defensa del Consumidor y sus normas complementarias poseen un doble rango superior: son normas de raigambre constitucional y además, son de “orden público” (art. 65 Ley 24.240).

La doctrina constitucional señala que la inclusión del derecho del consumidor en la Constitución Nacional, está estrechamente vinculada con los valores democráticos de nuestra Nación y significa poner de resalto todo lo que tiene que ver con las necesidades primarias y fundamentales que el consumo de bienes y servicios debe satisfacer a favor de las personas. Es al Estado a quien le toca evitar desigualdades injustas y mantener – o recuperar – el equilibrio en las relaciones de consumidores y usuarios[98].

El sistema de responsabilidad subjetiva y tarifada instaurado por las normas regulatorias de la actividad de los proveedores de servicios turísticos (Leyes 18.829 y 19.918, Dec. Reg. 2182/72), choca de plano contra el sistema de responsabilidad civil objetivo y solidario establecido por la Ley de Defensa del Consumidor N° 24.240 y los valores jurídicos protegidos por este especial régimen tutelar.

Entonces, y en una afirmación que propiciamos extensiva a toda actividad regulada por normas específicas, encontrándonos en el marco de una contratación que reviste el carácter de “relación de consumo”, aquellas deben ceder en tanto restrinjan o disminuyan los derechos de los sujetos tutelados por el régimen de naturaleza constitucional y orden público de defensa del consumidor.

4.4.5. La abusividad de las cláusulas de uso habitual en la contratación turística. Puntualizamos la habitual práctica en este tipo de vínculos de incluir cláusulas contractuales abusivas, en virtud de las cuales los proveedores de servicios turísticos o de viaje pretenden desnaturalizar las obligaciones del contrato o limitar su responsabilidad por daños (art. 37 inc. a LDC)[99]; o que importen la renuncia o restricción de los derechos del consumidor contratante o amplíen los de la contraparte (art. 37 inc. b LDC); o que imponen la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor (art. 37 inc. c LDC).

Muchas de esas estipulaciones que los jueces deben tener “por no escritas” (cf. Art. 37 LDC), lo dijimos antes, son reproducciones de aquellos textos legales propios del sector turístico y previos al dictado de la ley de defensa del consumidor y a la  incorporación del artículo 42 a la Constitución Nacional, razón por la cual, vigente el nuevo escenario normativo de protección de consumidores y usuarios, puede sostenerse que carecen actualmente de sustento constitucional.

Mediante la Resolución 256/2000 (BO 6-07-2000), la Secretaría de Turismo de la Nación aprobó el modelo de condiciones generales de contratación de servicios turísticos, exigiendo que las mismas sean entregadas impresas a los pasajeros en el primer documento de viaje que emita la empresa (art. 2). Del modelo indicado, observamos que el punto “i) RESPONSABILIDAD”, destaca la calidad de “intermediario” del proveedor de servicios turísticos y la remisión a la Convención de Bruselas (ley 19.918) para determinar su responsabilidad; el punto “k) CLAUSULA DE ARBITRAJE” posibilita que las partes sometan sus conflictos al “Tribunal Arbitral de la Asociación Argentina de Agencias de Viajes y Turismo y/o de los Tribunales Arbitrales que funcionen en sus Regionales”; y el “l) NORMAS DE APLICACIÓN”, alude a que la contratación se regirá “exclusivamente por estas condiciones generales, por la Ley N° 18.829 y su reglamentación y por la Convención de Bruselas aprobada por la Ley Nº 19.918”.

En razón de lo ya dicho, la redonda omisión de mención alguna de la legislación de defensa del consumidor en el modelo de condiciones generales de la contratación turística aprobado por la autoridad sectorial, incluso su pretendida inaplicación ante la remisión “exclusiva” a la normativa específica del sector, en nada mengua la tutela de los consumidores turísticos. Como ocurre en otras actividades en donde existen modelos contractuales aprobados o supervisados por autoridades de aplicación específicas -v. gr. las condiciones generales del contrato de seguros por la Superintendencia de Seguros de la Nación, o los contratos de ahorro aprobados por la Inspección General de Justicia-, ello no garantiza que los mismos se ajusten al derecho vigente, ni que no contengan cláusulas abusivas o disposiciones contrarias a los derechos consagrados en normas de mayor rango o jerarquía; y obviamente, tales disposiciones normativas no limitan o impiden en modo alguno la labor de los jueces quienes, llegado el caso, deberán invalidarlas por abusivas o inconstitucionales.

Entre las estipulaciones abusivas más habituales en la documentación que integra el contrato de servicios turísticos, podemos señalar, a modo de ejemplos, las siguientes cláusulas o condiciones:

1. Las que rezan que el organizador ni ninguna de las empresas que intervienen serán o se harán responsables en manera alguna durante el viaje por cualquier retraso, pérdida, accidente, perjuicio o daño respecto de alguna persona o propiedad, motivada por cualquier causa.
2. Las “Condiciones Generales” de uso común que prevén que en caso que por razones de fuerza mayor o ajenas a su voluntad el organizador no pudiera cumplir con algunos de los servicios contratados o previstos, el pasajero tendrá derecho únicamente el reembolso del importe abonado, excluyendo cualquier indemnización.
3. Las que establecen que el organizador por su condición de intermediario entre los pasajeros y los distintos prestatarios de servicios (Cías. Aéreas, Marítimas, Terrestres, Hoteles, Mayoristas, etc.) declina toda responsabilidad por accidentes, daños, o cualquier acontecimiento que no le sea imputable directamente.
4. Las que remiten a reglamentaciones desconocidas al tiempo de la contratación, tales como aquella que indica que “cada excursión en particular, pasajes, servicios en general, etc., contiene sus propias y específicas reglamentaciones, que serán complementarias y/o concurrentes de las aquí establecidas.”
5. Las que impliquen desistimientos o renuncias genéricas.
6. Las que pretendan poner en cabeza del consumidor contratante la obligación de informarse o conocer, como por ej. la que reza: “El o los pasajeros, al abonar el importes que sea y por cualquier concepto, contrae la obligación de conocer las condiciones expuestas en esta factura y acatarlas, en un todo de acuerdo con las misma.”
7. Las que remitan a textos legales o contractuales “que se encuentran a disposición de los pasajeros.”
8. Las que limiten la responsabilidad por daños, aún cuando remitan a normas legales vigentes, como por ejemplo: “La empresa declara expresamente que actúa en carácter de intermediaria en la reserva o contratación de los distintos servicios vinculados e incluidos en el respectivo tour o reservación de servicios:… No obstante ello, la responsabilidad de la empresa, sea que intervenga como organizadora o intermediaria de viajes, será determinada conforme las disposiciones contenidas en la Convención Internacional Relativa al Contrato de Viaje aprobado por Ley 19.918”….”
9. Las que pretendan someter anticipadamente al consumidor a tribunales de arbitraje, más aún cuando se trata de tribunales corporativos; por ejemplo la que reza: “Toda cuestión que surja con motivo de la celebración…del presente contrato, podrá ser sometida por las partes a la resolución del Tribunal Arbitral de la Asociación Argentina de Agencias de Viajes y Turismo y/o de los Tribunales Arbitrales que funcionen en sus regionales. En caso de sometimiento de dicha jurisdicción, los contratantes se sujetan, y dan por aceptadas todas las condiciones establecidas por la Reglamentación del Tribunal Arbitral.”
10. Las que pretendan excluir la aplicación de normas de orden público, como la ley 24.240.

Este muestrario de estipulaciones abusivas, entre muchas otras existentes en el mercado, insertas en contratos otorgados por adhesión da muestra de la ingeniería contractual desplegada por los proveedores del sector, tendiente a sacar provecho de su posición dominante en la relación con sus clientes.  Esta técnica de comercialización, que se vale de documentación preimpresa, si bien es intrínsecamente lícita y necesaria para el desarrollo del comercio a gran escala, usualmente resulta el terreno propicio para la introducción de cláusulas contractuales abusivas. A través de ellas, el predisponente impone a su co-contratante condiciones excesivamente gravosas y producen un ilegítimo quebrantamiento del equilibrio contractual[100].

III. CRÉDITO O FINANCIACIÓN PARA EL CONSUMO.

1. Contrato bancario. Intereses y cargos abusivos. Buena fe. Orden público: Causas SCBA Ac. 93.950, “Esains, Alfredo Néstor y otra contra Banco de la Provincia de Buenos Aires. Rectificación y revisión de asientos”, 5-07-2006; y C. 101.633, “Banco de la Provincia de Buenos Aires contra Gercovich, Hugo Rubens. Incidente de revisión”, 11-02-2009

 

1.1. Hechos relevantes del caso.

 

Ambos casos tratan sobre pretendidas acreencias de una entidad bancaria pública que, valiéndose de la voluntad presunta de sus clientes, persigue el cobro de intereses y cargos que a la postre resultarían abusivos e ilegítimos. En el primero de ellos, caso “Esains”, los actores demandan la revisión y rectificación de una cuenta corriente bancaria cuyos extractos no habían impugnado oportunamente. En el otro, caso “Banco de la Provincia de Buenos Aires c. Gerscovich”, la entidad bancaria reclama la verificación de un crédito originado en el saldo de una tarjeta de crédito de la cual se habían debitado cuotas correspondientes a un crédito prendario que poseía el titular, invocándose para ello una autorización prestada de manera genérica en un contrato distinto (préstamo personal).

 

1.2. Doctrina sentada por la SCBA.

 

La Suprema Corte coloca al orden público y las buenas costumbres como límite infranqueable ante pretendidas acreencias de entidades bancarias, basadas en la voluntad presunta de consumidores de servicios bancarios. Proclama que a tales principios -receptados en el art. 21 Cód. Civ., art. 65 de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, y 57 de la ley 25.065 de Tarjetas de Crédito. LDC- “deben acomodarse las leyes y la conducta de los particulares y los jueces en su potestad jurisdiccional pueden aún de oficio, intervenir en los acuerdos privados para preservar valores irrenunciables de las partes y de la sociedad”.

Específicamente en el ámbito de las cuentas corrientes bancarias, considera de aplicación a ellas el art. 790 del C. Cóm., advirtiendo que “la presunción (de consentimiento tácito) no juega en los supuestos de abuso por parte del banco (arts. 1071 Cód. Civil;  37, ley 24.240) o en hipótesis en las que se encuentre involucrado el orden público (doct. art. 953, Cód. Civ.; art. 65, ley 24.240), ya que una manifestación tácita no puede dejar sin efecto disposiciones en las que se encuentre comprometido dicho interés superior (art. 21, Código Civil).”[101].

 

1.3. Los argumentos del fallo.

 

1.3.1. Caso “Esains”. El Ministro ponente fue el Dr. Hitters quien analizó los efectos de la conformidad tácita que el accionante había prestado a los asientos, en virtud del silencio posterior a la recepción de los resúmenes de cuenta (conf. art. 793, Código de Comercio), cuya revisión luego articuló judicialmente; así como la aplicabilidad del art. 790 del Código de Comercio -incorporado al capítulo destinado a la cuenta corriente mercantil-, en el ámbito de las cuentas corrientes bancarias. A tal fin, repasó las diferentes posturas existentes al respecto en doctrina y jurisprudencia, identificando a quiénes sostienen la inaplicabilidad del art. 790 Cód. Com. a la cuenta corriente bancaria por un lado[102], y la postura mayoritaria, que sostiene lo contrario aunque con diferentes alcances[103].

La postura a la que en definitiva adscribe el juez preopinante es la que sostuviera, adhiriendo al voto del Ministro Dr. Roncoroni, en la causa “Castagnari”[104]. Allí se resolvió que “cuando las tasas de interés aplicadas por la entidad bancaria conducen a resultados incompatibles con las exigencias de la moral y las buenas costumbres, la carencia de impugnación por parte del cuentacorrentista en los términos del art. 793 del Código de Comercio, no implica conformidad con las mismas y que la nulidad absoluta de las tasas de interés que conduce a resultados incompatibles con la moral y las buenas costumbres impide aplicar lo dispuesto en el art. 793 del Código citado, pues la nulidad no puede ser materia de renuncia anticipada, ni cabe considerarla subsanada por una suerte de consentimiento tácito del obligado”[105]. Agregándose a continuación, con cita de doctrina judicial del la Suprema Corte de Mendoza, que “La facultad de la justicia para reducir un interés que considere usurario se funda en el principio de que nada contrario al orden público y a las buenas costumbres puede tener amparo judicial. Ello así, incluso si la liquidación no fue observada, el tribunal no puede aprobarla si sus rubros no se concilian con la moral y las buenas costumbres…”[106]. Lo anterior fue sustentado por el Min. Roncoroni en el art. 21 C. Civ., puesto que al orden público y a las buenas costumbres, sostuvo, “deben acomodarse las leyes y la conducta de los particulares y los jueces en su potestad jurisdiccional pueden aún de oficio, intervenir en los acuerdos privados para preservar valores irrenunciables de las partes y de la sociedad”.

Finalmente el Min. Hitters considera de aplicación el art. 790 del C. Cóm. a la cuenta corriente bancaria, agregando que “la presunción (de consentimiento tácito) no juega en los supuestos de abuso por parte del banco (arts. 1071 Cód. Civil;  37, ley 24.240) o en hipótesis en las que se encuentre involucrado el orden público (doct. art. 953, Cód. Civ.; art. 65, ley 24.240), ya que una manifestación tácita no puede dejar sin efecto disposiciones en las que se encuentre comprometido dicho interés superior (art. 21, Código Civil).”.

Los Ministros Pettigiani, de Lázzari, Roncoroni y Kogan adhirieron al parecer del juez ponente.

1.3.2. Caso “Banco de la Provincia de Buenos Aires c. Gerscovich”. El Min. Genoud entiende que el recurso de inaplicabilidad de ley resulta fundado puesto que la cláusula que autorizaba al banco a incluir en las liquidaciones mensuales de la tarjeta del actor “todo importe correspondiente a los pagos que por cualquier concepto me obligase a efectuar con motivo del otorgamiento del préstamo que solicito”, se hallaba inserta en un préstamo personal, ajeno al préstamo prendario que originó el saldo deudor reclamado. Por ende, no existió “autorización expresa” emitida por el actor, conforme lo exige el art. 793 cuarto párrafo del Cód. Cóm., de lo cual se deriva el vicio lógico en el fallo del tribunal a quo.

Agrega el Magistrado preopinante que “el juego de las normas de la ley 25.065 [de tarjetas de crédito] y la Ley de Defensa del Consumidor exige la transparencia de las operaciones y de los títulos emitidos por las entidades financieras, caso contrario, se burlaría toda la protección legal de orden público en perjuicio de los usuarios del sistema.”

Los jueces Dres. Pettigiani, de Lázzari y Negri prestaron su adhesión al juez del primer voto.

1.4. Valoración del precedente.

Entendemos valiosa la referencia que, en ambos fallos, hace la Suprema Corte a las reglas del orden público ya que este resguardo, contenido como regla general en el art. 21 del Cód. Civ., constituye un principio esencial para la normativa tutelar de consumidores y usuarios cuyos contenidos gozan de tal estatus jurídico (art. 65 LDC)[107].

La Corte nacional ha dicho desde antaño que “ninguna persona puede tener derechos irrevocables adquiridos contra una ley de orden público”^[108]. Y, más recientemente, que “corresponde a los poderes del Estado proveer todo lo indispensable para salvaguardar el orden público o bienestar general, lo que significa atender a la conservación del sistema político y del orden económico, sin los cuales no podría subsistir la organización jurídica sobre la cual reposan las libertades individuales”^[109].

A la hora de conceptualizar al orden público en nuestra materia[110], hacemos recurrente referencia a un pronunciamiento emitido por la sala 2^a de la Cámara 1^a Civil y Comercial de Mar del Plata en los autos “Martinelli c. Banco del Buen Ayre”. Allí se dijo que “dada la naturaleza y fines tuitivos que persigue esta ley (24.240), la misma es considerada de orden público, así lo establece expresamente su art. 65. El orden público implica un conjunto de principios de orden superior, políticos, económicos, morales y algunas veces religiosos a los que se considera estrechamente ligadas la existencia y conservación de la sociedad. Limita la autonomía de la voluntad y a él deben acomodarse las leyes y la conducta de los particulares (esta Cámara, sala 2^a, causas 95.012, 100.799, entre otras). En definitiva, la citada ley, que consagra el derecho del consumidor, es por lo tanto la disciplina jurídica de la vida cotidiana del habitante de la sociedad de consumo (Baudrillard, Jean, ‘A sociedade de consumo’, trad. de Artur Morao, Lisboa, 1981, p. 27, cit. por Stiglitz, Gabriel, ‘Defensa de los consumidores de productos y servicios’, p. 87)”^[111].

Hemos sostenido que el orden público del derecho del consumidor significa un límite a los convenios en los que se encuentren implicados derechos de consumidores y usuarios, ya sea que se celebren en ámbitos privados como ante organismos judiciales o de la Administración, no pudiendo en ningún caso pactarse en ellos condiciones contrarias a los derechos reconocidos ni derivarse de tales convenciones efectos disfuncionales a la norma tuitiva^[112].

Lo anterior permite distinguir las diferentes funciones o incidencias del orden público en el ámbito del derecho del consumidor:

1. a) como orden público de protección, llevando justicia y equilibrio a los
   vínculos jurídicos de consumo con sentido protectivo de la parte menos aventajada de la relación;
2. b) como orden público de dirección (o coordinación), puesto que esa orientación protectiva o tutelar se extiende a todo el Estatuto del Consumidor, conformado por todas las normas que, por el principio aglutinante del art. 3°, integran y complementan a la ley 24.240, dando lugar a un bloque normativo regulatorio del mercado con anclaje constitucional que autoriza la intervención de los poderes del Estado de modo de resguardar el goce pacífico de los derechos del “público consumidor”, revirtiendo situaciones y conductas desequilibrantes.

En una visión más acorde a nuestra realidad económica, esta última clase de orden público se transmuta en la categoría incorporada por Alterini del orden público de coordinación, “mediante el cual el Estado cumple la función de arbitraje que es imprescindible en la economía de mercado: ha pasado de moda la función estatal de firme dirección de la economía, pero subsistiendo necesariamente su función de protección de la debilidad jurídica, la coordinación puede resultar el modo más apropiado para llevarla a cabo. El rol de coordinación, por lo tanto, se apoya sobre un piso, un mínimo inderogable que condiciona a la autonomía privada y también a la dirección económica del Estado”^[113].

2. Pagaré de consumo. Juicio ejecutivo. Competencia territorial. Domicilio real del consumidor. Aplicación Art. 36 LDC: Causa C. 109.305 «Cuevas, Eduardo Alberto contra Salcedo, Alejandro Rene. Cobro Ejecutivo», 01-09-2010.

 

2.1. Hechos relevantes del caso.

El Juzgado de Paz de Escobar se inhibió de entender en un juicio de cobro ejecutivo de un pagaré en el que figuraba como domicilio de pago esa localidad, por entender que entre las partes existía una relación de consumo resultando de aplicación el art. 36 LDC (texto según ley 26.361), norma que dispone que en los litigios generados como consecuencia de operaciones financieras y de crédito para consumo, es competente el tribunal correspondiente al domicilio real del consumidor[114]. En consecuencia, el juez previniente remitió el expediente a la Receptoría General de Expedientes de General San Martín, departamento judicial al que pertenece la localidad del domicilio real del ejecutado. El Juzgado sorteado (N° 12) rechazó su intervención y elevó la cuestión a la Suprema Corte para dirimir el conflicto de competencia.

 

2.2. Doctrina sentada por la SCBA.

La Suprema Corte convalidó la inhibitoria del juez para entender en la ejecución de un pagaré que, aplicando el artículo 36 último párrafo de la LDC, remitió las actuaciones a la jurisdicción correspondiente al domicilio real del consumidor accionado. Para hacerlo, consideró válido que el magistrado traspasara los límites del art. 542 CPCC e indagara más allá del instrumento aportado, con “criterio realista”, tomando en consideración, v. gr., la multiplicidad de juicios en trámite del ejecutante, su condición de profesional (empresa dedicada al préstamo de dinero para consumo), el (módico) monto del título, así como la calidad de personas físicas destinatarias finales del préstamo de los ejecutados. Tales circunstancias “autoriza(n) a los jueces a declarar de oficio la incompetencia territorial a partir de la constatación (mediante elementos serios y adecuadamente justificados) de la existencia de una relación de consumo a las que se refiere el art. 36 de la L.D.C.” (del voto del Dr. Hitters, al que en lo sustancial adhirieron los Mins. Soria, Pettigiani, y de Lázzari).

Tal temperamento fue aplicado en pos de evitar el “fraude a la ley” y el “abuso del derecho”, y “aún cuando el pagaré haya sido otorgado con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 26.361 (que modificó, entre otros, el art. 36 LDC), atento su carácter de orden público, corresponde su inmediata aplicación.” (del voto del Dr. Pettigiani). En el caso concreto, la sentencia recayó en relación a un documento que había circulado, ya que quien inició la ejecución no fue la empresa dedicada a operaciones financieras para consumo, sino un cesionario de ella.

2.3. Los argumentos del fallo.

 

La resolución del Superior Tribunal Provincial es encabezada por el voto del Min. Dr. Hitters, quien comienza advirtiendo que la cuestión no posee una regulación concreta en el acápite de la ley de defensa del consumidor destinado a dar protección al consumidor financiero. En una interpretación literal, sostiene, ello indicaría que la disposición que fija como competencia territorial en este tipo de litigios la del domicilio real del consumidor, sólo sería de aplicación cuando se trate de acciones promovidas como consecuencia de convenciones en las que sea posible examinar la causa de la obligación, única forma de indagar en la naturaleza de la relación (de consumo o no) que vincula a las partes. Siguiendo esa línea, quedarían fuera del dispositivo del art. 36 LDC los juicios basados en títulos abstractos, en los que no es posible efectuar indagaciones ajenas a las formalidades externas del documento.

No obstante lo anterior, el Juez ponente propicia la aplicación de un criterio hermenéutico “que proteja del modo más eficiente posible la finalidad tuitiva de grupos tradicionalmente postergados y particularmente vulnerables”[115], entre los que ubica a los usuarios y consumidores[116]; destacando -en palabras del juez de la Corte Nacional Dr. Zaffaroni- el carácter  de “purificador legal”[117] que guía a la ley 24.240 de defensa del consumidor que integra sus normas con el resto del ordenamiento jurídico (conforme expresamente establece su art. 3). De ello extrae que “debe intentarse una congruencia entre el sistema de protección establecido en la ley de defensa del consumidor y las disposiciones adjetivas que impiden en el ámbito de los procesos de ejecución la discusión de aspectos causales de la obligación.”

Parado sobre tales bases hermenéuticas, el Dr. Hitters entendió que el juez de origen exteriorizó “razones justificadas” para traspasar los límites del análisis formal del documento ejecutado (art. 542, CPCC), al advertir, “con un criterio realista”, que el ejecutante era cesionario de una empresa que tenía multiplicidad de procesos de idéntico tenor y que se dedicaba profesionalmente al otorgamiento de préstamos de dinero para consumo, mientras que los demandados en esos juicios eran personas físicas destinarias finales de tales créditos[118].

Los Ministros Dres. Soria y de Lázzari adhirieron a la tesis del juez del primer voto.

Igual adhesión manifestó el Min. Pettigiani, aunque agregó argumentos que por su valor merecen apuntarse. Así, en relación a la vigencia temporal del artículo 36 LDC, entendió que pese a que el documento ejecutado databa de fecha anterior a la entrada en vigencia del nuevo texto del precepto aludido, reformado por ley 26.361 (B.O. 7-9-2008), el inicio de la ejecución fue posterior, resultándole de inmediata aplicación al caso atento el carácter de orden público de la norma. Igualmente el magistrado citado puso atención en la evitación del fraude a la ley y el abuso del derecho, ya que la utilización de documentos abstractos pero causados por una operación financiera para consumo o de crédito para consumo, podría configurar “un verdadero escamoteo de la aspiración de justicia que debe rezumar toda actuación procesal, y, en sentido lato, todo el ordenamiento formal y fondal”^[119]. Concluye sosteniendo que así como el limitado ámbito de conocimiento del juicio ejecutivo no puede impedir que el juez declare en forma liminar y oficiosa la inexistencia manifiesta de la deuda[120], también lo puede hacer ante la “la manifiesta incompetencia territorial en fraude a la ley civil de orden público”.

 

2.4. Valoración del precedente.

La cuestión que nos ocupa aquí reviste gran trascendencia por tratarse de una práctica comercial habitualmente empleada a gran escala por proveedores de bienes y servicios de consumo, quienes instrumentan o “garantizan” operaciones financieras o de venta a crédito, mediante el empleo de títulos cambiarios abstractos en los cuales se inserta como domicilio de pago uno distinto (usualmente el de la sede central del proveedor) al del domicilio real del consumidor. Ello les permitirá, ante la mora del consumidor, iniciar las ejecuciones en una jurisdicción distinta a la del lugar de residencia de aquel, con la consiguiente restricción u obstaculización de su derecho al acceso a la justicia de expreso resguardo constitucional (cf. Art. 15 Const. Pcia. Bs. As.).

La referida práctica abusiva recibió expresa prohibición legal en el año 2008 con la sanción de la ley 26.361 que reformuló el artículo 36 de la ley de defensa del consumidor incorporando, en su último párrafo, la sanción de nulidad de “cualquier pacto” que fije la competencia de un tribunal distinto al del domicilio real del consumidor para entender en litigios relativos a operaciones financieras para consumo y de crédito para el consumo.

No obstante, el cercenamiento del acceso a la justicia de los consumidores mediante este tipo de cláusulas, ha venido siendo motivo de análisis y cuestionamiento desde larga data. Antes de la nueva redacción del artículo 36 LDC, la única norma que habilitaba su cuestionamiento era la del artículo 37 que considera como abusivas, y por ende “por no convenidas”, en forma genérica, “las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte” (inc. “b”).

El artículo 37 de la LDC fue “reglamentado” por la Resolución 53/2003 de la entonces Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor[121], mediante la cual se estableció un catálogo de cláusulas prohibidas, de carácter enunciativo, que figuran listadas en el anexo de la norma indicada. Este catálogo es de aplicación a todo tipo de contrato de consumo, cualquiera sea la forma de su instrumentación (cf. Art. 1, Res. 53/2003). Entre las cláusulas censuradas en el anexo de la norma, se incluyeron en su inciso “e” las que “impongan al consumidor cualquier limitación en el ejercicio de acciones judiciales u otros recursos, o de cualquier manera condicionen el ejercicio de sus derechos, especialmente cuando: I. Se disponga que las acciones judiciales puedan entablarse en jurisdicción distinta del lugar del domicilio del consumidor al tiempo de la celebración del contrato, excepto cuando se disponga que la acción se entable en el lugar del domicilio real del consumidor al tiempo en que aquélla se inicie.”

A pesar de ello, aquella resolución mereció reparos constitucionales, tanto por parte de la doctrina autoral como judicial[122]. Evitando profundizar en este punto que nos desviaría del objetivo trazado al inicio de este trabajo, propiciamos que, tal lo sostuvimos más arriba, aún ante la eventual declaración de inconstitucionalidad de la norma infralegal apuntada, toda cláusula inserta en cualquier contrato de consumo que obligue al consumidor a litigar en una jurisdicción extraña a la correspondiente a su domicilio real, debería tenerse por no convenida puesto que el orden público del derecho del consumidor exige que, aún en cuestiones estrictamente patrimoniales, así sea declarada por los jueces por contradecir el inciso “b” del artículo 37 de la ley de defensa del consumidor al que arriba nos referimos[123].

Retomando el análisis del caso aquí comentado debe destacarse que esta corriente interpretativa, según se ha hecho notar, fue iniciada en el año 2008 en el interior de la Provincia de Buenos Aires por el Juzgado Civil y Comercial N° 2 de la ciudad de Azul, a cargo del Dr. Rodrigo Bionda[124]. Desde entonces, diferentes magistrados de distintos fueros comenzaron a indagar en la naturaleza de la relación instrumentada mediante pagarés, a los efectos de evitar el fraude al artículo 36 de la ley de defensa del consumidor[125].

En el ámbito de la justicia nacional, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en acuerdo plenario autoconvocado^[126], dejó atrás pronunciamientos encontrados en torno a la temática^[127] y siguió similar criterio al establecido por la Suprema Corte Provincial, fijando como doctrina del tribunal la siguiente: “En las ejecuciones de títulos cambiarios dirigidas contra deudores residentes fuera de la jurisdicción del tribunal: 1. Cabe inferir de la sola calidad de las partes que subyace una relación de consumo en los términos previstos en la ley N° 24.240 de Defensa del Consumidor, prescindiendo de la naturaleza cambiaria del título en ejecución. 2. Corresponde declarar de oficio la incompetencia territorial del tribunal con fundamento en lo dispuesto en el art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor”.

No obstante, debemos dar cuenta de un fallo de la Corte Nacional contrario a los criterios reseñados y que fuera dictado pocos días antes de que la Corte Provincial sentenciara el caso “Cuevas”. Se trata de la sentencia recaída en fecha 24-8-2010 en los autos “Compañía Financiera Argentina S.A. c. Toledo, Cristian Alberto”[128]. Allí la CSJN, sin entrar en el análisis de la aplicación al caso del ya vigente nuevo artículo 36 LDC, razón por la cual el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N° 10 se había declarado incompetente -con los votos de los jueces Petracchi, Zaffaroni, Argibay, y Maqueda-, adhirió sin ampliar fundamentos al dictamen de la Procuradora Fiscal en el sentido de que la facultad de declaración oficiosa de incompetencia por razón del territorio decidida por el juez nacional, está restringida en forma expresa por lo establecido en el artículo 4°, tercer párrafo del CPCCN cuando se trate de asuntos exclusivamente patrimoniales, pues ella puede ser prorrogada por las partes (conf. artículo 1°, 2do párr. CPCCN)[129].

Sin menospreciar la obvia trascendencia del fallo del Cimero Tribunal, a la luz de la relevancia y solidez de los pronunciamientos reseñados que van en dirección contraria, de llegar una cuestión similar nuevamente a la instancia más alta de la judicatura nacional, nos animamos a pronosticar un cambio de orientación en este punto. Confiamos en que, como viene ocurriendo en tantos otros temas, el orden público y la raíz constitucional del derecho del consumidor, también será de recibo en relación a esta práctica comercial que somete a diferentes pesares a los consumidores de operaciones de crédito y financieras para consumo.

Por otro lado, la Sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en autos “Banco Comafi S.A. c/ Ruiz David s/ secuestro prendario”, se expidió por la aplicación de la doctrina derivada del plenario autoconvocado del tribunal en relación al pagaré, pero ahora con motivo de una ejecución prendaria, concluyendo de manera categórica que “La ley de Defensa del Consumidor – sin admitir prueba en contra y bajo pena de nulidad – presupone que la prórroga territorial obstruye y/o perjudica la defensa del consumidor. Frente a lo prístino del texto legal, los tribunales no pueden desantender tal mandato legal, ni realizar interpretaciones que lo priven de contenido.”[130].

El destacado profesor Federico Álvarez Larrondo, referencia obligada en esta temática atento la profundidad con la que se ha abocado a su estudio, en un más que sugerente título de uno de sus artículos (en coautoría con Gonzalo M. Rodríguez), pronostica que ha llegado la hora de la “extremaunción” del pagaré de consumo[131]. Y no podemos más que suscribir los lineamientos e ideas que guían la magnífica ponencia que citamos, particularmente en tanto avizora que la problemática excede la discusión -ahora superada- en torno al desplazamiento de la competencia territorial en fraude a la ley y en perjuicio del consumidor; la cuestión trae a la palestra el cuestionamiento de la legitimidad misma del empleo de esta herramienta cambiaria, cuando es utilizada como modo de instrumentación de operaciones de crédito para consumo.

Como sagazmente apunta el autor citado, enalteciendo un precedente jurisprudencial del departamento judicial de su Mar del Plata natal[132], el artículo 36 LDC -norma a la que destaca como herramienta contra el sobreendeudamiento-, directamente convierte al pagaré en un instrumento inhábil para formalizar o garantizar operaciones de crédito o financiación para consumo, ello así en tanto la operación subyacente (relación de consumo) requiere, bajo penal de nulidad, el respeto de los requisitos puntualizados en el artículo referido.

Siguiendo tal línea de análisis es sensato sostener que los recaudos exigidos por el art. 36 LDC (norma de orden público) -descripción del bien o servicio objeto de la operación; importe a desembolsar inicialmente y monto financiado; tasa de interés anual efectiva; total de intereses o costo financiero; sistema de amortización de capital; cantidad, periodicidad y monto de los pagos a realizar; gastos, seguros-, tendientes a asegurar el efectivo conocimiento del consumidor de las condiciones en las que se endeudará, son imposibles de ser incorporados en un pagaré, y de ser incorporados, el documento dejaría de ser un pagaré por no respetar su propia esencia y contenido (cf. arts. 1, 2, y ss. decreto-ley 5965/63).

La Cámara de Mar del Plata en el caso “BBVA Banco Francés SA c. Nicoletto”, sin dejar lugar a dudas, sostuvo que “Aunque el pagaré cumpla los requisitos que establece el decreto ley 5965/63, y la ley procesal lo haya incluido expresamente entre el elenco de los títulos ejecutivos (art. 521 inc. 5 del CPC), entiendo que no es posible utilizarlo para promover una ejecución si el contrato que le sirvió de causa requiere de ciertos requisitos que no aparecen cumplidos en el texto del título cambiario.” (del voto de la Dra. Zampini, integrante de la mayoría)[133].

También nos parece digno de destaque lo señalado por el tribunal marplatense en relación a que, aún en el caso de no haberse presentado el consumidor ejecutado en el juicio, o cuando lo haya hecho pero sin invocar en su defensa el art. 36 LDC, el carácter de orden público de la ley de defensa del consumidor exige que los jueces la apliquen de oficio. Dice el fallo: “Las leyes de orden público son irrenunciables y deben ser aplicadas de oficio por el Juez, es decir, sin necesidad de petición de parte. Lo digo pues al no haberse presentado el demandado en la causa a ejercer su derecho de defensa la aplicación oficiosa de la Ley de Defensa del Consumidor no resulta ser una alternativa para el magistrado sino un deber.”[134].

De tal forma, la cuestión que originariamente llevó a los jueces a expedirse por la ilegitimidad de la solapada prórroga de jurisdicción territorial en perjuicio de consumidores mediante el otorgamiento de pagarés, en un análisis que profundiza el rol activo que es dable esperar de los magistrados en esta temática, permite avizorar la pronta desaparición de esta perniciosa práctica comercial que resulta esquiva al art. 36 LDC. Criterio este que, por iguales razones de orden normativo superior, entendemos debe hacerse extensivo a cualquiera tipo de litigio originado en operaciones de crédito o financiación para consumo, con más razón en aquellos procesos en los que resulta indiscutible la posibilidad de la indagación causal.

1. SERVICIOS PÚBLICOS.

1. Servicio impago. Corte antifuncional del suministro sobre otro medidor sin deuda. Interpretación a favor del usuario: Ac. 73.545, “Ortega, Oscar Alberto contra E.D.E.N. S.A. Acción de amparo”, 16-02-2000.

1.1. Hechos relevantes del caso.

El actor explotaba la cantina del Club Regatas de San Nicolás y al cesar dicha explotación omite dar la baja del servicio de energía eléctrica del cual resultaba titular, generándose una deuda. En razón de ello, la empresa prestataria, basándose en el principio de “unidad de contratación” y como una forma de presionar para obtener el pago, procede a cortar el suministro en el domicilio particular del usuario deudor, quien inicia una acción de amparo con resultado favorable en primera y segunda instancia.

1.2. Doctrina sentada por la SCBA.

 

La “visión integradora” y la regla hermenéutica del artículo 3 in fine de la LDC, hacen que “una empresa que tiene el monopolio de un servicio público no puede proceder a cortar el suministro de electricidad, de vital importancia para el desarrollo de la actividad del usuario, cuando éste tiene al día el pago del medidor correspondiente ya que ello conforma una medida antifuncional, irracional y excesiva, existiendo otras vías para cobrar su acreencia”.

1.3. Los argumentos del fallo.

 

El juez ponente, Min. Pisano, sostuvo que aún cuando la ley de defensa del consumidor fue traída extemporáneamente al pleito por la accionada en su defensa, el principio integrador y la regla hermenéutica “in dubio pro consumidor” contenidos en el art. 3 de dicho ordenamiento vedaban la conducta resistida por el usuario accionante. La empresa prestataria pretendió escudarse en el último párrafo del art. 25 vigente en ese momento, que establecía la aplicación supletoria de la LDC a aquellos servicios públicos domiciliarios que tuvieran legislación y entes de control específicos, siendo que las normas específicas, en el caso y en la inteligencia de la accionada, autorizaban la interrupción cuestionada.

El juez preopinante -al que prestaron su adhesión los Mins. Hitters, Laborde, de Lázzari y Pettigiani-, señaló que el fallo atacado que había hecho lugar a la acción de amparo contra el acto del proveedor del servicio, protegía la “libertad de trabajo y el derecho del consumidor”, y que “una empresa que tiene el monopolio de un servicio público no puede proceder a cortar el suministro de electricidad, de vital importancia para el desarrollo de la actividad del usuario, cuando éste tiene al día el pago del medidor correspondiente ya que ello conforma una medida antifuncional, irracional y excesiva, existiendo otras vías para cobrar su acreencia”.

 

1.4. Valoración del precedente.

La LDC destina su capítulo VI a los “Usuarios de Servicios Públicos Domiciliarios” (arts. 25 a 31), regulando algunos aspectos de esa especie de relación de consumo. Del epígrafe mismo surge la delimitación del ámbito de incidencia de ese conjunto de disposiciones, quedando abarcados los servicios que son suministrados en el domicilio particular del usuario: agua potable y desagües cloacales, energía eléctrica, telefonía básica, y gas por red. Si bien existen otros servicios que igualmente son prestados en el domicilio del usuario, tales como internet (muchas veces a través de la línea de telefonía básica), o televisión por cable, ellos no son formalmente “servicios públicos”, de modo que, en principio, no quedarían comprendidos por este capítulo.

Por su lado, el artículo 42 de la Constitución Nacional, además de la enunciación general de los derechos que poseen consumidores y usuarios en la relación de consumo (en su primer párrafo), en materia de servicios públicos coloca en cabeza de las autoridades la obligación de proveer a su calidad y eficiencia, y de controlar los monopolios naturales y legales que son una de las notas distintiva de su forma de prestación. También la Carta Magna establece que los servicios públicos de jurisdicción nacional, deben prever “la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.”

A pesar de ello, y como consecuencia del proceso de desestatización iniciado a partir del año 1990 por el gobierno neoliberal de ese momento, la mayoría de los marcos regulatorios de los distintos servicios cuya gestión y explotación fue concesionada a particulares, restringió, no se adecuó, o directamente contradijo, los por entonces prácticamente desconocidos derechos de los consumidores y usuarios.

Las actividades más importantes fueron concedidas bajo un régimen jurídico de monopolio, instituyéndose para el control de los objetivos de las privatizaciones, así como para garantizar los derechos de los usuarios, un sistema de entes reguladores o de control tomado del derecho estadounidense[135]. Dicha característica, la prestación monopólica o en competencia imperfecta, al decir de Gordillo, es la que justifica la especial regulación del servicio por parte del Estado; ello más allá de las particularidades (e irregularidades) que caracterizó la instauración de dicho régimen en nuestro país, y las discusiones doctrinarias en torno a la conveniencia o no de su denominación como “servicio público”[136].

Lo cierto es que de la conjunción de la ley de defensa del consumidor y la Constitución Nacional, amén de las disposiciones específicas contenidas en los respectivos marcos regulatorios, se puede extraer un importante catálogo de derechos y garantías, de orden público y superior rango normativo, vale subrayarlo una vez más, que asisten a los usuarios en su relación con los prestadores del servicio.

Los contemplados en la ley 24.240, pueden enunciarse del siguiente modo:

– predominio de la norma más beneficiosa para el usuario (art. 3 LDC);

– derecho a obtener información cierta, clara, detallada y gratuita (art. 4 LDC)

–  derecho al suministro en condiciones adecuadas de seguridad, obteniendo información escrita y asesoramiento para su correcto uso, instalación y mantenimiento (arts. 5, 6 y 28 LDC)

– derecho a exigir el cumplimiento de las condiciones, modalidades y demás circunstancias, según las cuales fueron ofrecidos, publicitados o convenidos (art. 19 LDC)

– derecho a obtener constancia escrita de las condiciones de prestación y derechos y obligaciones de las partes (art. 25 LDC)

– derecho a presentar reclamos administrativos tanto ante los entes de control, como ante la autoridad de aplicación de la LDC (art. 25 LDC)

– derecho a la reciprocidad de trato en cuanto a los reintegros o devoluciones (art. 26 LDC)

– derecho a que sus reclamos sean registrados y a recibir atención personalizada (art. 27 LDC)

– derecho al control individual de los consumos y al buen funcionamiento de los instrumentos de medición (art. 29 LDC)

– presunción de responsabilidad de la prestataria ante cortes en el suministro del servicio (art. 30 LDC)

– adecuada instrumentación, información, y facturación de los consumos (arts. 30 bis y 31 LDC)

Ahora bien, tal lo señalado arriba, ocurrió que los marcos regulatorios específicos en muchos casos se apartaron de las normas protectorias de los usuarios del servicio y contemplaron ciertas prerrogativas en favor de las empresas prestadoras -fenómeno muy notorio en aquellas conformadas de manera “mixta” con participación estatal o gremial-, que abiertamente consagraban menoscabos a aquellos derechos o situaciones de ilegítimos privilegios.

En efecto, en el caso concreto, EDEN S.A. se escudó en el Decreto 1208/97,  reglamentario de la ley 11769 de Energía Eléctrica y Actividades de Generación de la Provincia de Buenos Aires (posteriormente derogado por Dec. 2479/04)[137], que habilitaba la “unidad de facturación” o de contratación, cuando un usuario era titular de más de un punto de suministro[138]. Asimismo interpretó que las normas de la ley 24.240 de defensa del consumidor debían ceder (atento el carácter supletorio por entonces establecido en su art. 25) ante el marco regulatorio específico del servicio y los principios generales del Código Civil.

Es interesante destacar el sesgo opresor que se advierte en los agravios del proveedor involucrado en el caso, quien se esmera en convencer al tribunal de que la relación encuentra su cauce en el derecho privado común, para así pretender validar su obrar en la excepción de incumplimiento (art. 1201 C. Civ.). Por el contrario, la interpretación que debe prevalecer en estos caso, es la que enseña la célebre profesora platense Inés D´Argenio, quien destaca que las situaciones de subordinación estructural que aquejan tanto a consumidores como a usuarios en sus diferentes vínculos con los proveedores, son caracterizadas por su calidad de “ajenas al ámbito de la autonomía de la voluntad propia del derecho común”; y que el origen de la noción de servicio público es, justamente, el de “la protección jurídica del más débil y, sobre tal base de justificación, la relación jurídica que genera es desplazada del ámbito de la autonomía de la voluntad propia del derecho común, hacia el marco de un derecho público tutelar que permite un control intensivo de la actividad y el juzgamiento por otras pautas de la relación jurídica comprometida.”[139]. No podría decirse de mejor modo.

Por nuestra parte, oportunamente hemos destacado el carácter “público-privado” del derecho del consumidor, postulando que los conflictos surgidos en la sociedad de consumo actual, hacen que estos derechos, cuya génesis y desarrollo primario se circunscribió a los “contratos de consumo”, hoy se ha transformado en una disciplina de enormes resonancias, en la cual, cada vez más, se encuentra involucrado el interés público; se ha pasado del “afectado individual” al “afectado social” quebrando la intimidad del vínculo “mano a mano” entre proveedores y consumidores, de modo de hacerlo trascender hacia el interés común.

A pesar del esfuerzo argumental del proveedor del servicio por hacer prevalecer su desviado punto de vista, la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Nicolás tuvo en cuenta que el corte del suministro llevado a cabo por EDEN S.A., implicaba una alteración a “la continuidad, regularidad y obligatoriedad que conlleva toda prestación de un servicio público”, así como la necesidad de abordar la cuestión desde una interpretación tuitiva atento “el carácter monopólico de la prestación del servicio y su naturaleza, así como la posición más débil del consumidor”.

Y esa postura fue adecuadamente recibida en la opinión unánime de la Suprema Corte Provincial que, colocando en su justo lugar los derechos y obligaciones de las partes en el marco de una relación de consumo, en la cual la subordinación natural de la parte débil se encuentra potenciada por el carácter esencial y monopólico de la prestación, dio preeminencia al principio tuitivo central sobre el que descansa todo el ordenamiento de defensa del consumidor.

2. Servicio público de agua potable. Aumento de tarifa. Violación del deber de información. Medida cautelar. Gratuidad. Caución Juratoria: Causa B-65834 «DE.U.CO. Defensa de Usuarios y Consum. Asoc. Civ. c/ Org. Regulador de Aguas Bonaerenses y Aguas del Gran Bs. As. s/ Amparo-Cuestión de Competencia Art. 6° CCA-«, 07-03-2007.

 

2.1. Hechos relevantes del caso.

Una asociación de defensa del consumidor presentó una acción de amparo contra el ente de control del servicio de agua de la Provincia de Buenos Aires (por entonces denominado Organismo Regulador de Aguas Bonaerenses – ORAB) y contra el proveedor concesionario de dicho servicio, Aguas del Gran Buenos Aires (AGBSA), con un pedido de medida cautelar de no innovar para que se abstengan de aumentar la tarifa en base a sendas resoluciones del nombrado ente[140] que autorizaban a efectuar una recategorización de los usuarios del servicio de provisión de agua potable no medido en el Partido de Merlo, fijando una escala en la cual se tenía en cuenta la valuación fiscal de cada inmueble “supuestamente” informada por la Dirección de Catastro Territorial de la provincia.

2.2. Doctrina sentada por la SCBA.

Los ciudadanos tienen derecho a “recibir información general sobre los servicios que el concesionario preste en forma suficientemente detallada para el ejercicio de sus derechos como usuarios”; ello “debe analizarse (además) a la luz de lo dispuesto por los artículos 42 de la Constitución Nacional y 38 de la Provincial, en cuanto consagran los derechos de los usuarios y consumidores en la relación de consumo”. “El deber constitucional de brindar una “información adecuada y veraz” se relaciona directamente con la certeza, autenticidad y comprobabilidad de la misma, en función de la disponibilidad de datos que una parte tiene y de la cual la otra –claramente más débil en la relación jurídica- carece”. “Es que, el derecho de información de los usuarios y consumidores tiene como contracara la obligación y el deber de los proveedores de proporcionar dicha información en la relación de consumo (arg. art. 7º inc. “c” de la ley 13.133).” “Teniendo especialmente en cuenta el carácter monopólico de la prestación del servicio y su naturaleza, el interés público comprometido, así como la posición más débil del consumidor –todo lo cual redunda en un modo de limitación de las libertades de contratación o negociación-, debe concluirse el análisis del tema traído a través de una interpretación tuitiva hacia los mismos (cfr. arts. 3 de la ley 24.240 y 72 de la ley provincial 13.133).”

“La información exigida por ese marco normativo debe tener aptitud para colocar al cocontratante en una situación de discernimiento en el aspecto técnico ventilado en el negocio. En tal sentido, la información debe cubrir la etapa genética y funcional ya que es cumplimiento del deber de buena fe la prestación de servicios informativos permanentes y actualizados. Además, debe estar relacionada con la complejidad del negocio y la educación del receptor, en cuanto a su extensión y exhaustividad”.

 

2.3. Los argumentos del fallo.

 

La Suprema Corte -con los votos de los Ministros Roncoroni, Soria, Kogan, de Lázzari y Negri- hizo lugar al pedimento cautelar teniendo en cuenta las deficiencias que había presentado el trámite administrativo que había desembocado en las resoluciones atacadas, así como la afectación del derecho a la información de los usuarios.

El ente regulador, con expresas funciones de tutela de los derechos del usuarios, había convalidado (con el dictado de la Res. 74/02) el incremento tarifario mediante una readecuación de las valuaciones fiscales -en base a la cual se calcula la tarifa del servicio no medido- por “variaciones constructivas” en los inmuebles de los usuarios involucrados. Tal como reseña la sentencia, se le indicó al concesionario que debía, previo a la adecuación, presentar ante el ORAB un programa comercial que contemple “una adecuada información a los usuarios comprendidos, una progresiva aplicación, (y) flexibilidad de pagos”. También, que el programa deberá atender las situaciones de comprobada insuficiencia de ingresos que haga necesario excluir transitoriamente a determinados usuarios de la compatibilización prevista. Luego de presentado el programa y el modelo de notificación a los usuarios, el ente lo aprueba mediante el dictado de la Res. 05/03.

Lo verdaderamente insólito del caso, advertido por los Ministros que conformaron la mayoría, fue la imposibilidad de acceder a la documentación técnica sobre la base de la cual el ORAB había autorizado la actualización de las valuaciones de las partidas afectadas; ello pese a que en los expedientes administrativos tenidos a la vista se hacía referencia a ella, y a las reiteradas requisitorias cursadas por el Tribunal sin resultados satisfactorios.

En otro orden de cosas, destaca la SCBA los derechos de los usuarios contemplados en el marco regulatorio del servicio (aprobado por Dec. 878/03[141]), entre ellos el de recibir información general sobre el servicio de la manera suficientemente detallada; derecho también receptado en el contrato de concesión que posibilita que los usuarios peticionen la entrega de “constancia escrita” de la misma, y de recibir con adecuada antelación toda modificación en los parámetros de cálculo de los valores tarifarios particulares.

Tales derechos, apunta la Suprema Corte, deben ser correlacionados con los derechos constitucionales de los usuarios en la “relación de consumo”, legislados tanto en las Constituciones de la Nación (art. 42) y de la Provincia de Buenos Aires (art. 38); y con cita de doctrina, agrega que “‘la información debe tener aptitud para colocar al otro contratante en una situación de discernimiento en el aspecto técnico ventilado en el negocio’. En tal sentido, la información debe cubrir la etapa genética y funcional ya que es cumplimiento del deber de buena fe la prestación de servicios informativos permanentes y actualizados. La información debe estar relacionada con la complejidad del negocio y la educación del receptor, en cuanto a su extensión y exhaustividad”[142]. Agregando que “el deber constitucional de brindar una ‘información adecuada y veraz’ se relaciona directamente con la certeza, autenticidad y comprobabilidad de la misma, en función de la disponibilidad de datos que una parte tiene y de la cual la otra –claramente más débil en la relación jurídica- carece. Circunstancia que, en el caso, se ve prima facie no verificada atento la falta de elementos acompañados tanto por la empresa AGBSA como por el ORAB -pese a los sucesivos requerimientos de este Tribunal- que permitan presumir que los usuarios del servicio de agua potable de la localidad de Merlo –o las asociaciones que propenden a su defensa- han podido estar en la real posibilidad de controlar siquiera mínimamente el procedimiento de recategorización de sus rangos tarifarios (arg. art. 386 C.P.C.C.)”. El modelo de carta de notificación a los usuarios que había sido aprobado por el organismo de control, tampoco satisfacía las exigencias del deber de información, tal como lo analizara el Superior Tribunal Provincial.

Tuvieron en cuenta los jueces de la mayoría, descansando en la normativa del Código Provincial de Implementación de los Derechos de los Consumidores y Usuarios (Ley 13.133), “que el derecho de información de los usuarios y consumidores tiene como contracara la obligación y el deber de los proveedores de proporcionar dicha información en la relación de consumo” (art. 7º, inc. “c”). El derrotero del análisis los lleva a concluir, teniendo en cuenta el carácter “esencial” del servicio en cuestión, su prestación monopólica, el interés público comprometido en el caso, y la posición más débil del consumidor, que debe analizarse el tema “a través de una interpretación tuitiva hacia los mismos (cfr. arts. 3 de la ley 24.240 y 72 de la ley provincial 13.133)”.

1.4. Valoración del precedente.

1.4.1. Apreciación general sobre el “derecho-deber” de información. El precedente bajo análisis en este punto reviste, sin dudas, una gran trascendencia puesto que aborda, con detenimiento, la relevancia que posee el derecho a la información, ubicado teóricamente dentro de los derechos “sustanciales” de los consumidores y usuarios (junto con los derechos a la “salud e integridad”, y a la protección de los “intereses económicos”)[143]. Esta prerrogativa posee múltiples resonancias en la normativa tutelar, al punto que la doctrina más autorizada ha dicho que es “es un tema central, casi obsesivo, recurrente en la ley de protección; puesto que no se puede prescindir del desconocimiento medio, ordinario o general de los consumidores frente al saber, al dominio de los avances o adelantos de los fabricantes y distribuidores”[144].

El “derecho-deber” de información es uno de los pilares sobre los cuales descansan los demás derechos de los consumidores y usuarios en la sociedad de consumo moderna. Es la herramienta que les posibilita efectuar decisiones apropiadas al contratar productos y servicios, a la vez que es el pilar de la transparencia que debe imperar durante el desarrollo de toda relación de consumo. Los proveedores de bienes y servicios de consumo, poseen la carga de obrar con veracidad y transparencia tanto en la etapa previa a la formalización del vínculo, en el momento de materializarse el mismo, así como, con igual grado de importancia, durante todo el transcurso de la relación de consumo. En el marco de un contrato de consumo, su inobservancia da derecho al consumidor a demandar la nulidad (art. 37, últ. párr., LDC).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación reconoció el derecho a la información de los consumidores, a contrario sensu, en un pronunciamiento del año 1998 diciendo, respecto de una empresa, que “la situación de quien se dedica a comercializar un producto haciendo de ello su profesión no es equiparable a la del comprador profano o a la del consumidor, pues en éstos resulta plausible tutelar el derecho a la información, a raíz de la desigualdad que exhiben en relación a aquél”^[145]. Igualmente reforzó su significación al referirse a la publicación que deben hacer los proveedores sancionados por los organismos administrativos de defensa del consumidor, independientemente del pago de las multas que correspondan. Dijo: “la sanción accesoria de publicación prevista en el último párrafo del art. 47, ley 24.240, hace eficaz el derecho a una información adecuada y veraz al usuario y al consumidor, principio consagrado en el art. 42, CN”^[146].

Hemos expresado que el art. 4° de la LDC, precepto central de todo el estatuto, en su redacción dada por la ley 26.361 manda que la información brindada a los consumidores no sólo debe contener todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes de consumo (productos y servicios) sino que, además, se hace extensiva a las condiciones para su comercialización y debe ser siempre gratuita. De modo que tanto la oferta como la exhibición y la publicidad (arts. 7 y 8 LDC), así como la comercialización y las instrucciones para el uso o consumo, deben cumplir con la exigencia de veracidad (cf. arts. 6, 19, 37 últ. párr. LDC).

La doctrina especializada, en este caso representada por la erudita autora tucumana Belén Japaze, ha conceptualizado a la obligación de informar como “el deber jurídicamente impuesto al sujeto poseedor de ésta, en virtud del cual está constreñido a transmitir a la otra parte de la relación, la información respecto de aquello que resulte necesario y útil para la toma de decisión respecto del acto de consumo, para evaluar los riesgos propios de la contratación, para optimizar el aprovechamiento de los intereses en juego y para evitar los daños que eventualmente deriven del intercambio de bienes y servicios.”[147].

De modo que pesa sobre los proveedores de bienes y servicios la carga de observar un “comportamiento informativo”, el cual abarca todas las etapas del vínculo que lo liga con el consumidor o usuario, afirmándose que comprende, asimismo, un “deber de consejo o asesoramiento” que sobre la base de la información existente esté encaminado a orientar la conducta de la otra parte; así como en un “deber de advertencia” que supone llamar la atención sobre los riesgos o peligros a los que pueda estar expuesto el consumidor o el usuario, tendiente a preservar su salud, y también su integridad física o patrimonial[148].

Todo ello debe ser interpretado en su sentido más lato, abarcando los atributos de certeza, objetividad, detalle, eficacia, suficiencia, completitud, y temporaneidad u oportunidad. Una información parcial, tardía, confusa, subjetiva o incompleta, entre otras deficiencias posibles, no alcanzará la exigencia de veracidad o certeza -en su acepción de “calidad de cierto”[149]– establecida por las normas que tutelan a los consumidores[150].

1.4.2. El control del servicio de agua potable y desagües cloacales en la Provincia de Buenos Aires y la participación de los usuarios. La cuestión traída a debate en el fallo analizado, es un problema recurrente, y particularmente en la Provincia de Buenos Aires y en relación al servicio público de agua potable y desagües cloacales, parece aún no encontrar solución teniendo en cuenta los litigios existentes en la materia, cuestión esta sobre la que volveremos enseguida.

El constituyente nacional, apuntábamos más arriba, confirió a los usuarios de servicios públicos el derecho de participación, mediante la integración de los organismos de control a través de representantes de las asociaciones de consumidores (art. 42, 3er párr. CN). Esta prerrogativa, lógicamente no se agota con la participación en sí misma, sino que ella debe ser real y efectiva, en el sentido de que esos representantes de los usuarios cuenten con verdadera injerencia en las cuestiones a debatir y resolver.

Esta última condición se encuentra ausente en el Organismo de Control del Agua de Buenos Aires (OCABA) cuyo directorio, sobre un total de cinco miembros, cuenta con un único representante de los usuarios. La disparidad de fuerzas en la representación de los usuarios se acrecienta si tenemos en cuenta que el mayor prestador del servicio, la empresa Aguas Bonaerenses Sociedad Anónima[151], posee un capital accionario que pertenece en un 90% al Estado Provincial, mientras que el 10% restante es de propiedad de los trabajadores nucleados en el Sindicato de Obras Sanitarias de la Provincia de Buenos Aires. Y los demás miembros del directorio representan, tres de ellos a la Provincia, y el restante al Sindicato. Todos los miembros del directorio son designados por el Poder Ejecutivo Provincial, y pueden ser removidos por “acto fundado”, es decir, como se dice vulgarmente, están “a tiro de decreto”[152].

También debemos tener presente que si bien el decreto 878/03 pregona que el OCABA cuenta con “autarquía”, sus recursos provienen principalmente de los que le asigne el presupuesto provincial y de la “tasa de fiscalización y control” que deben abonar anualmente y por adelantado los prestadores bajo su control en toda la provincia, equivalente hasta un 5% de la facturación por la provisión de los servicios de agua potable y desagües cloacales[153].

Lo anterior equivale a decir que el propio proveedor del servicio controlado se encarga de asignar los recursos financieros y designar a los integrantes del organismo que lo controla, cuyos miembros carecen de toda estabilidad, pudiendo ser removidos por un simple decreto del gobernador bajo la única condición de que se encuentre “fundado” (como lo debe estar cualquier acto administrativo estatal).

Esta digresión resulta estrictamente necesaria para entender las diversas deficiencias que presenta el servicio en la Provincia de Buenos Aires -a nuestro juicio casi con exclusividad atribuibles a las falencias genéticas de su sistema de control-, demostrada por el alto nivel de litigiosidad que enfrenta la empresa en diversas jurisdicciones, no solamente relacionado con la calidad del suministro del agua potable, también con la deficiencia o ausencia de obras de infraestructura, fundamentalmente las necesarias para atender el adecuado y uniforme acceso de los usuarios al suministro esencial, las relacionadas con las plantas de tratamiento de efluentes cloacales y, principalmente, con los cuestionamientos a la implementación de los incrementos tarifarios.

1.4.3. La insoslayable convocatoria a Audiencia Pública como garantía constitucional de participación e información de los usuarios. Dicho lo anterior, debemos destacar que la única garantía de una efectiva participación informada de los usuarios de servicios públicos en la toma de decisiones que los afecten, es la convocatoria a Audiencias Públicas. Y debemos sostener enérgicamente que este mecanismo es exigible aún cuando el marco regulatorio del servicio de que se trate no lo contemple, puesto que tienen anclaje en la Constitución Nacional (art. 42, último párrafo; 75 inc. 22) y en la Constitución Provincial que, además de la tutela de los derechos de usuarios y consumidores (art. 38),  prevé ampliamente el derecho de participación ciudadana (art. 11, último párrafo).

Al decir de Gordillo, el principio de audiencia pública es de raigambre constitucional, sea que esté en forma implícita o explícita -como ocurre en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (arts. 30, 63, 90 inc. 3°, 139)- y, además de la participación en los entes de control, es el único modo de “efectiva participación útil de los interesados” quienes se hallan legitimados a tenor del art. 43 CN[154].

La propia Ley 13.133 de la Provincia de Buenos Aires -Código Provincial de Implementación de los Derechos de los Consumidores y Usuarios-, cuyo objeto es establecer las bases legales para la defensa del consumidor y del usuario según los términos del artículo 38º de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, y las las reglas de las políticas públicas y los mecanismos administrativos y judiciales para la efectiva implementación en el ámbito provincial de los derechos de los consumidores y usuarios (art. 1), en materia de control de servicios públicos, establece los siguientes objetivos (art. 10): “a) asegurar a los usuarios el acceso al consumo y una distribución eficiente de los servicios esenciales; b) que la extensión de las redes de servicios a todos los sectores de la población no resulte amenazada ni condicionada por razones de rentabilidad; c) la calidad y eficiencia en la prestación de los servicios públicos; d) el control de los monopolios; e) la equidad de los precios y tarifas; f) propender a evitar el cobro de cargos de infraestructura y otras traslaciones de costos a los usuarios; g) la eficacia de los mecanismos de recepción de quejas y atención al usuario; y h) intervenir en la normalización de los instrumentos de medición, a efectos que pueda verificarse su funcionamiento.” Y sin dejar lugar a dudas, manda que el Gobierno Provincial deberá “dar participación en los directorios de los Entes Reguladores de Servicios Públicos a especialistas en defensa del consumidor” (art. 11).

Insistimos, esa participación debe ser real y efectiva, y no se encuentra suficientemente establecida en relación al servicio que motiva el litigio aquí analizado.

El obvio interés público ínsito en la prestación de toda actividad regulada como “servicio público”, así como su prestación en forma monopólica ya sea por el propio Estado o por particulares, acrecienta la nota de subordinación presente en todo vínculo de consumo. Ello necesariamente hace que las prerrogativas del concesionario deban ser interpretadas de manera restrictiva para evitar el aprovechamiento de su posición dominante, mucho más aún cuando el prestador es el propio Estado, poniéndose en marcha los mecanismos establecidos en los respectivos marcos regulatorios, así como en la Constitución Nacional y en la legislación de defensa del consumidor.

El análisis pormenorizado de tan trascendente cuestión excede largamente los límites de este trabajo. No obstante, debemos destinarle estos párrafos por la candente actualidad que reviste, encontrándose aún abierto el debate en los Estrados Judiciales de la provincia en torno al último incremento tarifario del servicio de agua potable y desagües cloacales establecido mediante decreto del Poder Ejecutivo N° 245/2012[155], el que contara con expresa convalidación del OCABA[156] y, como es de público conocimiento, recibiera un férreo rechazo del conjunto de los usuarios.

El dictado del Decreto 245/2012 hizo reverdecer la discusión acerca de la legitimidad de los mecanismos empleados en la Pcia. de Bs. As. para establecer la tarifa del servicio. La cuestión derivó en una acción colectiva con favorable acogida en primera instancia, y un insólito pronunciamiento desfavorable para los usuarios de parte de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de La Plata (con un muy comprometido voto en disidencia de la Dra. Claudia Milanta, cuya detenida lectura recomendamos). Solamente señalaremos aquí que el fallo de la Cámara, mientras revoca la sentencia que hiciera lugar a la acción de amparo de los usuarios del servicio, a reglón seguido incurre en el contrasentido de “exhortar” (para el futuro, claro está) a la administración (ABSA y Poder Ejecutivo Provincial), a que en el ejercicio de la potestad tarifaria “articulen expresamente mecanismos de gestión transparentes que garanticen a los usuarios el preaviso de la medida con razonable antelación, la debida información previa, la ponderación de la tarifa en los sectores más desprotegidos, y el escalonamiento y segmentación progresivo del aumento para mitigar el impacto en los usuarios y para que estos últimos puedan previsionar, con debida información y tiempo adecuado, el efectivo cumplimiento de pago de la tarifa.” Es decir que la propia parte resolutiva del fallo, implica su desacreditación y un reconocimiento prácticamente explícito del desacierto de los votos de los Dres. Spacarotel y De Santis, quienes conformaron la “mayoría culposa” del decisorio.

Este desafortunado precedente ha sido motivo de crítica por parte de la doctrina^[157], a la que adherimos con reserva de ampliar argumentos en otra oportunidad, y contradice, entre muchas contradicciones, la doctrina sentada por la Suprema Corte en el fallo aquí analizado.

1. PRÁCTICA COMERCIAL ENGAÑOSA.

 

1. Precio de combustibles líquidos. Adicional de “servicio de playa”. Precio. Deber de información: causa C. 102.100, «Lucero, Osvaldo Walter. Amparo», 17-09-2008.

1.1. Hechos relevantes del caso.

Un consumidor de combustibles líquidos de la ciudad de Junín promovió una acción de amparo colectiva en ejercicio de la legitimación grupal reconocida por el art. 43 de la Constitución nacional, con el objeto de solicitar la cesación por parte de las empresas demandadas -expendedoras del combustible- del cobro del adicional por “servicio de playa” de quince centavos ($ 0,15) por litro vendido. La presentación se fundamentó en la violación de la ley de abastecimiento 20.680 y de defensa de la competencia 25.156, por un lado, y en una situación de engaño en torno a la publicidad del precio final del combustible que era informado por medio de carteles pegados sobre los surtidores.

1.2. Doctrina sentada por la SCBA.

 

Los consumidores tienen derecho a una información “adecuada y veraz” (Arts. 42 Const. Nac.; 38 Const. Pcia. Bs. As.). Ello significa que debe “ser nutrido de elementos ciertos y objetivos, detallados, eficaces y suficientes sobre las características esenciales del producto respectivo (art. 4 de la ley 24.240). Se trata de una herramienta basilar del sistema protectorio de marras, justificada en la desigualdad material que caracteriza a los partícipes de las relaciones de consumo”. La “adecuación y suficiencia” que debe caracterizar a los medios de información (art. 4 Ley 24.240; art. 42 Const. Nac.), “se vinculan inexorablemente con su instrumentación en tiempo oportuno y mediante mecanismos comprobables y efectivos”.

1.3. Los argumentos del fallo.

El acuerdo es encabezado por el Ministro Hitters, quien comienza aclarando que la práctica instaurada por los vendedores de combustible constituye un aumento del precio del mismo, puesto que el rubro adicional “servicio de playa” no tiene necesaria relación con la prestación desarrollada por los empleados que cargan el combustible en los vehículos, sino que tiende a cubrir los costes generales del emprendimiento y asegurarle un margen de rentabilidad.

Los proveedores sostuvieron que el referido adicional no era ilícito y que su establecimiento se encontraba amparado por la cláusula de libre comercio, argumento que fue considerado como atendible por el juez preopinante ya que el marco normativo vigente (Dec. 1212/1989, art. 9) disponía la libertad de precios para la actividad. Igualmente, no se consideró acreditada violación al régimen de defensa de la competencia (ley 25.156), ni tampoco, atento el estrecho marco cognoscitivo de la acción de amparo, presentes los presupuestos de activación de la ley de desabastecimiento (20.680).

Esclarecido lo anterior, el Min. Hitters ubica el análisis desde la perspectiva de las normas protectorias del consumidor, puntualmente en lo referido al “derecho-deber” de información consagrado por los artículos 42 CN, 38 Const. Pcial. y 4 LDC, remitiendo a la doctrina sentada en la causa “DE.U.CO.” (B. 65.834) analizada precedentemente[158]. Se aclara que la “adecuación y suficiencia” que debe caracterizar a los medios de información, “se vinculan inexorablemente con su instrumentación en tiempo oportuno y mediante mecanismos comprobables y efectivos”.

Destaca el Tribunal el carácter esencial del elemento “precio” de toda transacción mercantil, encontrándose reglamentada la forma de su exhibición y publicidad por la Res. 7/2002 de la autoridad nacional de aplicación de la ley de defensa del consumidor, cuyo artículo 2 dispone que “Quienes ofrezcan bienes muebles o servicios a consumidores finales deberán indicar su precio expresado en moneda de curso legal y forzoso en la REPUBLICA ARGENTINA — Pesos—. El mismo deberá ser el de contado en dinero efectivo y corresponderá al importe total que deba abonar el consumidor final”[159]. En lo que hace a la comercialización de hidrocarburos, la norma indica que quienes desarrollen esta actividad, “…deberán exhibir sus precios por litro […]. La información mencionada deberá ser exhibida durante la totalidad del horario de atención en forma tal que desde las calzadas de cada uno de sus accesos resulte claramente visible, de modo que permita al consumidor ejercer la opción de ingreso al lugar de expendio”. Esta norma es complementada, a su vez, por la Resolución conjunta de la Secretaría de Energía y Secretaría de Industria, Comercio y Minería 90/1999 y 191/1999 (B.O. 27-4-1999), que precisa el modo de exhibición y publicidad de los precios de venta al público de los combustibles comercializados a través de estaciones de servicio u otras bocas de expendio por surtidor, detallando sus dimensiones, ubicación, y nivel lumínico.

La detenida regulación de las características que deben respetar los proveedores a la hora de informar y publicitar los precios de los bienes y servicios comercializados, sostiene la Suprema Corte con apoyatura en los artículos 42 CN y 4 LDC, da cuenta de la relevancia que para nuestro ordenamiento poseen tales datos, los que deben ser adecuadamente informados a los clientes.

Finalmente, con remisión a la doctrina de las cargas probatorias dinámicas por tratarse el caso de un “ámbito al que resulta razonable” aplicar sus principios[160], la SCBA entiende que la accionada no ha desvirtuado el modo en que se informaba el cuestionado adicional (a través de un pequeño cartel pegado sobre los surtidores).

En razón del derrotero argumentativo reseñado, la información del plus denominado “servicio de playa” -al que la SCBA considera “inescindible” de producto adquirido en virtud de la expresa prohibición en la provincia del autoexpendio o autoservicio del combustible[161]-, al no cumplir las exigencias de la reglamentación, configura la infracción normativa que hace viable la acción de amparo intentada.

1.4. Valoración del precedente.

La implementación a partir del año 2007 del sobreprecio del combustible que elegantemente había sido denominado como “servicio de playa”, dio lugar a una verdadera andanada de denuncias administrativas y demandas judiciales en varias provincias del país.

Tuvimos oportunidad de expedirnos al respecto en nuestra función al frente del Juzgado de Faltas N° 2 de Defensa del Consumidor de la Municipalidad de La Plata (en carácter de autoridad de aplicación de la LDC[162]), en el marco de un procedimiento iniciado oficiosamente como consecuencia de trascendidos periodísticos, luego verificados, que indicaban la inminente aplicación del referido adicional en el Partido de La Plata[163]. En esas actuaciones administrativas se dictó, el 23 de mayo de 2007, una medida preventiva administrativa (cf. art. 71, ley 13.133) que ordenó a todas las estaciones de servicio del Partido de La Plata que cesen o se abstengan de implementar el adicional[164]. Ello dio lugar a un pedido cautelar de las cámaras empresariales del sector, rechazado por el fuero contencioso administrativo[165].

En el expediente impulsado desde el Juzgado de Faltas N° 2 de La Plata destacamos, como sostén del mismo, el orden público de la materia, la obligación constitucional de las autoridades de proveer activamente a la protección de los derechos de los consumidores y usuarios, y la “incidencia colectiva” de la conducta “prima facie” contraria a la normativa (art. 65 LDC, arts. 42 segundo párr. y 43 CN[166]), lo que habilitaba la intervención netamente preventiva del organismo, aún en situaciones como ésta, en la que no se habían verificado contratos de consumo pero sí nos encontrábamos frente al marco más abarcativo de una “relación de consumo”[167].

En relación a la práctica comercial anunciada por los proveedores expendedores de combustible, tuvimos en cuenta, en la línea luego desarrollada por la Suprema Corte, que el adicional que pretendían cobrar los empresario era, en realidad, “una especie de “sobreprecio” o adicional aplicado al valor de venta al público del litro de combustible, [que] no posee ningún sustento legal ni fáctico que lo valide, más allá de las razones de estricta conveniencia económica de los comerciantes del sector. (…) El “servicio de playa”, entendiendo por tal la atención que se brinda al público al momento de abastecerse de combustible, es un servicio inherente e indivisible a su expendio al público”. A su vez dimos cuenta de la expresa prohibición legal del “autoservicio” de combustible[168], que determinaba que “el despacho de combustible por parte de personal especialmente entrenado al efecto, es un servicio obligatorio e inescindible de la venta de ese producto”.

Un costado de interés presente en el caso, también analizado como sustento de la medida preventiva arriba referenciada, fue el de la protección de los intereses económicos de los consumidores y su derecho a la libertad de elección (el aludido adicional pretendía instrumentarse de manera conjunta y uniforme por todos los expendedores de combustible), cuya salvaguarda legal encuentra cabida en el artículo 42 CN. A este respecto dijimos que “si bien es cierto que en el marco del sistema económico y jurídico que impera en nuestro país, el principio imperante en el tráfico comercial es el de libertad de precios, esta regla no puede convalidar situaciones como la presente, en la cual se pretende trasladar el riesgo económico empresario y las cargas propias de la actividad comercial, a los consumidores o usuarios quienes en definitiva, resultan rehenes de una situación de la cual no han sido parte y ni siquiera tienen la posibilidad de serlo (…) con igual criterio, ante la eventual crisis de otros sectores de la economía, los empresarios del sector podrían creerse con derecho a generar fuentes de ingresos extra para aumentar sus márgenes de rentabilidad, mediante la ficción de la incorporación de servicios agregados cargados al precio que deben pagar consumidores o usuarios. Imagínese, por ejemplo, la situación de crisis del sector panadero y el eventual paliativo del “servicio de expendio de pan”; o de las carnicerías; o de las farmacias; etcétera”.

Desde la óptica de la protección del derecho a la información de los consumidores, el profesor sanjuanino Roberto Pagés Lloveras, en ese momento a cargo del juzgado de interviniera en primera instancia en el amparo impulsado por la Defensoría del Pueblo de San Juan, señaló en su impecable sentencia que según el artículo 4 de la ley 24.240,         “al consumidor se le tiene que indicar datos reales antes de adquirir un bien o contratar un servicio a fin de que pueda tomar, con prudencia y responsabilidad, una correcta decisión, pues el deber de información deviene en instrumento de tutela del consentimiento en tanto otorga al consumidor la posibilidad de reflexionar adecuadamente al momento de celebrar el contrato”.

La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en esta sentencia, despeja toda duda acerca de la relevancia del deber de información en las relaciones de consumo, valorándolo en su justa significación como principal resguardo del imperio de la transparencia en el mercado y, fundamentalmente, como garantía de la libre expresión de la voluntad de consumidores y usuarios a la hora de contratar o utilizar bienes de consumo.

 

1. MULTA CIVIL O “DAÑO PUNITIVO”.

 

1. Usuario de empresa de telefonía. Discapacidad. Trato discriminatorio e indigno. Procedencia de la “multa civil”: causa C. 109.005, «Machinandiarena Hernández, Nicolás contra Telefónica de Argentina S.A. Reclamo contra actos de particulares», 06-11-2012.

 

1.1. Hechos relevantes del caso.

Una persona que se desplazaba en una silla de ruedas como consecuencia de una incapacidad física, concurre a realizar un reclamo a un local de atención al público de su proveedor del servicio de telefonía celular. Al llegar al lugar nota que no existía rampa que le permitiese el acceso con su silla de ruedas, sólo una escalera. Solicita la ayuda del personal de la empresa y le informan que no podían ayudarlo a ingresar porque el seguro no cubría a los empleados si sufrían un accidente mientras lo subían por la escalera; ante ello y a pesar de los reclamos del actor, fue atendido en la vereda del local. El usuario presentó un reclamo en sede administrativa ante la autoridad local de la ley de defensa del consumidor, y en simultáneo, inició una acción judicial a raíz de la cual el proveedor fue condenado a resarcirle el daño moral ocasionado, con más el valor de la multa civil contemplada en los artículos 8 bis y 52 bis de la Ley 24.240.

 

1.2. Doctrina sentada por la SCBA.

La Suprema Corte resolvió que la violación de los deberes impuestos por los arts. 42 de la Constitución nacional y 8 bis de la ley de defensa del consumidor, se refieren a comportamientos vinculados a la relación de consumo, esto es, a las tratativas previas a la constitución del vínculo, a los comportamientos que la oferente desarrolla para crear la situación en la que realiza la prestación, y a las conductas poscontractuales. Agregando a continuación que “la exigencia de condiciones de atención y trato digno apunta a la situación subjetiva, al respeto del consumidor como persona que no puede ser sometida a menosprecio o desconsideraciones, resulta lógico que frente a su violación se originen no sólo la infracción de la ley 24.240, sino también la de otras normas previstas en leyes especiales: tal el caso del trato discriminatorio y lo regulado por la ley 23.592”.

1.3. Los argumentos del fallo.

 

Con el voto inicial del Dr. Genoud, que contó con la adhesión de los Mins. Soria, Hitters y Negri, el Tribunal rechazó el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por la empresa condenada. Para así decidir tuvo en cuenta que el recurrente no había logrado rebatir suficientemente los argumentos por los cuales el tribunal a quo tuvo por probados los presupuestos necesarios para tener por configurada la infracción al artículo 8 bis LDC; así como la violación al régimen que veda los actos que impiden el ejercicio de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución (Ley 23.592), y las normas específicas que tutelan a las personas discapacitadas (Ley Bs. As. 10.592 y modif.).

La sentencia convalida la distinción efectuada por la Sala II de la Cámara Primera de Apelaciones en lo Civil y Comercial de de Mar del Plata en relación a la existencia en el caso de dos fuentes diversas que dan origen a la obligación de indemnizar. Por un lado, la condena a reparar el daño moral es de fuente legal como consecuencia del acto discriminatorio y lesivo de los derechos del actor discapacitado (art. 1, ley 23.592); mientras que la condena en concepto de multa civil o “daño punitivo” se basó en la violación al artículo 8 bis LDC, que remite al artículo 52 bis de esa norma, en el marco de la “relación de consumo”.

El acto discriminatorio, a la vez que encuadra en el trato vejatorio (“menosprecio o desconsideraciones”) prohibido por los artículos 42 CN y 8 bis LDC, por atender a la situación subjetiva que padece la víctima del mismo, encaja en la violación “también (la) de otras normas previstas en leyes especiales: tal el caso del trato discriminatorio y lo regulado por la ley 23.592”. Expresamente el art. 8 bis LDC prevé que la condena en concepto de multa civil que genera las conductas allí vedadas, no obsta a “otros resarcimientos que correspondieren al consumidor”.

1.4. Valoración del precedente.

1.4.1. El derecho de los consumidores a recibir un trato digno y equitativo. El derecho de los consumidores a recibir condiciones de trato equitativo y digno fue uno de los nuevos derechos incorporados al artículo 42 de la Constitución Nacional en la reforma del año 1994. Dicha prerrogativa fue posteriormente reglamentada en el artículo 8 bis LDC, introducido por la ley 26.361[169]. Hemos dicho que esta garantía veda conductas o acontecimientos generadores de padecimientos que deriven en situaciones discriminatorias, vergonzantes, vejatorias o que, en general, impliquen pesares, generalmente intangibles, que afecten la esfera íntima o moral de los consumidores[170].

Al respecto, remitimos a un interesante pronunciamiento de la Corte Nacional, en un caso de una usuaria del servicio de subterráneos de la ciudad de Buenos Aires, que al descender de un vagón empujada por la multitud, sufrió un accidente. Allí se dijo que “la Constitución Nacional obliga a los prestadores de servicios a los consumidores a brindarles un trato digno (art. 42, CN), lo que implica que se deben adoptar medidas para que sea atendido como una persona humana con dignidad, contemplando la situación de quienes tienen capacidades diferentes, o son menores, o no tienen la instrucción necesaria para comprender el funcionamiento de lo que se les ofrece, incluyendo la adopción de medidas para que el pasajero no descienda empujado por una marea humana con riesgo de su integridad física y para que viaje de un modo razonablemente cómodo” ^[171].

Puntualizamos que acertadamente el art. 8 bis LDC refiere a las adecuadas “condiciones de atención” y al “trato” que deben dispensar los proveedores de bienes y servicios de consumo, quedando comprendidas no sólo las eventuales afectaciones en el estricto marco de un contrato de consumo, sino también aquellas que pueden darse fuera de ese vínculo, es decir, en el marco más amplio de la “relación de consumo” (cf. art. 3 LDC).

 

1.4.2. La multa civil prevista en la ley de defensa del consumidor. La consagración legislativa de la multa civil (bajo el rótulo de “daño punitivo), en el art. 52 bis LDC, también fruto de la ley 26.361, generó una verdadera revolución en el campo de la responsabilidad civil, a la vez que reavivó el debate doctrinario que había comenzado hacía varios años, y que aún no se ha acallado^[172]. Existieron entusiastas defensores de la figura, y duros detractores, la mayoría de estos con convicciones genuinas, otros, como siempre ocurre en nuestra materia, emisarios del poder empresarial.

Sobre lo que ha habido unísona opinión es acerca de las deficiencias técnicas que presenta el texto vigente del artículo 52 bis LDC[173], hecho este que ha sido tomado como justificativo para proyectar su sustancial modificación en el Anexo II del Proyecto de Reforma y Unificación del Código Civil y Comercial de la Nación, actualmente con estado parlamentario, bajo la denominación de “sanción pecuniaria disuasiva”[174]. Este punto, ha fogoneado aún más el debate.

Lo cierto es que, imposibilitados de entrar a analizar las distintas posturas existentes en torno al controvertido instituto, a cuyo fin remitimos a la doctrina que se ha ocupado largamente de ello, destacamos la enorme necesidad de la aparición de una institución como la de la multa civil en el derecho argentino.

Y no ha sido casual que ella aparezca por vez primera de la mano del Derecho del Consumidor. Sin dudas es este el campo propicio para la producción de las afectaciones que la multa civil está llamada a desalentar. Se trata de graves inconductas, ya sea por las características del accionar, con marcado desprecio o indiferencia hacia los derechos de la víctima, como en el caso aquí comentado; o bien ante ilícitos lucrativos, generalmente conductas que se aprovechan de la masividad de los destinatarios de la actividad para obtener un lucro indebido[175]; o el lanzamiento al mercado de productos elaborados con fallas conocidas por parte del fabricante, desentendiéndose de la salud y seguridad de sus destinatarios; entre muchísimas posibles situaciones.

Sostiene Pizarro que en aquellos supuestos debe operar el “desmantelamiento de los efectos del ilícito” mediante la implementación de penalidades económicas civiles que sancionen tales inconductas calificadas. Lo contrario importaría aceptar que alguien pueda enriquecerse merced al agravio intencionado o fruto de una grosera negligencia”^[176].

Por su parte López Herrera ha efectuado un minucioso análisis de la figura de los llamados “daños punitivos” y de los tipos de conductas que dan lugar a su aplicación en casos de daños ocasionados con productos elaborados, con cita de la doctrina norteamericana en donde la figura posee una vasta trayectoria. Enseña que “sólo deben imponerse daños punitivos cuando la conducta del fabricante refleja una ‘flagrante indiferencia hacia la seguridad del público’. Esta indiferencia trae la idea de que ‘el fabricante simplemente no se preocupa si, o hasta qué punto, la seguridad del público está en peligro por el producto a pesar de la disponibilidad de medios posibles para reducir el peligro. Implica una básica falta de respeto y una consecuente despreocupación por los intereses de los demás’. Owen enumera cinco tipos de conductas en las cuales se subsumen los daños punitivos. Todas son realmente conductas dolosas o rayanas en la intencionalidad o la temeridad: 1) conducta del tipo fraudulenta; 2) violaciones conscientes a los estándares de seguridad; 3) procedimientos de prueba o comercialización inadecuados; 4) falta de advertencia de peligros conocidos antes de lanzar el producto al mercado; 5) no subsanar defectos conocidos después de la circulación del producto.”[177].

La exigencia de un incumplimiento “anormal”, una conducta gravemente ilícita, sobre la que coincide mayormente la doctrina, no fue un requisito incluido en el concepto traído por el art. 52 bis de la LDC, que sólo contempla esa circunstancia para cuantificar o justipreciar el monto de la condena, “la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso”. La literalidad del texto indica que el simple incumplimiento de las “obligaciones legales o contractuales” que pesan sobre el proveedor en la relación de consumo, haría procedente esta condena. No obstante, ello ha sido atribuido a una “pésima redacción” de la norma[178]. Igual controversia ha despertado la solidaridad en relación a la condena que contempla el artículo 52 bis LDC, “cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento”; se ha criticado también el tope para su cuantificación (establecido en cinco millones de Pesos), teniendo en cuenta que ante afectaciones de incidencia colectiva fácilmente podría superarse aquél monto^[179]; existen posturas encontradas asimismo acerca del destino de la indemnización, proponiéndose que ella vaya enteramente al consumidor accionante, o sólo una parte de ella y el resto a un fondo, o todo a un fondo o instituciones de bien público, etcétera.

Nos encontramos frente a una figura que aún está siendo moldeada por la doctrina judicial y que podría ser modificada sustancialmente de sancionarse el proyecto de Código Civil y Comercial unificado, actualmente en trámite en el Congreso Nacional. En consecuencia, nos permitimos poner énfasis en la estricta necesidad de la recepción y permanencia de la multa civil dentro del texto de la ley 24.240 de defensa del consumidor, aún cuando compartimos que su texto deba ser ajustado a la esencia que la hizo nacer en el derecho comparado. No obstante, advertimos del peligro que implicaría incurrir en un excesivo acotamiento de sus alcances, o de restringir su campo de aplicación únicamente a los daños colectivos. Esto último desvirtuaría nuevamente el instituto y, paradójicamente, haría imposible pronunciamientos como el recaído en “Machiniandarena”, que aquí celebramos.

 

VII. RESOLUCIÓN CONTRACTUAL POR PRODUCTO DEFECTUOSO

 

1. Vehículo defectuoso. Incumplimiento contractual. Opciones a favor del consumidor: C. 106.070, «Bose, Carlos Max Esteban y Bose, Marta Adela Vilma contra Ford Motor Argentina S.C.A. y Concesionario Selva S.A. Daños y perjuicios», 03-10-2012

 

1.1. Hechos relevantes del caso.

 

Los actores interpusieron demanda contra el fabricante de un automóvil y el concesionario vendedor como consecuencia de un accidente ocasionado por un defecto de fabricación (ausencia de un remache en la parrilla de suspensión del tren delantero). La acción se sostuvo, entre otras normas, en el artículo 10 bis LDC y su objeto fue el cambio de vehículo por uno nuevo o de similares características, o la devolución de su precio o de la totalidad de la cuotas abonadas con intereses, y la indemnización de los daños sufridos^[180]. La sentencia sólo tuvo acogida en relación a uno de los actores, el que había sufrido lesiones. Argumentó la Sala II de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro que, encontrándose el vehículo en garantía, no era de aplicación al caso el art. 10 bis LDC y no correspondía el cambio de unidad o la resolución del contrato, sino la reparación del producto y ella no había sido solicitada por los actores. Reforzó lo dicho apoyándose en lo establecido por el art. 17 LDC que prevé el supuesto de “reparación no satisfactoria” del producto, y lo establecido en el decreto reglamentario 1798/94, que dice que previo a la sustitución de la cosa, el responsable de la garantía podrá reemplazar sus componentes defectuosos siempre que la misma vuelva a ser idónea para el uso al cual está destinada[181]. En punto a la resolución contractual, el tribunal a quo sostuvo que para que ella fuera viable debía darse un supuesto de incumplimiento de cierta gravedad, ausente en el caso.

 

1.2. Doctrina sentada por la SCBA.

Ante un incumplimiento contractual, el consumidor tiene un amplio abanico de alternativas, contempladas en el derecho común o en la Ley de Defensa del Consumidor. Conforme lo establece el artículo 10 bis de la Ley 24.240, “a su libre elección”, puede optar por exigir el cumplimiento forzado de la obligación de ser ello posible, la entrega de otro producto equivalente, o rescindir el contrato con restitución de lo pagado; todo ello con más el reclamo de los daños y perjuicios correspondientes. “Paralelamente” y cuando el producto se encuentre dentro del período de garantía, tratándose de “cosas no consumibles” (cap. IV LDC), si ella tiene defectos o vicios de cualquier índole que afecten la identidad entre lo entregado y lo ofrecido, o su correcto funcionamiento, y aún cuando hayan sido ostensibles o manifiestos (art. 11, LDC), el consumidor podrá solicitar, en primer lugar, la reparación de la cosa; y luego de ello y en el caso de que la reparación no sea satisfactoria (cuando no reúna las condiciones óptimas para su uso normal), podrá exigir su sustitución por otra de idénticas características, devolverla a cambio del precio actual en plaza, u obtener una quita proporcional. Todo ello, además de la posibilidad de reclamar la reparación de los daños sufridos (art. 17, LDC).

La elección del consumidor de cualquiera de las alternativas contenidas en el art. 10 bis LDC, o la opción por la invocación de esa norma aún cuando se den los presupuestos que hicieran igualmente exigible el 17 LDC, no configura en sí misma un supuesto de abuso de derecho por vulneración del principio de buena fe.

1.3. Los argumentos del fallo.

En relación a la porción de la acción desestimada, el voto del Dr. Hitters comienza subrayando que la pretensión de los actores, con base en la legislación de fondo y en la LDC, se orientó a obtener la sustitución del rodado en cuestión por una unidad nueva o similar, y en caso de que ello no fuera posible, el pago del valor del rodado o la devolución de las cuotas abonadas (había sido adquirido mediante un plan de ahorro) con más los correspondientes intereses. A su vez, pone de relieve que la Cámara interviniente fundamentó la improcedencia del art. 10 bis LDC en la violación de la buena fe contractual, dando a entender que la aplicación de la norma invocada por el actor configuraría un supuesto de abuso de derecho (art. 1071 C. Civ.).

Sostiene el Ministro ponente que el entendimiento del tribunal a quo implica una “indebida restricción” a lo establecido por los artículos 10 bis y 17 LDC, así como la violación de los artículos 1071 y 1198 Código Civil. Añadió que ante el incumplimiento contractual acreditado -entrega de un vehículo con defectos que importan un peligro para la salud e integridad física del consumidor (art. 5 LDC)-, “tal situación de insatisfacción del interés contractual sitúa al acreedor frente a un amplio menú de alternativas, las propias de toda relación creditoria (arts. 505, 1204 y concs., C.C.) o aún las específicas del Estatuto del Consumidor”.

Resalta que el art. 10 bis LDC ofrece a los consumidores, “a su libre elección” según la literalidad de la norma, las alternativas que fueron motivo de la pretensión actora. Y además, “paralelamente”, en el caso que el producto defectuoso se encuentre dentro del período de garantía (art. 11 LDC), el consumidor podrá pedir su sustitución por otra de iguales características, para lo cual, previamente, deberá darse el supuesto de “reparación no satisfactoria” por no reunir la cosa  las condiciones óptimas para cumplir el uso para el cual estaba destinada (art. 17 LDC).

Ante tal escenario normativo, el Min. Hitters observa que la Cámara interviniente “ha desinterpretado” las normas de aplicación con el pretexto de tutelar la buena fe. Sostuvo que ante la correcta invocación por el actor de las alternativas previstas en el art. 10 bis LDC, el tribunal de apelación entendió que la cuestión debía resolverse a la luz de lo previsto en el artículo 17 LDC, argumentando que debían sustituirse las partes dañadas porque “ello es lo que acostumbre a suceder en tales casos”.

Concluye el Min. del primer voto explicando que si bien el art. 10 bis, como toda norma, podría ser utilizado disfuncional o abusivamente en los términos del art. 1071 Cód. Civ., tal ejercicio irregular no se desprende de la mera existencia de otras vías legales paralelas a disposición del sujeto.

Los jueces doctores Negri, Kogan y Soria, adhirieron sin reservas a los fundamentos juez Hitters.

1.4. Valoración del precedente.

El fallo aquí analizado despeja las dudas que pudieran existir en relación a las alternativas que poseen los consumidores frente al incumplimiento contractual, cuando el mismo obedece a un vicio o defecto de un “producto elaborado” que la LDC, utilizando la terminología del Código Civil (art. 2325), denomina “cosas muebles no consumibles” (cap. VI). Efectuaremos algunas precisiones en relación a la operatividad de ambas normas:

 

1.4.1. Supuestos de activación de los arts. 10 bis y 17 LDC. La primera aclaración que corresponde hacer, teniendo en cuenta la ubicación de los preceptos referidos dentro del cuerpo de la ley 24.240, es que mientras el primero de ellos (art. 10 bis)  es de aplicación a todo supuesto de incumplimiento de “la oferta o del contrato”; el restante (art. 17), sólo actúa en relación a incumplimientos relacionados con “cosas muebles no consumibles” y siempre que ellas se encuentren dentro del período de garantía (legal o contractual). Como se vio, en el caso analizado ambas normas confluyen, puesto que el objeto del reclamo cumplía con ambas condiciones, se trataba de un vehículo (cosa no consumible) que se encontraba dentro del período de garantía (arts. 11 y ss LDC).

 

1.4.2. Las alternativas son a favor o en beneficio del consumidor. La segunda precisión a realizar es que las alternativas contempladas en ambos artículos son, como expresamente establece el art. 10 bis, “a libre elección” del consumidor quien podrá exigir cualquiera de ellas, aún cuando el proveedor obligado le ofrezca otra distinta. Ambas normas han sido establecidas en beneficio del consumidor acreedor de la obligación incumplida, y el proveedor requerido no puede pretender desobligarse ofreciendo a su arbitrio, otra de las alternativas previstas por la ley.

 

1.4.3. Ambas normas pueden aplicarse simultáneamente. Como dijimos, es perfectamente posible que confluyan ambas normas. Ello ocurrirá, tomando como ejemplo un vehículo defectuoso, cuando la unidad haya dado lugar a anteriores intervenciones no satisfactorias del servicio técnico, las que ante la imposibilidad de la reparación terminan demostrando la existencia del incumplimiento contractual o de las condiciones ofertadas (por ej. se ofrece o publicita un vehículo “todo terreno” que ante el tránsito por lugares agrestes presenta fallas o roturas reiteradas no siendo apto para ese uso). En este caso, y aún cuando haya intervenido el servicio técnico, ya que ese será el supuesto más común encontrándose vigente la garantía, el consumidor podrá optar por la resolución del contrato (art. 10, bis inc. c). Es decir, la intervención no satisfactoria del servicio técnico vigente la garantía, no restringe las opciones a favor del consumidor a las establecidas en el artículo 17 o, dicho de otro modo, no hace obligatoriamente operativo únicamente ese precepto. Al contrario, se amplían las opciones en beneficio del consumidor, agregándose a las del art. 17, las contempladas en el art. 10 bis.

Lo anterior es importante porque muchas veces será más conveniente para el consumidor solicitar, lisa y llanamente, la resolución del vínculo (art. 10 bis, inc. c), que su similar alternativa -pero operativamente más gravosa – de “devolver la cosa en el estado en que se encuentre” recibiendo su precio según el valor del mercado (art. 17, inc. b). Ello así ya que para esta última solución, se tendrá en cuenta “el período de uso y el estado general de la (cosa) que se reemplaza, como así también la cantidad y calidad de las reparaciones amparadas por la garantía que debieron efectuársele.” (dec. 1798/94).

 

1.4.4. Ante la imposibilidad del cumplimiento “en especie”, la elección de la alternativa es del consumidor. Claro está, podrán darse supuestos en los que no sea posible atender la pretensión del consumidor, fundamentalmente cuando exija el cumplimiento forzado de la obligación (art. 10 bis, inc. a), o la sustitución de la cosa por otra de idénticas características (art. 17, inc. a). Los problemas más frecuentes se presentarán cuando el producto o el modelo no exista más en el mercado porque se dejó de fabricar, o no exista stock y su reposición demore demasiado, etcétera. Frente a ello, la propia norma prevé soluciones alternativas; y esas alternativas, también vale resaltarlo, son igualmente en beneficio del consumidor, lo que equivale a decir que el proveedor, hecha la opción por el consumidor, no se liberará de su obligación ofreciendo otra solución distinta aún cuando sea una de las previstas en la norma. Será el consumidor quien, comunicada la imposibilidad del cumplimiento de lo solicitado, podrá elegir otra de las restantes alternativas legales o aceptar lo ofrecido a cambio por el deudor. Amén de los principios hermenéuticos generales de la materia (arts. 3 y 37 LDC), en el caso particular, el propio texto de la ley guía el entendimiento en ese sentido, al indicar que será el consumidor el que “podrá aceptar (o no) otro producto o prestación de servicio equivalente” (art. 10 bis, inc. b).

 

1.4.5. No es exigible un incumplimiento “grave” de la obligación. Nos parece necesario aclarar este punto ya que, si bien la Suprema Corte no abordó esta cuestión, ella sí fue parte del razonamiento del fallo del tribunal de apelación y motivo de pronunciamientos por otros tribunales[182]. Entendemos que el error radica en la aplicación de la doctrina relacionada con el pacto comisorio del art. 1204 del Cód. Civ., desprovista de las reglas interpretativas específicas de la LDC.

La entidad del incumplimiento contractual debe evaluarse a la luz de lo que las partes convinieron o entendieron convenir (art. 1198 Cód. Civ.)  y teniendo en cuenta, fundamentalmente, la información y precisiones existentes en torno al bien, ya sea que las mismas se incorporen en el contrato, en la “oferta” del bien (art. 7 LDC), o en su publicidad comercial (art. 8 LDC). Adquiere verdadera dimensión esta cuestión si se tienen en cuenta la importancia y alcances masivos de la publicidad comercial en el mercado actual, y que las precisiones o detalles de los bienes de consumo se realiza principalmente a través  de los medios publicitarios que se emplean para captar la voluntad contractual del consumidor (folletería, avisos en medios gráficos, televisivos o radiales, en páginas de internet, etcétera). Tales precisiones, según lo establecido por el artículo 8 LDC “se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor”[183], y ellas muchas veces hacen referencia a condiciones, prestaciones, o características del bien que no constan en la documentación contractual o en los manuales de uso.

De modo que resulta disfuncional con los principios de aplicación a la materia, puntualmente la regla de interpretación “in dubio pro consumidor”, el deber de información y la buena fe (arts. 3, 4, 7, 8 y 37 segunda parte, LDC), pretender que alguna de esas características o cualidades, por no encontrarse expresamente contemplada en la documentación contractual, revistan entidad menor o accesoria y por ello carezcan de peso para solicitar la resolución del vínculo. El incumplimiento de alguna de las característica del bien precisada, v. gr., a través de un folleto publicitario o un “spot” televisivo, por integrar el contrato, dará lugar a un incumplimiento obligacional suficiente para activar las opciones a favor del consumidor contenidas en el art. 10 bis LDC.

Alejando toda duda al respecto, el decreto reglamentario 1798/2004 estable en relación a los artículos 7 y 8 LDC que “(…) Cuando por cualquier causa en una oferta se hubieren incluido precisiones contradictorias, se estará siempre a la más favorable al consumidor o usuario. b) Si el proveedor de cosas o servicios no cumple la oferta o el contrato el consumidor podrá, en su caso, alternativamente y a su elección: I) exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que el incumplimiento no obedezca a caso fortuito o fuerza mayor no imputable al proveedor; II) aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente; III) rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado y al resarcimiento por daños y perjuicios.

PANORAMA FINAL.

 

Finalizado este recorrido a través de la recepción de los derechos de consumidor y usuarios en la doctrina de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, vemos con satisfacción que los mismos han tenido generosa inserción en el Tribunal y, fundamentalmente, sus axiomas fundantes han sido adecuadamente articulados en su relación con el resto del ordenamiento.

Es destacable, y a la vez tranquilizador, que las cuatro bases de sostén que hacen a la esencia del derecho del consumidor, el principio favor debilis o in dubio pro consumidor (arts. 3 y 37 2da parte LDC), el orden público de la materia (art. 65 LDC), la raigambre constitucional de los derechos de usuarios y consumidores (arts. 42 y 43 CN; art. 48 Const. Pcial.), y el “derecho-deber” de información, central en la construcción del sistema tutelar de la Ley 24.240, tienen un lugar de jerarquía superlativa en la opinión de la Suprema Corte Bonaerense. Se puede apreciar que, en consonancia con la doctrina autoral y judicial más progresista, el Tribunal pone coto a interpretaciones ancladas en los principios ortodoxos del derecho privado clásico al que, sin despreciar, ha sabido conjugar con las nuevas exigencias de un derecho con sensibilidad social.

Ello ha dado lugar a la reiterada aplicación de aquellos preceptos a las más diversas situaciones (autovías concesionadas; operaciones de crédito o financiación para consumo; contratos por adhesión y mecanismos de conexidad contractual;  contrato de seguro; prestación de servicios de salud; servicios públicos; prácticas comerciales engañosas por omisión del deber de información; multa civil por violación al deber de trato digno; resolución contractual por vicios de producto), a las que ha sabido comprender bajo el nuevo prisma del concepto de “relación de consumo” (art. 3 LDC), superador de la perimida dicotomía de “lo contractual” y “lo extracontractual”.

Pero más aún, en una inclinación que elogiamos, al efectuar un repaso panorámico del conjunto de fallos aquí analizados, avizoramos con satisfacción una tendencia jurisprudencial del Tribunal Provincial encaminada a receptar la autonomía de los principios propios de la disciplina, consolidando aquello que venimos pregonando desde hace varios años, cual es la necesidad de la superación de su visión exclusivamente “iusprivatista”.

Por el contrario, entendemos que el Derecho del Consumidor, no obstante poder encontrarse su génesis en los conflictos venidos del campo contractual y entre particulares, en la actualidad, y teniendo en cuenta su vastísimo campo de aplicación, ha desarrollado una identidad propia gracias a la incorporación de los principios del derecho público constitucional, que lo han fortalecido y le han dado una dimensión imposible de alcanzar desde aquella obtusa visión.

Creemos que la senda doctrinal que viene transitando la Suprema Corte de Justicia Bonaerense, refleja fielmente la noción más elevada de nuestra materia, dada por el gran profesor brasilero Antonio H. Benjamín quien, tomando ideas del genial Jean Baudrillard, genialmente a su vez compendió: “El Derecho del consumidor es (por tanto) la disciplina jurídica de la ‘vida cotidiana’ del habitante de la sociedad de consumo”[184].

Con la certeza de que la senda marcada por la doctrina del Superior Tribunal Provincial ya es indeleble, auguramos su constante afirmación; ello así puesto que ha colocado su mirada, con justeza, en el centro exacto de la naturaleza de la problemática que afecta a consumidores y usuarios: el orden público involucrado, y el linaje constitucional de los derechos en juego.

[1] Ver, entre muchos, ALTERIN, Atilio A., “Las reformas a la ley de defensa del consumidor. Primera lectura, 20 años después”, LL 09/04/2008, 1 – LL 2008-B, 1239 – LL Sup. Esp. Reforma de la Ley de defensa del consumidor 2008 (abril), 3 – LL Derecho Comercial Doctrinas Esenciales Tomo V, 775; ALVAREZ LARRONDO, Federico M., “El impacto procesal y de fondo de la nueva ley 26.361 en el Derecho del Consumo”, LL – Sup. Esp. Reforma de la Ley de defensa del consumidor 2008 (abril), 25;  GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L, “La responsabilidad en el régimen de protección al consumidor”, LL 15/07/2008, 1 – LL 2008-D, 1007; FRUSTAGLI, Sandra A.- HERNÁNDEZ, Carlos A., “El concepto de consumidor. Proyecciones actuales en el Derecho argentino”, LL 20/09/2011, 1 – LL 2011-E , 992; GHERSI, Carlos,  “Los nuevos daños en el derecho del consumo”, LL 07/07/2011, 5 – LL 2011-D , 160; BERSTEN, Horacio L., “Acciones colectivas de consumo: 15 años de vigencia”, LL 27/04/2011, 1 – LL 2011-B, 1167; TRIGO REPRESAS, Félix A., “La responsabilidad civil en la nueva ley de defensa del consumidor”, LL 03/05/2010, 1 – LL 2010-C, 878; SOBRINO, Waldo A. R., “Consumidores de Seguros y la inoponibilidad de la Franquicia: ¿El inicio de una historia?”, LL 14/05/2009, 4 – LL 2009-C, 380; SANTARELLI, Fulvio G., “Hacia el fin de un concepto único de consumidor”, LL 07/09/2009, 1 – LL 2009-E, 1055; VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A. – AVALLE, Damián, “Reformas a la ley de defensa de los consumidores y usuarios”, LL 23/07/2008, 1 – LL 2008-D , 1063 – LL Enfoques 2008-11 (Noviembre), 34; WEINGARTEN, Celia – GHERSI, Carlos, “Visión integral de la nueva ley del consumidor”, Sup. Esp. Reforma de la Ley de defensa del consumidor 2008 (abril), 57 – DJ 23/04/2008, 1108 – DJ 2008-I, 1108; PIZARRO, Ramón D. – STIGLITZ, Rubén S., “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL 16/03/2009, 1 – LL 2009-B, 949; RUSCONI, Dante D., “:La noción de ‘consumidor’ en la nueva Ley de Defensa del Consumidor; SJA 28/5/2008; JA 2008-II-1225; “Consumidores y proveedores alcanzados por la legislación de defensa del consumidor”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2012-1, “Eficacia de los derechos de los consumidores” (dirs.: Héctor Alegría – Jorge Mosset Iturraspe), Rubinzal-Culzoni Editores, ps. 331 y ss..

[2] Fallos: 329: 4944

[3] Con cita de PIROTA, Martín Diego, “Responsabilidad por daños derivados del peaje”, Ed. de Belgrano, 1999, ps. 55 y ss.

[4] La doctrina citada es VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil y Comercial y Procesal, Junín, set. de 1996, en «Jurisprudencia Argentina», 1996 IV 1027, Despacho A, suscripto por Bueres, Goldemberg, Agoglia, Boragina, Meza, Sosa, Cavallero, Lloveras de Resk, Cirelli, Burgos, Marchand, Sagarna, Caramanico, Picasso, Wajntraub, Ameal, Casiello, Gesualdi, Parellada. Aclara que Ghersi opina que es un contrato de adhesión in totum, y Padilla y Arias Cau que es un precio que ha dejado de ser contribución especial en virtud de la incorporación del art. 58 de la Ley de Reforma del Estado, como párrafo segundo del art. 1 de la ley 17.520/1963.

[5] Con cita de RINESSI (Antonio J.) que, si bien no es aclarada la fuente en el fallo, puede verse “La desprotección de los usuarios viales”, Revista de Derecho de Daños Nº 3, Accidentes de Tránsito-III, Rubinzal-Culzoni, Bs. As.- Santa Fe,  1998, ps.111/137.

[6] Con referencia a FARINA, Juan M., “Defensa del Consumidor y del usuario. Comentario exegético de la ley 24.240 y del dec. regl. 1798/94”, Astrea, Bs.As., 1995, pág. 337. También, “La relación de consumo”, en JA 1995-I-886. Se cita en el mismo sentido a SAGARNA (Fernando A.) en La Ley, nro. 90, año 2000, ps. 4/5.

[7] Aquí el fallo cita, sin indicar la fuente, a los siguientes autores: Cincunegui, Guijarro, Bidart Campos, Ahumada, De Juano, Bielsa, Jéze, Maffía.

[8] Los autores citados al respecto son Villegas, Giuliani Fonrouge, Bidart Campos, Damarco, Marienhoff, Bezzi, Proclava Lafuente, Venegas, Compiani, Lovece.

[9] Pirota, Martín D., “Responsabilidad…”, cit., ps. 62/63.

[10]Tal como lo había resuelto la Corte Nacional en “Estado Nacional c/ Arenera El Libertador SRL. s/ cobro de pesos”, causa E. 107. XXII, 18-06-1991, T. 314 P. 595.

[11] Cit., Fallos: 329: 4944.

[12]CSJN, “Colavita, Salvador y otro c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, causa C 356 XXXII, 07-03-2000, T. 323 P. 318. Desde aquí, la Corte Nacional postuló que la responsabilidad del concesionario se circunscribe a las obligaciones vinculadas al mantenimiento y cuidado del buen estado de las rutas, y a la oferta de servicios auxiliares a los usuarios.

[13] La doctrina citada es LORENZETTI, Ricardo L., “Concesionarios viales. ¿En qué casos hay responsabilidad”,  Revista de Derecho de Daños N°. 3, p. 157, y “La Corte Federal fija su posición en la responsabilidad por accidentes de tránsito ocurridos por la colisión en rutas con animales”, RCyS, 2000 39, y LORENZETTI, Ricardo L., “Consumidores”, p. 114, N° 6 y 487 N° XIII, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003; MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Defensa del Consumidor”, p. 20, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003; GORDILLO, Agustín, “Tratado de Derecho Administrativo. La defensa del usuario y del administrado”, t. 2, 4 ed, p. XX 14; IRMAHORN, Analía, ‘Responsabilidad de los concesionarios de un corredor vial ante los accidentes sufridos por los usuarios…, LLC, 1999 1105; HISE, Mónica y ROSSELLO, Gabriela, ‘Peaje’, ‘Jurisprudencia Argentina’, 2000 IV 1110; RINESSI, Antonio J., ‘La desprotección de los usuarios viales’ en Revista de Derecho de Daños N°. 3, p. 111; aut. cit. ‘El servicio público y la defensa del usuario’, LA LEY, 1995 E 1148; aut. cit. ‘Contrato de peaje’, DJ, 1998 3 437)»; Galdós, Jorge Mario; «Peaje relación de consumo y animales sueltos. Otro trascendente fallo», «La Ley», 2004 C 919.

[14] Como bien aclara el Min. Hitters, la caracterización del contrato de peaje como una relación de consumo efectuada por la CSJN en “Bianchi” fue obiter dictum, puesto que en ese caso no se aplicó la LDC por ser el acaecimiento del hecho posterior a su entrada en vigencia.

[15] «Colavita, S. y otro c/ Provincia de Buenos Aires y otros» (sent. del 7 V 2000, Fallos 323:318); R.204.XXXII, «Rodríguez, E. c/ Provincia de Buenos Aires y otros s/ daños y perjuicios» (sent. del 9 XI 2000, Fallos 323:3599); E.48.XXXII, «Expreso Hada S.R.L. c/ Provincia de San Luis y otros s/ cobro de pesos» (sent. del 28 V 2002, Fallos 325:1265); G.462.XXXVI, «Greco c/ Camino del Atlántico S.A. y otro» (sent. del 16 X 2002)

[16] CNCiv. SalaF, 13/03/2000,  “Greco, Gabriel c. Camino del Atlántico S. A. y otro y Borneo, Mario B. c. Camino del Atlántico S. A.”, LL 2001-B, 511 – DJ2001-2, 48, Cita Online: AR/JUR/3133/2000

[17] CSJN, “Ferreyra, Víctor Daniel y Ferreyra, Ramón c/ V.I.C.O.V. S.A. s/ daños y perjuicios”, F. 1116. XXXIX., 21-03-2006, T. 329 P. 646;  y “Caja de Seguros S.A. c/ Caminos del Atlántico S.A.C.V.”, C. 745. XXXVII., 21-03-2006, T. 329 P. 695.

[18] Ver DOMÍNGUEZ, Osmar S. – IMAZ, Joaquín Andrés, “El riesgo empresario y la actividad peligrosa como creación pretoriana: la teoría del «riesgo-provecho”, LL 05/10/2004 , 3, comentario a fallo CNCiv, SalaD, 2003/11/10, “Velázquez, José A. c. Empresa Redes y Servicios S.A.”.

[19] Con posterioridad, los Ministros nombrados repetirían su postura aún minoritaria en la causa G.1245.XLII, sent. del 17-03-2009, “Gómez, Mario Félix c/ Vicov S.A.”.

[20] Se toma aquí lo dicho en los votos de los Dres. Maqueda, Fayt y Lorenzetti en “Bianchi”, en tanto sostienen que el deber de información “no queda cumplido con un cartel fijo, cuyos avisos son independientes de la ocurrencia del hecho, sino que requiere una notificación frente a casos concretos”.

[21] SCBA, 22-04-2009, causa C. 99.668, “Bissio de Vigil, Nancy y otro contra Covisur S.A. Daños y perjuicios”.

[22] El voto de la Min. Kogan, resulta contundente en torno a la asimetría existente entre las posibilidades de prevenir el hecho del usuario en relación al concesionario: “…resulta verificable con facilidad que el prestador del servicio es quien se halla en mejor posición para recolectar información de los animales y sus riesgos, con relación al usuario, quien se encuentra en una posición desventajosa para obtener esa clase de datos. Por eso es claro que la carga de transmitir la información de un modo oportuno y eficaz pesa sobre el prestador.”

[23] SCBA, C. 95.114, 17-02-2010, “Ottaviano, Domingo y otros contra Marcovecchio, José Luis y otro. Daños y perjuicios”, y su acumulada “Spagnoletta, Carlos Hernán contra Marcovecchio, José Luis y otro. Daños y perjuicios”

[24] SCBA, C. 85.246, 03-03-2010, “Bucca, Ana María contra Servicios Viales S.A. y otro. Daños y perjuicios”.

[25] No obstante, el Min. Pattigiani se detiene en el incumplimiento del deber de previsión y diligencia de la accionada, conforme las obligaciones que se extraen de los artículos 512, 902 y ccs. Cód. Civ.. Dice en su voto que “es posible observar que el accidente ocurrió en zona rural (fs. 1 vta., causa penal) y que aquella noche del 20 de septiembre de 1995 era fresca y oscura, circunstancia que sumada tanto al pelaje marrón oscuro del equino (fs. 180 y vta.; fs. 3, 13, 14 y 15 de la causa penal), como a la falta notoria de iluminación y alumbrado público en ese sector (fs. 1 vta., 3, fotografías fs. 12/5, causa penal), constituyeron factores determinantes que coadyuvaron a que el animal no fuera divisado por el conductor del rodado (arts. 901, 903, 904 y 906, Cód. Civil). Si a ello se adiciona que este tipo de accidentes era de común ocurrencia en esa parte de la autovía, 5 ó 6 en los dos años anteriores a 1995 (conf. testimonial de fs. 169 y vta.) y que no existían  al menos dentro de una prudente distancia  carteles indicadores de tales peligros (conf. testimonial de fs. 169 vta.), la efectiva ausencia de toda acción de la concesionaria vial, dirigida a prevenir esta clase de accidentes aparece notoria.” (considerando IV).

[26] SCBA, 23-03-2010, causa C. 93.952, “Rey, Claudio Orlando y otro contra Carrizo, Juan y otro. Daños y perjuicios”.

[27] Del voto del Dr. Hitters, considerando III, punto 5. El Magistrado puntualizó que “las responsabilidades concurrentes – obligaciones in solidum  «… no excusan total ni parcialmente la de la demandada, sin perjuicio de la que ulteriormente pueda ejercer ésta contra la otra responsable, citada en el caso como tercero para obtener su contribución en la deuda solventada» (conf. C.S.J.N., sent. del 17 IV 1997, consid. 17 in re «Savarro de Caldara, Elsa I. y otros v. Ferrocarriles Argentinos Buenos Aires», en Fallos 320:536).”

[28] SCBA, 30-03-2010, causa C. 97.543, “A.  d.S. , C. R. H. contra Celdane, Diego S. y otros. Daños y perjuicios”.

[29] El art. 40 LDC que consagra la responsabilidad objetiva y solidaria de la cadena de comercialización o de proveedores por los daños causados por el riesgo o vicio de la cosa o de la prestación de un servicio, fue incorporado por el art. 4º de la Ley Nº 24.999 (B.O. 30/7/1998).

[30] Del voto de Pettigiani, considerando III, punto 1.

[31] SCBA, 30-03-2010, causa C. 83.158, “Regis, Laura Elizabeth contra Alem, Raúl Oscar y otro. Daños y perjuicios” y su acumulada “Alem, Raúl Oscar contra Semacar S.A. Daños y perjuicios”.

[32] SCBA, 05-05-2010, causa C. 85.774, “Otero, Julio contra Camino del Atlántico. Daños y perjuicios”.

[33] SCBA, 01-09-2010, causa C. 89.548, “Rodríguez, Hilda Raquel contra Servicios Viales S.A. Daños y perjuicios”.

[34] La mayoría entendió que se había demostrado la existencia de anteriores accidentes en la zona ocasionados por animales sueltos sobre la ruta; la falta de advertencia por medio de carteles; las propias manifestaciones de la Cámara que había juzgado un caso similar; la falta de iluminación.

[35] Con cita de Fallos 302:1284, consid. 7; y CARAMELO DÍAZ, Gustavo, «La Corte Suprema y los derechos de los consumidores y usuarios», «Jurisprudencia Argentina», 2010 I, suplementos del fascículo nº 10, p. 30.

[36] SCBA, 06-10-2010, causa C. 95.629, “Barreiro, Rubén Pedro y otra contra SEMACAR S.A. Daños y perjuicios”.

[37] SCBA, 03-11-2010, causa C. 99.018, “S. , G. y otra contra Sastre, Eduardo y otro. Indemnización daños y perjuicios”.

[38] SCBA, 24-08-2011, causa C. 88.114, “López, María Florencia contra Autopistas del Sol S.A. y otro. Daños y perjuicios”.

[39] RUSCONI, Dante D., Manual de Derecho del Consumidor, cit., p. 137.

[40] Ídem ant.

[41] Ídem ant. Ver, entre otros, C. Nac. Civ., sala F, 13/3/2000, “Greco, Gabriel v. Camino del Atlántico SA y otro s/daños y perjuicios” y “Borneo, Mario B. A. v. Camino del Atlántico SA s/cobro de sumas de dinero”. En el mismo sentido, C. Nac. Civ., sala F, 24/10/2000, “Cardell, Fabián E. y otros v. Caminos del Oeste SA s/daños y perjuicios”, expte. 267.814, ; C. Nac. Civ., sala M, 30/4/2001, “Caja de Seguros SA v. Caminos del Atlántico SACV s/cobro de sumas de dinero”; C. Nac. Civ., sala M , 13/10/2004, “Fernández, Juan C. v. Autopistas Urbanas A s/daños y perjuicios”.

[42] Los precedentes citados, remiten a los siguientes autores: FARINA, Juan M., Defensa del consumidor y del usuario, Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 7; VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto, “La demanda contra los concesionarios de las autopistas”, RDD nro. 1, Accidentes de Tránsito – I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, ps. 155/178; RINESSI, Antonio J., “La desprotección de los usuarios viales”, RDD nro. 3, Accidentes de Tránsito – III, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 111/137; LORENZETTI, Ricardo Luis, “Concesionarios viales – en qué casos hay responsabilidad”, RDD nro. 3, Accidentes de Tránsito – III, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, ps. 157/174; BORAGINA, Juan C. – MEZA, Jorge A., “Responsabilidad civil de las empresas concesionarias de peaje en relación a los daños padecidos por el usuario”, JA 1997-IV-858.

[43] Ver RUSCONI, Dante D., “La noción de “consumidor” en la nueva ley de defensa del consumidor”, JA 2008-II-1225, SJA 28/5/2008; también “Proveedores y consumidores alcanzados por la Ley 24.2402, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Alegría, Héctor – Mosset Iturraspe, Jorge (directores), 2012-1, Eficacia de los derechos de los consumidores, ps. 331 y ss.

[44] RUSCONI, Dante D., Manual de Derecho del Consumidor, cit., p. 140 y ss.

[45] Si bien excede los objetivos de este trabajo, señálese que este es uno de los puntos más álgidos en torno al debate autoral y jurisprudencial, relacionado con el ámbito de aplicación de la ley 24.240. Fundamentalmente existen posturas encontradas acerca de en qué casos sujetos profesionales o comerciantes, podrían invocar la protección del estatuto especial. Dicho debate quedó plasmado en la Comisión nro. 8, cuyo lema fue “La categoría jurídica de consumidor”, de las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil desarrolladas en el mes de septiembre del año 2011 en la ciudad de San Miguel de Tucumán. Allí postulamos una ponencia titulada “La ‘subordinación relacional’ como elemento determinante de la noción de consumidor – ¿Cuándo puede aplicarse el Estatuto del Consumidor en beneficio de comerciantes o empresarios?” (ver en http://ideconsultora.com.ar/bcderechocivil2011/ponencias2011/C8/C8-026.pdf).

[46] Ver nuestra ponencia frente a la Comisión Bicameral para la Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación – referida al Título III, Capítulo I y Anexo II de modificaciones a la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor-, en la audiencia pública del día 13 de septiembre de 2012 en la ciudad de La Plata, publicada en http://ccycn.congreso.gov.ar/index.html, sección “Ponencias”.

[47] Creemos que esta nueva concepción significa un verdadero golpe de timón en los rumbos del sistema legal de tutela, puesto que produce un quiebre en la óptica desde la cual fueron abordados hasta el presente el estudio y la implementación de los derechos del consumidor, colocado el interés colectivo por encima del interés individual o, por lo menos, equiparándolo a este.  Y que la concesión del estatus de consumidor y, consecuentemente, la invocación y el ejercicio de sus derechos a sujetos indeterminados y potenciales que no son parte directa del vínculo jurídico fuente, sino que aparecen involucrados ocasionalmente o meramente “expuestos” y, además, expuestos “de cualquier manera”, coloca esta cuestión como uno de los cambios más sustanciales introducidos por la ley 26.361 en la LDC. (ver nuestro artículo “Consumidores y proveedores alcanzados por la legislación de defensa del consumidor”, en Rev. de Derecho Privado y Comunitario, 2012-1, cit., ps. 342 y ss.

[48] Un caso concreto de este tipo de acciones fue la acción de amparo llevada a cabo por el Dr. Jorge A. Meza ante el intenso tránsito y gran cantidad de accidentes producidos en la zona de acceso a la ciudad de Junín, solicitando al concesionario la adopción de medidas concretas que previnieran tal situación (citado por GALDOS, Jorge M., en “Peaje y ley de defensa al consumidor”, JA 2000-I-181, nota 53). Los expedientes judiciales referenciados son los siguientes: C. Fed. La Plata, 1/10/1998, causa 717/98, «Meza, Jorge A. v. Nuevas Rutas S.A. s/acción de amparo» y 622/98, «Municipalidad de Junín v. Empresas Nuevas Rutas S.A. s/acción meramente declarativa-Incidente de apelación de medida cautelar», sentencia cautelar única; Juzg. Fed. Junín, 19/11/1998, Expte. 18535, «Meza, Jorge A. v. Nuevas Rutas S.A. s/acción de amparo».

[49] Ver GALDOS, Jorge M., “Peaje y ley de defensa del consumidor”, comentario al fallo C. 7a Civ. y Com. Córdoba, 27/05/1999, “Hernández, Emilio C. v. Red Vial Centro S.A.”, JA 2000-I-181.

[50] D’ARGENIO, Inés A., “Permanencia anacrónica del servicio público: su imprecisión como determinante de la aplicación de un régimen tutelar”, en Temas de Derecho Administrativo en honor al profesor Agustín A. Gordillo, Director: Carlos Botassi, Librería Editora Platense, 2003.

[51] CSJN, 21-03-2006, “Ferreyra, Víctor Daniel y Ferreyra, Ramón c/ V.I.C.O.V. S.A. s/ daños y perjuicios”, F. 1116. XXXIX., T. 329 P. 646

[52] PIZARRO, Ramón D., “Responsabilidad de las empresas concesionarias de peaje en un reciente fallo de la Corte Suprema”, LL 30/03/2006, 30/03/2006, 1 – LL 2006-B, 449 – RCyS2006, 375 – Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo III, 01/01/2007, 1493.

[53] SCBA, 24-08-2011, causa C. 88.114, “López, María Florencia contra Autopistas del Sol S.A. y otro. Daños y perjuicios”. Allí se discurrió acerca del argumento de la recurrente consistente en el exiguo lapso de tiempo que habría transcurrido entre la aparición del obstáculo (escalera) y el acaecimiento del accidente, el cual habría sido insuficiente para permitir que la concesionaria llegar a removerlo.

[54] Con cita de las disidencias de los jueces de la Corte Suprema Maqueda y Zaffaroni en Fallos 329:646, 695, 4944 y causa «Gómez, Mario F. v. Vicov S. A. y/o responsable», sent. del 17-III-2009.

[55] PICASSO, Sebastián, “La culpa y el incumplimiento en las obligaciones de medios”, LL 2000-C, 991 – Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo I, 01/01/2007, 1169 – Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales Tomo I, 01/01/2009, 779.

[56] ALTERINI, Atilio Aníbal, “Carga y contenido de la prueba del factor de atribución en la responsabilidad contractual”, LL 1988-B, 947 – Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo I, 01/01/1988, 1295 – Revista Crítica de Derecho Privado 4, 01/01/2007, 801.

[57] Ídem ant.

[58] Supuesto este que deberá, asimismo, ser cuidadosamente analizado en función de las cargas prestacionales que conlleva el deber de seguridad ya que, v. gr., un accidente causado por un vehículo insuficientemente balizado detenido sobre la calzada que sufrió un desperfecto mecánico, como vimos, no constituye un “hecho de un tercero”. Tales situaciones caen dentro del obrar necesario para abastecer el deber de seguridad que pesa sobre el prestador (ver SCBA, 30-03-2010, causa C. 97.543, “A.  d.S. , C. R. H. contra Celdane, Diego S. y otros. Daños y perjuicios”.)

[59] CSJN, 01-04-2008, C. 2154. XLII, “ Chamorro, Carlos c/Sociedad Argentina de Autores y Compositores de Música s/amparo”, T. 331 P. 453

[60] SCBA, causa C. 102.224, 10-09-2008, “C.  d.C. , I. A. contra Asociación Mutual de Ayuda Recíproca. Amparo”. En este caso el debate giró en torno a si la entidad se encontraba obligada a cubrir el tratamiento de una patología hepática preexistente y crónica, que había permanecido asintomática hasta luego de la contratación, y que no había sido comunicada por la afiliada en su declaración jurada de salud. La Suprema Corte colocó en cabeza de la entidad profesional, la carga de “realizar una revisión médica previa, a fin de constatar la posible existencia de enfermedades en el paciente, en razón de los mayores conocimientos como de los mecanismos y recursos técnicos que tiene a su alcance”.

[61] Ver en LL Sup. Const. 2012 (febrero), 32, con nota de Eduardo R. Olivero;  LA LEY 2012-A, con nota de Eduardo R. Olivero.

^[62] Lo dicho allí fue concatenado con la regla hermenéutica consolidada por la doctrina de la Corte Nacional que indica que “Las leyes deben ser interpretadas considerando armónicamente la totalidad del ordenamiento jurídico, y los principios y garantías de raigambre constitucional, para obtener un resultado adecuado, pues la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin común, tanto de la tarea legislativa como de la judicial.” (B. 582. XXI. Bagnat, Juan Carlos c/Estado Nacional (Est. Mayor General Naval) s/retiro militar. 10/03/88 T. 311, P. 255; ver también doctrina de fallos: 312:974; 312:2192; 313:4 33; 313:1467; 314:1445; 315:356; 315:380; 318:141; 320:521; 320:875; entre otros).

[63] Fallos: 331:453

[64] Aún cuando la onerosidad no un requisito para el nacimiento de una relación de consumo.

[65] Ver dictamen dictamen Nº 84.483 – 2 en Expte. 2914-29.034/09 en donde con transcripción de los artículos 1 y 2 de la Ley 24.240 reformada por la Ley 26.361 se sostiene que “los sujetos de la relación (IOMA – afiliado) no encuadran en ninguno de los casos previstos por los artículos 1º y 2º de la Ley Nº 24.240”, por lo que, según el criterio de la Asesoría, “la afiliada deberá formular los reclamos referentes a su condición de tal utilizando el procedimiento previsto por la normativa de ese Instituto para el caso puntual, o en su defecto, por el establecido supletoriamente por el Decreto Ley Nº 7647/70 de Procedimiento Administrativo.”. Concluye el parecer sugiriendo al IOMA que debería asistir a las audiencias a las que es citado por el organismo estatal de defensa del consumidor (Oficina Municipal de Defensa del Consumidor de la Municipalidad de Balcarce, en el caso) planteando la incompetencia de la referida dependencia conforme criterio ya vertido con anterioridad (en expediente Nº 2914-24.459/08). Publicado en Revista de Dictámenes N° 96, p. 26; consultar en http://www.asesoria.gba.gov.ar. Dicha postura ha sido replicada y aumentada con proyecciones más generales recientemente, en otro pronunciamiento de la Asesoría provincial en Expte. 22400-19360/12, con motivo de la consulta que se le efectuara acerca de un proyecto de modificación de la Ley 13.133 Código Provincial de Implementación de los Derechos de los Consumidores y Usuarios. Aquí ha sostenido que “cabría asimismo incorporar un artículo que dé cuenta de la inaplicabilidad del régimen de la Ley 13.133 a las prestaciones que realiza el Estado provincial, sus entes descentralizados y autárquicos y las Municipalidades, en cumplimiento de los fines estatales; ello conforme la doctrina que viene sosteniendo este Organismo explicitada -entre otros- en los expedientes n° 22400-12194/10, 2914-8464/11 y 2914-10880/11, habida cuenta que los eventuales reclamos se canalizan por otras vías…”.

[66] CSJN, E. 34. XXXV., 13-03-2001, “Etcheverry, Roberto Eduardo c/ Omint Sociedad Anónima y Servicios”, T. 324 P. 677, ver comentario de D´ARGENIO, Inés A., “Protección jurídica de un usuario sin servicio”, en LL 2001-B , 19.

[67] RUSCONI, Dante D., Manual de Derecho del Consumidor, cit., ps. 126 y ss.

^[68] CSJN, “Caffarena, José v. Banco Argentino del Rosario de Santa Fe”, 1871, Fallos: 10:427.

^[69] CS, C 572 XXVII, 19-10-1995, “Cacace, Josefa E. v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires s/accidente – ley 9688”, Fallos 318:1887.

[70] RUSCONI, Dante D., Manual…, cit., p. 127.

[71] La doctrina del Superior Tribunal se conforma con lo resuelto en el caso “Ponce”, y la posterior sentencia dictada en la causa SCBA, 14-12-2005, causa Ac. 84.013, “Ibarra, Gustavo Luis y otra contra de Cano Funes S.A. Inmobiliaria y Constructora. Resolución contractual, etc.”.

[72] La empresa accionada -que finalmente quebró-, defraudó a gran cantidad de personas en la ciudad de La Plata y localidades vecinas, ya que los desarrollos inmobiliarios que comercializó en muchos casos no cumplieron con las condiciones pactadas y publicitadas, y algunos de ellos nunca llegaron a concluirse. La propia empresa en sus presentaciones judiciales, se jactaba de su larga trayectoria en el mercado local y la seriedad que caracterizaba su accionar.

[73] Art. 37, ley 24.240: (…) La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa.

En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber de información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario.”

[74] Con cita de LORENZETTI, Luis Ricardo, “Esquema de una teoría sistémica del contrato”, LL 1999-E, 1168; Derecho Comercial Doctrinas Esenciales Tomo II, 01/01/2009, 455; “Tratado de los contratos”, ed. Rubinzal Culzoni, 1999, R. I, Capítulo II y pág. 726.

[75] SCBA, 14-12-2005, causa Ac. 84.013, “Ibarra, Gustavo Luis y otra contra de Cano Funes S.A. Inmobiliaria y Constructora. Resolución contractual, etc.”

[76] Para profundizar, ver MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos conexos. Grupos y redes de contratos, Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 1999; LORENZETTI, Ricardo L, Esquema de una teoría sistémica del contrato, LL 1999-E, 1168 – Derecho Comercial Doctrinas Esenciales Tomo II, 01/01/2009, 455.

[77] ZENTNER, Diego H., Contrato de Consumo, La Ley, Buenos Aires, 2010, ps. 65 y 67.

[78]Llevadas a cabo en Mar del Plata en el año 1996, Comisión 3 “Protección del Consumidor en el ámbito contractual” (JA 1996-I-931); citadas por MORELLO, Augusto M – DE LA COLINA, Pedro Rafael, Negocios Inmobiliarios, Librería Editora Platense, La Plata, 2007, p. 73.

[79] Lo dicho, sin perjuicio del análisis más profundo que requerirá el caso cuando la red contractual adquiera formas reguladas -v. gr. Fideicomiso, leasing-, donde las acciones se encontrarán, en principio, acotadas por el régimen específico de aplicación el que, de todos modos no podrá menguar los derechos de orden público garantizados en la ley 24.240.

[80] Hemos dicho que la noción de “actuación profesional” que caracteriza a los proveedores (cf. Art. 2 LDC), nada tiene que ver con la obtención de ganancias o el ánimo lucrativo del cual están desprovistas, en principio, las entidades de este tipo. Por eso, “es común que entidades y organismos públicos o “mixtos” (obras sociales estatales, entes autárquicos, registros públicos, prestadores de servicios públicos, etcétera) o entidades privadas (mutuales, obras sociales, cooperativas, asociaciones) sostengan que no se encuentran regidas por la normativa protectiva de consumidores porque su actividad se desarrolla sin ánimo lucrativo o porque el marco legal específico expresa o implícitamente lo establece, o porque los destinatarios de su actividad no reciben sus productos o servicios en carácter de consumidores sino como “socios” o “afiliados”, o porque cuentan con organismos de control propios, etc. Es fácil distinguir que todas esas actividades (prestaciones médicas, servicios públicos, otorgamiento de créditos para consumo, mutuos dinerarios, etc.) se ofrecen profesionalmente en el mercado y con destino de consumo, al punto tal que, en la mayoría de los casos, estos proveedores compiten con las empresas privadas que desarrollan esas mismas actividades. (…) Lo dicho nos lleva a concluir que el ánimo lucrativo ni la naturaleza de la persona son factores caracterizantes del concepto de proveedor, el que se define por su actuación profesional que está dada por dos circunstancias: a) un grado elevado de conocimientos en la actividad de que se trate, consecuencia de la habitualidad o la especialización, y que no es el que posee el común de la gente y; b) el desarrollo de la actividad en el mercado de consumo, es decir, destinada directa o indirectamente a los consumidores. (ver RUSCONI, Dante D., Manual de Derecho del Consumidor, cit., ps. 179-181).

[81] Expresión cuyo cuño adjudicamos a MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Justicia Contractual”, Ed. Ediar, Bs. As. 1978, p. 90.

[82]  Art. 37 Dec. 1798/94, reglamentario de la LDC.

[83] LS, art. 114: El asegurado no tiene derecho a ser indemnizado cuando provoque dolosamente o por culpa grave el hecho del que nace su responsabilidad.

[84] BARBATO, Nicolás H., “Culpa grave, derecho civil y derecho de seguros”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, nº 19, Seguros-I, Rubinzal-Culzoni, p. 209.

[85] Las citas del fallo son: STIGLITZ, Rubén, “Derecho de seguros”, t. 1, p. 422 y sgts. y sus citas jurisprudenciales; ídem, “Conflicto entre condiciones generales del contrato de seguro y las normas relativamente imperativas”, “Jurisprudencia Argentina”, 1989-III-599; ídem, “Cláusulas abusivas en el contrato de seguro”, Abeledo Perrot, 1994, p. 97 y sgts.; ídem, en colaboración con Gabriel Stiglitz, “Contrato con cláusulas predispuestas, su naturaleza contractual”, comentario al fallo de la Suprema Corte de Mendoza, del 24-V-1988, en “La Ley”, 1988-E, págs. 14 y sgts.

[86] Pueden destacarse como abanderados de tal postura esquiva y minoritaria en la doctrina nacional a LOPEZ SAAVEDRA, Domingo, “El contrato de seguro y la Ley de Defensa del Consumidor 24.240”, LL 2003-E, 1320; ídem, “El seguro frente a la reforma de la Ley de Defensa del Consumidor”, La Ley, 2009-C, 1282; y SCHWARZBERG, Carlos, “El consumidor y los seguros. Nuevas interpretaciones”, LL 09/04/2010, 09/04/2010, 1 – LL 2010-B, 1180. Mientras que en la postura mayoritaria pueden citarse, entre muchos otros, a LORENZETTI, Ricardo, “Seguros de Salud y Medicina Prepaga”, en Nicolás BARBATO (Coordinador), Derecho de Seguros, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 418; PIEDECASAS, Miguel, “El Consumidor de Seguros”, en Defensa del Consumidor (Lorenzetti – Schotz, Dirs.), Abaco, Buenos Aires, 2003, p. 343 y ss; SOBRINO, Waldo, “Consumidores de Seguros”, LL, Buenos Aires, 2009, p. 133 y ss; STIGLITZ, Rubén y PIZARRO, Ramón D., “Reformas a la ley de Defensa del Consumidor”, LA LEY, 2009-B, 949; STIGLITZ, Rubén, Derecho de Seguros, Tomo I, 4ta ed., La Ley, Buenos Aires 2004, ps. 63 y ss; FARINA, Juan M., Defensa del Consumidor y del Usuario, 3ª edición, Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 77; entre muchos otros.

[87] Con cita de VÁZQUEZ FERRERYA, Roberto, “Turismo y defensa del consumidor”, comentario a fallo en LL 1996-C, pág. 206 “y sus citas”. Las citas a las que reenvía la Corte, presentes en el trabajo de Vázquez Ferreryra, son: CAPPI, Alicia, «La protección del usuario de servicios turísticos en la ley 24.240 de defensa del consumidor», LA LEY, Suplemento Actualidad, 23/11/95; OLIVER CAPO, Gabriel en prólogo a la obra colectiva «Turismo y defensa del consumidor — Jornadas Jurídicas», Colección Consumo N° 1 editado por Dirección General de Consum del Gobern Balear, España 1991; ALCOVER GARAU, Guillermo, «La protección jurídica del turista como consumidor», p. 19 de «Turismo y Defensa del Consumidor – Jornadas Jurídicas» Colección Consumo 1, Dirección General de Consum, Govern Balear, España 1991; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, «El contrato de turismo», Revista de Derecho Privado y Comunitario, vol. 3 «Contratos modernos», Rubinzal Culzoni, p. 101..

[88] GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R., “La protección del consumidor turista”, LL 14/06/2012, 14/06/2012, 1 – LL 2012-C, 1337

[89] BARREIRO, Karina M., “La responsabilidad de las agencias organizadoras de viajes frente al viajero por el incumplimiento en el deber de informar”, LA LEY 2008-F, 382. La autora ejemplifica la aplicación del régimen de responsabilidad subjetiva diciendo que “Esto llevaba a la conclusión de que si el daño había sido provocado por ejemplo por el hotel, era éste el exclusivo responsable salvo que la organizadora lo hubiese contratado desprevenidamente, sin tomar la debida diligencia que su conocimiento especial en la materia le obliga. Ahora bien, como hemos adelantado, el sistema de responsabilidad subjetivo del ordenamiento particular de las agencias de viajes ha sido superado en el ámbito de las relaciones de consumo —exclusivamente— por un sistema de responsabilidad mucho más amplio y protectorio de los derechos de los consumidores, previsto en el régimen de la ley 24.240 el cual prevé la responsabilidad objetiva, solidaria e integral de todos los integrantes de la cadena de comercialización. De esta forma, la discusión acerca de la «culpa» de cada uno de los integrantes será una cuestión debatida exclusivamente en el marco de las relaciones entre las empresas que integran aquella cadena.” En idéntico sentido GARRIDO CORDOBERA (Lidia M. R., “La protección del consumidor turista”, LL 14/06/2012, 14/06/2012, 1 – LL 2012-C, 1337) afirma que “El intermediario es la cara visible de quien el usuario directamente ha recibido la oferta, la información, el asesoramiento, y quien ha generado confianza al viajero. Así es quien al vender se obligó por un tercero ofreciendo un hecho de éste, es responsable frente a su cliente por el incumplimiento de aquél.”

[90] Garrido Cordobera (ob. cit.), apunta que “Teniendo en cuenta que el turismo genera una pluralidad de sujetos actuantes y el viajero muchas veces se encuentra imposibilitado de individualizar al sujeto responsable, es fundamental el art. 40 de la ley 24.240, que sienta la responsabilidad objetiva y solidaria de todos los integrantes de la cadena de comercialización y prestación del servicio, todos son responsables ante el consumidor afectado, el agente de viajes, el transportista, el hotelero, el gastronómico, el organizador de las excursiones, espectáculos, etc. hasta quien haya puesto su marca en el servicio.”

[91] VAZQUEZ FERREYRA, Roberto A., “Turismo y defensa del consumidor” en obra “Defensa del Consumidor”, Lorenzetti, Ricardo L. – Schötz, Gustavo, coords., ed. Ábaco, Bs. As. 2003, p. 416, con cita de OLIVER CAPÓ, Gabriel, “Turismo y defensa del consumidor. Jornadas jurídicas”, Dirección General de Consumo del Govern Balear, Palma de Mallorca, 1991. Afirma el autor citado que “se trata de un consumidor o usuario muy particular por el grado de inferioridad en que se ve inmerso. (…) Si nos ponemos a pensar, un turista en un país en donde se habla un idioma que no conoce es un verdadero «incapaz absoluto» por cuanto seguramente no sabrá darse a entender ni oralmente ni por escrito y tampoco entenderá lo que le dicen o lo que le dan para leer. Sin perjuicio de esa situación que viene impuesta por la realidad de los hechos, ese turista podrá firmar todo tipo de contratos y asumir cualquier tipo de obligaciones”. GARRIDO CORDOBERA (ob. cit.), agrega que “En el destino, el turista es foráneo, se encuentra en un lugar ajeno, su breve estancia en el sitio y su desconocimiento general lo coloca en la necesidad de confiar en los proveedores del lugar y contratar a los precios, bajo las condiciones, calidades y modalidades que se le ofrecen. Desconoce sus derechos, las formas de reclamación, puede desconocer el idioma, se encuentra en el lugar por un breve tiempo, por lo general, exiguo para resolver la cuestión, a lo que en muchas ocasiones se suma la escasa cuantía del reclamo, todo ello lo lleva generalmente a desistir de la defensa de sus derechos. Por ello es habitual que la reclamación no se realice en el destino turístico ante los obligados a la prestación, sino al regreso del viaje ante la agencia de viajes, con la que se contrató, responsable de la cadena de prestaciones subcontratadas.”

[92] Nos referimos a las diferentes “debilidades” del consumidor, exteriorizadas en los planos material, psicológico, y cognoscente (ver RUSCONI, Dante D., Manual de Derecho del Consumidor, cit., ps.10 a 18).

[93] Hernández y Frustagli, sosteniendo la unicidad del concepto de consumidor, enseñan respecto de los subconsumidores que “la realidad revela que en ocasiones la debilidad del consumidor medio suele verse incrementada ante circunstancias particulares que, de modo temporal o permanente, aquejan intrínsecamente al individuo (vg.: enfermos, niños, ancianos, personas discapacitadas, analfabetos). A resultas de lo cual, concurren en una misma persona y en idéntico contexto relacional diferentes expresiones de debilidad que demandan estándares especiales de tutela.” (FRUSTAGLI, Sandra A. – HERNÁNDEZ, Carlos A., “El concepto de consumidor. Proyecciones actuales en el Derecho argentino”, LL 20/09/2011, 20/09/2011, 1.

[94] Kemelmajer de Carlucci, Aída, “El consumidor. Concepto. Modificaciones introducidas por la ley 26.361”, en “Temas de Derecho del Consumo. VII Jornadas Internacionales de Relaciones de Consumo. A diez años de la Ley 17.250”, FCU – Fundación de Cultura Universitaria, publicación del Centro Interdisciplinario de Relaciones de Consumo de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República, Uruguay, 2010.

[95] Ley 8070, art. 39: É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:… IV – prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços;

[96] RUSCONI, Dante D., Manual de Derecho del Consumidor, cit., ps. 92 a 94.

[97] RUSCONI, Dante D., Manual de Derecho del Consumidor, cit., ps. 92 a 94.

[98] BIDART CAMPOS, Germán J., “Manual de la Constitución Reformada”, T° II, 1ª reimp., Ediar, Bs. As. 1998, p. 93; Ekmekdjan, Miguel Angel, “Tratado de Derecho Constitucional”, Tomo IV, Depalma, Bs. As. 1997, p. 3.

[99] En la causa “Hanlin, David Joseph c/ Sodiro Jose Maria Alberto y otro s/ daños y perjuicios”, la Cám. Nac. Civ Sala C en fallo del 16/04/2004 (causa  L. 380467), se expidió por la aplicación del deber de seguridad (o de indemnidad) a una empresa organizadora de una excursión de “turismo aventura” (safari de caza), en la cual se produjo el vuelco del vehículo todo terreno que trasladaba al actor causándole lesiones. En relación a la cláusula de eximición de responsabilidad por daños inserta en un folleto que la accionada pretendía hacer valer, la Cámara dijo “…aunque se considerara que integraba lo convenido entre las partes y se interpretara con el alcance esgrimido por los apelantes de liberación de responsabilidad por daños, se trataría de cláusulas prohibidas por la ley, como acertadamente sostiene el Sr. juez a fs. 254 vta., resultando aplicable lo previsto por el art. 37 de la ley de defensa del consumidor n° 24.440, en cuanto determina que sin perjuicio de la validez del contrato se tendrán por no convenidas tales cláusulas abusivas, aunque esto no haya sido alegado por el actor en su demanda.”

[100] Al respecto, Rubén STIGLITZ destaca que las cláusulas abusivas son el “aspecto patológico” de la producción y comercialización uniforme de bienes y servicios, del cual el contrato por adhesión es un instrumento necesario (“STIGLITZ, Rubén S., “Contrato de consumo y cláusulas abusivas”, en “Derecho del Consumidor” N° 8 – Stiglitz, Gabriel, dir., Juris, Rosario, 1997, p. 3 y sigs.; también publicado JA 1997-II p. 883).

[101] Doctrina sostenida en causas C. 95.159, «Goio, Alejandro contra Banco de la Provincia de Buenos Aires, sucursal Villa Gesell. Revisión de cuentas, liquidaciones bancarias, ajuste de saldos», sent. 28-10-2009; C. 106.661, «H.J. Navas y Cía. S.A. contra Banco Bansud S.A. Revisión de cuentas», sent. 11-08-2010; C. 101.400, «Ianuzzi, Pedro contra Banco de la Provincia de Buenos Aires. Revisión de cuentas», sent. 25-08-2010; C. 102.016, «Toledo, Gloria contra Banco de la Provincia de Buenos Aires. Revisión de cuentas», sent. 13-07-2011; C. 104.857, «Cementub S.A. contra Banco de la Provincia de Buenos Aires. Cumplimiento de contrato», sent. 17-08-2011; C. 107.080, «La Casa del Ferretero S.R.L. contra Banco de la Provincia de Buenos Aires. Cumplimiento de contratos», sent. 5-10-2011; causa C. 103.494, «Carrer, Roberto Pedro y otros contra Banco de la Provincia de Buenos Aires. Revisión de cuentas», 2-11-2011; C. 108.128, «Justel, Oscar Hugo contra Banco Provincia de Buenos Aires. Revisión de contrato», sent. 3-10-2012; causa C. 114.877, «Tuyú Refrescos S.A. contra Banco de la Provincia de Buenos Aires. Revisión de cuentas», sent. 6-11-2012.

[102] Cita en esta postura a NOUGUÉS, R., «Impugnación de una cuenta corriente bancaria por errores cometidos por el banco», Rev. de Derecho Comercial, 1970, Depalma, p. 235; efectuando la salvedad de que el autor citado entiende que corresponde flexibilizar el rigor de dicha norma en casos de errores puramente formales.

[103] En esta posición identifica las siguientes variantes: a) corresponde admitir la rectificación  aún en ausencia de observaciones a los resúmenes enviados al cliente  pero sólo por errores materiales o de cálculo y no por motivos sustanciales vinculados con la procedencia de los débitos respectivos (ROSENBUSH, Erwin, «La acción de rectificación de una cuenta corriente», «Jurisprudencia Argentina», 68 118; Cám. Nac. Comercial, sala A, «Bidou c/ Banco de Crédito Argentino», sent. del 26 XI 1997, «El Derecho», 22 IV 1998); b) quienes enrolados en la posición anterior, distinguen entre “rectificación” por errores materiales y la “revisión”, que implica la reapertura de la discusión sobre la procedencia de la inclusión o exclusión de determinadas partidas, a la que consideran improcedente, por extemporánea, con posterioridad a su aprobación amigable o judicial» (FERNÁNDEZ, R  – GÓMEZ LEO, O., Tratado Teórico Práctico de Derecho Comercial, Depalma, 1991, p. 111); c) la que se inclina por la posibilidad de la rectificación de la cuenta corriente bancaria cuando existan vicios de la voluntad (Cám. de Comercio, sala B, «La Ley», 151 20); d) o en supuestos en que se introducen en la cuenta gastos ilegítimamente llevados al débito (Aguirre, F., Los alcances de la rectificación de la cuenta corriente bancaria, «Jurisprudencia Argentina», 2004 IV, p. 365; v. asimismo, Cám. Nac. Com., sala B, «Maccarrono c/ Banco de Crédito Argentino S.A.», sent. del 9 VIII 1999); e) o siempre que el reconocimiento tácito no se compadezca con la realidad de los hechos consentidos y la existencia de una «lícita causa de deber» (v. Cám. Nac. Com., sala C, «Wlazlo c/ Banca Nazionale del Lavoro S.A.», «La Ley», 1995 D 802; Cám. Nac. Com., sala A, sent. del 17 II 2004, «Avan S.A. c/ Banco Torquinst», «Jurisprudencia Argentina», 2004 IV 336).

[104] SCBA, Ac. 85.055, 24-03-2004, “Castagnari, Ernesto Pascual y otro contra Banco de la Edificadora de Olavarría S.A. Rendición de cuentas”.

[105] Con cita de C.N.Com., sala C, marzo 31- 1995 en “La Ley”, 1995-D-803; C.N.Com., sala E, marzo 31 de 1999 en “El Derecho”, 185-203.

[106] Suprema Corte de Mendoza, sala I, marzo 26-1996 en “La Ley”, T. 1996-C pág. 715.

[107] Ley 24.240, Art. 65: La presente ley es de orden público, rige en todo el territorio nacional y entrará en vigencia a partir de la fecha de su publicación en el Boletín Oficial. El Poder Ejecutivo debe reglamentar la presente ley dentro de los ciento veinte (120) días a partir de su publicación.

^[108] Corte Sup., “Caffarena, José v. Banco Argentino del Rosario de Santa Fe”, 1871, t. 10, p. 427.

^[109] Corte Sup., 19/10/1995, “Cacace, Josefa E. v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires s/accidente – ley 9688”, Fallos 318:1887, C. 572. XXVII.

[110] Para una noción general del orden público, sugerimos la lectura del fallo de la Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ª, 10/6/2003, en los autos “Consolidar AFJP SA v. Triunfo Cooperativa de Seguros Limitada” (SJA del 21/7/2004, JA 2004-III-432). Allí, la Dra. Kemelmajer de Carlucci repasa las distintas posturas doctrinarias con cita del artículo monográfico de autoría de VIGO, Rodolfo, “Orden público y orden público jurídico”, Interpretación jurídica, Rubin-zal-Culzoni, Santa Fe, 1999, ps. 183 y ss. Ver también comentario al referido fallo de DE LA FUENTE, Horacio H., “Los jueces y las leyes de orden público”, LL del 27/9/2004, p. 5.

^[111] C. 1^a Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2^a, 20/11/1997, “Martinelli, José A. v. Banco del Buen Ayre”, LLBA 1998-511, ED 177-236.

[112] RUSCONI, Dante D., Manual de Derecho del Consumidor, cit., p. 127.

^[113] ALTERINI, Atilio A., Contratos civiles, comerciales, de consumo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 47.

 

[114] Ley 24.240, Art. 36 (texto según Ley N° 26.361). — Requisitos. En las operaciones financieras para consumo y en las de crédito para el consumo deberá consignarse de modo claro al consumidor o usuario, bajo pena de nulidad: a) La descripción del bien o servicio objeto de la compra o contratación, para los casos de adquisición de bienes o servicios. b) El precio al contado, sólo para los casos de operaciones de crédito para adquisición de bienes o servicios. c) El importe a desembolsar inicialmente —de existir— y el monto financiado. d) La tasa de interés efectiva anual. e) El total de los intereses a pagar o el costo financiero total. f) El sistema de amortización del capital y cancelación de los intereses. g) La cantidad, periodicidad y monto de los pagos a realizar. h) Los gastos extras, seguros o adicionales, si los hubiere. Cuando el proveedor omitiera incluir alguno de estos datos en el documento que corresponda, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario. En las operaciones financieras para consumo y en las de crédito para consumo deberá consignarse la tasa de interés efectiva anual. Su omisión determinará que la obligación del tomador de abonar intereses sea ajustada a la tasa pasiva anual promedio del mercado difundida por el Banco Central de la República Argentina vigente a la fecha de celebración del contrato. La eficacia del contrato en el que se prevea que un tercero otorgue un crédito de financiación quedará condicionada a la efectiva obtención del mismo. En caso de no otorgamiento del crédito, la operación se resolverá sin costo alguno para el consumidor, debiendo en su caso restituírsele las sumas que con carácter de entrega de contado, anticipo y gastos éste hubiere efectuado. El Banco Central de la República Argentina adoptará las medidas conducentes para que las entidades sometidas a su jurisdicción cumplan, en las operaciones a que refiere el presente artículo, con lo indicado en la presente ley. Será competente, para entender en el conocimiento de los litigios relativos a contratos regulados por el presente artículo, siendo nulo cualquier pacto en contrario, el tribunal correspondiente al domicilio real del consumidor.

[115] Con cita de C.S.N., «Fallos» 331:819; íd. causa H. 270. XLII, «Halabi», sent. del 24-II-2009, consid. 13°.

[116] Con apoyo en el art. 42, Const. Nac.; 37, ley 24.240; doct. causa C. 98.790, “Licciardi”, sent. del 12-VIII-2009; y su voto en causa C. 109.193, «Cuevas, Eduardo Alberto contra Cáceres, Claudio Maximiliano. Cobro Ejecutivo», resol. del 11-VIII-2010.

[117] Sus votos en “Ferreyra, Víctor Daniel y Ferreyra, Ramón c/ V.I.C.O.V. S.A. s/ daños y perjuicios”, causa F. 1116. XXXIX., del  21-03-2006, Fallos: 329:646; y en “Caja de Seguros S.A. c/ Caminos del Atlántico S.A.C.V.”, causa C. 745. XXXVII., sent. del 21-03-2006, Fallos: 329:695; y en el mismo sentido voto del doctor Maqueda en “Federación Médica Gremial de la Cap. Fed. (FEMEDICA) c/DNCI – DISP 1270/03 (EX SOL-0081440/03)”, causa F. 331. XLII, sent. del 18-11-2008, Fallos: 331:2614. Allí se dijo que “La finalidad de la ley 24.240 consiste en la debida tutela y protección del consumidor o el usuario, que a modo de purificador legal integra sus normas con las de todo el orden jurídico, de manera que se impone una interpretación que no produzca un conflicto internormativo, ni malogre o controvierta los derechos y garantías que consagra el artículo 42 de la Constitución Nacional, quedando comprendida en dicha norma la actividad que realizan las empresas de medicina prepaga”.

[118] Por el contrario, sobre la base de esa línea argumental, se rechazó la aplicación del art. 36 LDC en un similar, al no surgir de la compulsa de las actuaciones “la constatación (mediante elementos serios y adecuadamente justificados) de la existencia de una relación de consumo (causa C. 114.308, “Macrostar S.R.L. contra Gómez, Jorgelina y Otro. Cobro Ejecutivo”, sent. del 27-4-2011). También fue rechazada la inhibitoria de un juzgado concretada luego de más de dos años de iniciada la causa y cumplimentadas distintas medidas que implicaron el ejercicio pleno de la competencia del magistrado interviniente (causa C. 113.524, «Nuevo Banco Bisel S.A. contra Di Palma, Andrea Miriam. Cobro Ejecutivo. Incidente de Compe-tencia», sent. del 16-2-2011).

[119] Con citas de MOLINA SANDOVAL, Carlos, «Reformas sustanciales», en Suplemento Especial de la Ley de Defensa del Consumidor, La Ley, 2008, pág. 105; PICASSO – VÁZQUEZ FERREYRA, Directores, «Ley de Defensa del Consumidor, Comentada y anotada», Tomo I, La Ley, Buenos Aires, 2009, pág. 436; MOSSET ITURRASPE, Jorge, «El fraude a la ley», en Revista de Derecho Privado y Comunitario, n° 4, Rubinzal- Culzoni, 1998, pág. 7 y ss.; ALEGRÍA, Héctor «El abuso de mayoría y minoría en las sociedades anónimas», en Revista de Derecho Privado y Comunitario, n° 16, Rubinzal-Culzoni, 1998, pág. 325; y KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, «Principios y tendencias en torno al abuso del derecho», en Revista de Derecho Privado y Comunitario, n° 16, Rubinzal-Culzoni, 1998, pág. 278 y ss..

[120] Con cita de CSJN Fallos: 278:346; 298:626; 302:861; 318:1151; 324:2009; entre otros; y SCBA Ac. 68.768, sent. del 15-XII-1999; Ac. 90.386, sent. del 6-XII-2006.

[121] B.O. 24-4-2003; modif. por Res. 26/2003 de la Secretaría de Coordinación Técnica (B.O. 14/8/2003); y Res. 9/2004 de la Secretaría de Coordinación Técnica (B.O. 20/1/2004   ).

[122] Si bien en posición solitaria, el Min. Hitters en causa C. 91.452, “»Choqui, Néstor Petronio contra Coop. Viv. Pers. Y.P.F. Gral. Mosconi. Cumplimiento de contrato», sent. del 17-IX-2008, al que remite en la causa aquí comentada, sostuvo que “la citada resolución 53/2003, resulta inconstitucional por haberse arrogado el órgano emisor de la misma, competencias reglamentarias que no le son propias. Ello así, dado que la ley 24.240 no confirió a la autoridad de aplicación más que funciones de promoción, fiscalización y poder de policía preventivo y sancionatorio. Pero en ningún momento le reconoció atribuciones reglamentarias propias. Esta potestad -por ende- sigue reservada al Presidente de la Nación, de conformidad con el art. 99 inc. 2 de la Ley Suprema, el que la ejerciera oportunamente con el dictado del decreto 1798/1994.”

[123] Un parecer contrario a nuestra postura sostuvo hace ya tiempo la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A, en los autos “Banca Nazionale del Lavoro c. Puigdellivol de Guallan, Nilda O.”, sent. del 21/2/2006, que fuera oportunamente criticado por el eminente autor marplatense Federico Alvarez Larrondo, quien sostuviera la aplicación al caso de la Res. 53/2003  (ver ALVAREZ LARRONDO, Federico M., “Un fallo que no se condice con el nuevo régimen normativo en materia de cláusulas abusivas”, LA LEY 01/03/2007, 01/03/2007, 4 – LA LEY2007-B, 102). En el debate que se produjo en ese caso, a nuestro modo de ver e insistimos, cualquiera sea la postura que se sostenga acerca de la constitucionalidad de la Res. 53/2003, nos parece que el desplazamiento convencional de la jurisdicción territorial para entender en el litigio prevista en un contrato por adhesión, aún cuando el tribunal designado se encuentre próximo al domicilio real del consumidor, de todos modos infringe el inciso b del artículo 37 de la ley 24.240. No debe dejarse de advertir que por más que el consumidor deba trasladarse unos pocos kilómetros para litigar -en el caso se domiciliaba en la ciudad de Quilmes y los tribunales pactados eran lo de la Ciudad de Buenos Aires-, dicho desplazamiento vulnera su derecho al acceso a la justicia puesto que, no obstante se encuentre en condiciones de afrontar los gastos para trasladarse, el litigar en extraña jurisdicción implica una serie de restricciones u obstáculos que van más mucho allá que los meros gastos de pasajes o combustible.

[124] ALVAREZ LARRONDO, Federico M., «La prórroga de la competencia como cláusula abusiva en la doctrina legal de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires y la coincidente incompetencia de oficio declarada por la justicia de primera instancia de Azul», LLBA, 2008-1171, comentario al fallo del Juzgado de 1a Instancia en lo Civil y Comercial Nro. 2 de Azul, 2008/10/01, «Banco Pcia. de Buenos Aires c. Ocanto, Mónica Marcela», y de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 2008/09/17, «Choqui, Néstor Petronio c. Coop. Viv. pers. YPF Gral. Mosconi».

[125] Ver ALVAREZ LARRONDO, Federico M.,  “Nueva doctrina legal de la SCJBA en materia de juicios ejecutivos de consumo”, LL 14/09/2010, 14/09/2010, 3 – LA LEY2010-E, 227, en comentario al fallo aquí analizado.

[126] CNCom., en pleno, sent. del 29-6-2011, en Expte.  “Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial. Autoconvocatoria a plenario s/competencia del fuero comercial en los supuestos de ejecución de títulos cambiarios en que se invoquen involucrados derechos de consumidores”, LL 03/08/2011, 03/08/2011, 8 – LL 2011-D, 421; con comentario de PAOLANTONIO, Martín E. “Abstracción cambiaria, juicio ejecutivo y derecho del consumidor”.

[127] CNCom, Sala A, 21/02/2006, “Nazionale del Lavoro c. Puigdellivol de Guallan, Nilda O.”, DJ 27/09/2006, 302; LL 01/03/2007 , 4, con nota de Federico M. Alvarez Larrondo;  LL 2007-B , 102, con nota de Federico M. Alvarez Larrondo; ver asimismo, DI CHIAZZA, Iván G., “Ejecuciones bancarias y relaciones de consumo. La contradicción entre la CSJN y la SCJBA en punto a la competencia territorial”, DCCyE 2010 (noviembre), 01/11/2010, 107.

[128] Publicado en LL 07/09/2010, 07/09/2010, 6; LL 13/09/2010, 13/09/2010, 11; LL 2010-E, 180 – DJ 23/03/2011 , 17, con nota de Federico M. Álvarez Larrondo y Gonzalo M. Rodríguez.

[129] Ver DI CHIAZZA, Iván G., “Ejecuciones bancarias y relaciones de consumo. La contradicción entre la CSJN y la SCJBA en punto a la competencia territorial”, cit..

[130] CNCom, Sala F, 27-12-2012, “Banco Comafi S.A. c/ Ruiz David s/ secuestro prendario”, publicado en Microjuris (MJ-JU-M-71981-AR | MJJ71981). Allí se dijo que “En consideración a lo establecido por el art. 303 del CPCCN., debe tenerse presente que si la acción la inicia una entidad financiera contra una persona física, y que el contrato prendario que sostiene documentalmente la petición exhibe que el vehículo ha sido afectado para uso particular; ineludiblemente tal actividad financiera queda comprendida en el ámbito de la relación de consumo definida en el art. 3 de la ley 24240”; por lo que “Cabe inteligir que la previsión específica que determina la competencia en el domicilio del deudor, fulminando de nulidad cualquier pacto en contrario (art. 36 LDC), debe prevalecer -en supuestos de pugna – por sobre la que trae el Dec. Ley 15.348/46 a partir del carácter de orden público de la ley 24.240”.

[131] ALVAREZ LARRONDO, Federico M. – RODRÍGUEZ, Gonzalo M., “La extremaunción al pagaré de consumo”, LL 17/10/2012, 17/10/2012, 1.

[132] Cám. Civ. y Com. Mar del Plata, 17-10-2011, «BBVA Banco Francés SA c. Nicoletto Marcelo Andrés s/ Cobro Ejecutivo»..

[133] Cám. Civ. y Com. Mar del Plata, 17-10-2011, «BBVA Banco Francés SA c. Nicoletto Marcelo Andrés s/ Cobro Ejecutivo».

[134] Con cita de “jurisp. SCBA. en la causa «Barsotelli, Domingo Francisco y otro c. Provincia de Buenos Aires s/Inconstitucionalidad ley 11.761», sent. del 19/IX/2007; SCBA. en la causa «Gaspes, Juan Manuel y otros c. Provincia de Buenos Aires s/Inconstitucionalidad ley 11.761», sent. del 26/V/2005; argto. doct. Picasso – Vázquez Ferreira «Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada», 1era. edición, Ed. La Ley, Bs. As., 2009-767/768”. Agrega en otro el fallo que “Lo antes expuesto me lleva a decir que es necesario un control judicial efectivo que impida que se utilicen instrumentos legales como cobertura de un accionar fraudulento que tiene en miras eludir la aplicación de normas de orden público (argto. doct. Jorge Mosset Iturraspe «El fraude a la ley» publicado en Revista de Derecho Privado y Comunitario N° 4, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 7; arts. 21, 953, 1071 y ccdts. del Código Civil; art. 65 de la ley 24.240)”; y que “En esa labor, si en un caso concreto observa que el título ejecutivo, aunque sea formalmente válido, es utilizado para el cobro de una deuda contractual que posee ciertos recaudos cuya comprobación no permite la vía ejecutiva debe rechazarse la ejecución”.

[135] REIRIZ, María Graciela, “Autoridades Administrativas Independientes para la regulación y control de servicios públicos”, en obra colectiva Temas de Derecho Administrativo (Jornadas organizadas en homenaje al Profesor AGUSTÍN GORDILLO), Librería Editorial Platense, La Plata, 2003.

[136] Ver GORDILLO, Agustin, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 2 – La defensa del usuario y del administrado, Fundación de Derecho Administrativo, 9ª ed., Buenos Aires 2009, ps. VI-4 y ss.. También D’ARGENIO, Inés A. “Permanencia anacrónica del servicio público: su imprecisión como determinante de la aplicación de un régimen tutelar”, en Temas de Derecho Administrativo (en honor al profesor Agustín A. Gordillo), Carlos Botassi (dir.), Librería Editora Platense, La Plata, 2003.

[137] BOPBA Nro. 25057 del 3/12/04.

[138] Dicha práctica entendemos que, en una hermenéutica funcional con los principios de la LDC, en particular arts.3, 25 y 27, se encuentra vedada por el art. 78 in fine de la ley 11.769 que dice que “La falta de pago de cualquier concepto ajeno al precio de la energía consumida por el usuario y los cargos que correspondan de acuerdo con el párrafo primero del presente artículo, no podrá constituir causal de incumplimiento habilitante para la interrupción o desconexión del suministro a dicho usuario.”

[139] D´ARGENIO, Inés, en Manual de Derecho del Consumidor, cit., ps. 347, 349 y ss.

[140] Resoluciones del ORAB nº 74/02 y 05/03

[141] B.O. del 2/7/03 N° 24736. Aprueba el marco regulatorio para la prestación de los servicios públicos de provisión de agua potable y desagües cloacales en la Pcia. de Bs. As.. Decreto convalidado por Ley 13.154.

[142] LORENZETTI, Ricardo L., El deber de información y su influencia en la relaciones jurídicas, Lorenzetti, Ricardo L.; LA LEY 1990-B, 996.

[143] RUSCONI, Dante D., en Manual de Derecho del Consumidor, cit., ps. 84 y ss – 99 y ss..

[144] MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Introducción al Derecho del Consumidor”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, nº 5, Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, pág. 26.

^[145] Corte Sup., 10/12/1998, “Frigorífico Avícola SA v. Estado nacional – Ministerio de Economía Secretaría de Estado de Comercio Interior s/ ordinario”, Fallos 321:3345.

^[146]            Corte Sup., 30/5/2001, “Banco Bansud SA v. Secretaría de Comercio e Inversiones. Disposición 1242/98”, Fallos: 324:1740, causa B. 598. XXXV. Los tribunales inferiores también han receptado la protección del derecho a la información en cientos de pronunciamientos y en los más diversos aspectos de las relaciones de consumo. Por la claridad y amplitud de los conceptos, destacamos los siguientes: “El deber de información impuesto por la ley deriva no sólo en la elemental obligación establecida en su art. 4º, sino que también genera —dada la amplia latitud con que está impuesto— obligaciones que lo engarzan con el clásico deber de buena fe comercial…” (C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2^a, 14/4/1998, “Volkswagen, SA de Ahorro para Fines Determinados v. Secretaría de Comercio e Inversiones – Disp. DNCI 2381/96”). Y también que “el derecho a una información veraz es uno de los pilares fundamentales en los que descansa toda relación de consumo saludable, pues sólo garantizando la debida observancia de esta prerrogativa, el consumidor estará en posición de contar con los datos necesarios para poder evaluar de acuerdo a su natural aptitud, el costo de oportunidad que reporta la adquisición de tal o cual producto o la contratación de determinado servicio, sin estar sujeto más que a la suerte de haber hecho una buena elección, garantizándose, de esta forma, la debida protección de sus intereses económicos. Tanto la falta total de información, como una información dada en forma parcial, contradictoria o engañosa son todas variantes idóneas para inducir a error a los potenciales interesados en consumir determinado producto o utilizar cierto servicio” (C. Nac. Penal Económico, sala A, 9/8/2004, “Arcos Dorados SA s/ ley 22.802”, C. 51893).

[147] JAPAZE, Belén, en Manual de Derecho del Consumidor (Rusconi, Dante D., coord..), cit., p. 190. La autora cita a su vez a Lorenzetti, quien define al deber de información como “el deber jurídico obligacional, de causa diversa, que incumbe al poseedor de información vinculada con una relación jurídica o con la cosa involucrada en las prestación, o atinente a actividades susceptibles de generar daños a terceros o a uno de los contratantes, derivados de dicha información, y cuyo contenido es el de poner en conocimiento de la otra parte una cantidad de datos suficiente como para evitar los daños o la inferioridad negocial que pueda generarse si éstos no son suministrados” (LORENZETTI, Ricardo L., Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, ps. 172 y ss.; ídem, Tratado de los contratos, t. III, Rubinzal-Culzoni, Santa fe, 2000,  p. 630). También refiere el concepto dado por Abdala, quien dice que “la obligación de información es el deber, imposición o exigencia jurídica que tiene una de las partes (el deudor informativo) de transmitir a la otra parte (el acreedor informativo) cualquier antecedente, dato, noticia, observación, referencia o advertencia que pueda ser útil para reducir la inseguridad y disminuir de esa manera los riesgos que asume al intervenir en el tráfico comercial” (ABDALA, Martín E., El deber de información, Ábaco, Buenos Aires, 2007, p. 21); y la conceptualización de Rubén Stiglitz, que por su parte enuncia  que “puede caracterizarse a la información como un elemento de conocimiento suministrado espontánea u obligatoriamente por una parte, la que se halla informada (deudor), a la otra que, por desinformada, en principio se constituye en acreedora a (de) la información” (STIGLITZ, Rubén S., “El deber de información y los vicios del consentimiento”, LL 2005-C-1444; ídem, LL, Responsabilidad civil. Doctrinas esenciales, t. I, p. 1073).

[148] JAPAZE, Belén, en Manual de Derecho del Consumidor, cit., ps. 198 a 201.

[149] Certeza: (de cierto) 1. Conocimiento seguro y claro de algo (Diccionario de la Real Academia Española).

[150] RUSCONI, Dante D., Manual de Derecho del Consumidor, cit., p. 101.

[151] ABSA presta el servicio en 91 localidades pertenecientes a 61 Partidos (Fuente: http://www.aguasbonaerenses.com.ar/info-institucional.php).

[152] Dec. 878/2003, art. 81 y 82.

[153] Dec. 878/03; arts. 80 y 85.

[154] GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 2, cit., p. VI-24.

[155] BOP 27-4-2012.

[156] El ente de control dictaminó aprobando la fundamentación técnica de la empresa en cuanto a la necesidad del incremento tarifario. Así lo refleja el considerando 9no del Dec. 245/12: “Que posteriormente, ha tomado intervención el Organismo de Control de Agua de Buenos Aires (OCABA) aprobando el informe elaborado por su Gerencia de Control Legal y Económico, donde acorde el criterio expuesto en el informe técnico-económico de fojas 26/27, siendo conteste con la propuesta efectuada por ABSA, por cuanto tiende a la recomposición de la ecuación económica financiera de la concesionaria en condiciones de alcanzar una sustentabilidad básica”.

[157] Ver NAVAS, Sebastián, “La exigencia previa de la celebración de la audiencia pública en materia de aumentos de tarifas de servicios públicos ¿constituye una garantía constitucional?”, LLBA 2012 (diciembre), 1185; IVANEGA, Miriam M. – ALONSO, Melania, “De nuevo las audiencias públicas. Breves comentarios sobre el fallo Negrelli”, LLBA 2013 (marzo) , 125; ambos comentarios al fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de La Plata, en autos “Negrelli Oscar Rodolfo y otro c. Poder Ejecutivo y otro s/amparo”, sent. del  20-11-2012.

[158] Recordamos que allí se dijo que: “la información exigida por ese marco normativo debe tener aptitud para colocar al cocontratante en una situación de discernimiento en el aspecto técnico ventilado en el negocio. En tal sentido, la información debe cubrir la etapa genética y funcional ya que es cumplimiento del deber de buena fe la prestación de servicios informativos permanentes y actualizados. Además, debe estar relacionada con la complejidad del negocio y la educación del receptor, en cuanto a su extensión y exhaustividad.”

[159] Res. 7/ 2002 de la Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor (B.O. del 6-6-2002). Artículo sustituido por art. 1° de la Resolución N° 2/2005 de la Secretaría de Coordinación Técnica (B.O. 12/12/2005).

[160] Con cita de: “Ac. 76.417, sent. del 30 IV 2003; Morello, A. M., «La prueba. Tendencias modernas», Platense, págs. 58 59; Stiglitz, G.   Solsona, G., «Un caso de aplicación de la ley 24.240 en la defensa de los usuarios de servicios públicos domiciliarios», en «La Ley Buenos Aires», 1998 445, esp. ap. II.1; Peyrano, Jorge W., «Doctrina de las cargas probatorias dinámicas», en «La Ley», 1991 1034; íd. «Apostillas procesales sobre la ley de defensa del consumidor», «Jurisprudencia Argentina», 1994 IV 765.”

[161] Ley 13.623

[162] Según atribución de competencias conforme arts. 41 y 45 in fine ley 24.240, y arts. 1, 79, 80, 81 y ccs. Ley 13.133 (Código Provincial de Implementación de los Derechos de los Consumidores y Usuarios).

[163] Expte. DC 207, caratulado “JUZGADO DE FALTAS Nº 2 (JUZGADO DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR) S/ MEDIDA PREVENTIVA – “SERVICIO DE PLAYA”.

[164] Esta medida fue replicada en otras jurisdicciones del país, algunas citándola expresamente como antecedente (v. gr. en la Pcia. de San Juan, Juz. de 4ª Nominación Civil, autos N° 97.480, “Defensor del Pueblo de la Prov. de San Juan c/ Camara de Exp. de Combustibles y Afines s/ AMPARO”, confirmada por la Cam. Civ. Com. y Minería, Sala I, sent. del 08/08/2007).

[165] Juz. Cont. Adm. N° 1 La Plata, causa 12580, «FEDERACION ENTIDADES COMB. PCIA BS ASC/ MUNICIPALIDAD DE LA PLATA S/ PRETENSION RESTABLECIMIENTO O RECONOC. DE DERECHOS», sent. 11-6-2007. Para rechazar el pedido cautelar de suspensión de la resolución del Juzgado de Faltas N° 2, se tuvo en cuenta que: “los fundamentos de la misma evidencian el propósito de proteger a los usuarios y consumidores, conforme a los preceptos constitucionales que consagran el carácter tuitivo de esta nueva categoría de derechos (art. 42 de la CN y 38 de la CPBA), cuyo resguardo constituye un supuesto de interés público prevalerte y determinante a la hora de ordenar la suspensión o el mantenimiento de la eficacia de los actos administrativos que incidan positiva o negativamente sobre los mismos, a la vez que impone prudencia en el conocimiento y decisión de la controversia, a fin de no vulnerar dicho interés.- Así, cuando exista un interés público prelevante y digno de protección, se hace necesario proclamar su vigencia en el seno del proceso cautelar, frente al interés particular de la parte actora. Y aquel interés (que consiste en la protección jurídica del consumidor orientada fundamentalmente a tutelar la persona humana en consideración a su vida, salud, integridad física y espiritual, y también a la defensa de sus intereses económicos) determina la regularidad del acto administrativo que lo intenta preservar. (…) aún cuando puedan esgrimirse reparos al ejercicio de la función jurisdiccional en sede administrativa, valoro asimismo que la medida impugnada, no fue instaurada en beneficio de la administración, sino de los particulares, de modo que no acrecienta el “natural” desequilibrio de poder que subyace en la relación jurídico administrativa. Por el contrario, advierto que la intervención del Estado en la relación de consumo, fue desplegada para equilibrar, precisamente, la asimetría de poder que supone esta particular vinculación, en sintonía con la protección que brinda el ordenamiento jurídico a la parte más desaventajada de esa relación.”

[166] Pusimos de resalto “el carácter “difuso” o de “incidencia colectiva” de la potencial afectación de los derechos implicados en estas actuaciones. Ello en virtud de que los “derechos de los consumidores y usuarios” configuran un típico caso de “derechos de incidencia colectiva” amparados en los artículos 42 y 43 de la Constitución Nacional. Este género de derechos  excede el plano netamente individual e interesan a la sociedad toda como depositaria del “interés público” y destinataria del “bienestar general” que le viene garantizado desde el Preámbulo de la aludida Ley Suprema; bienestar general del que, indudablemente, forma parte el “derecho en expectativa” de sus destinatarios al saneamiento del mercado e imperio de las “buenas prácticas” comerciales.” (considerando IV, últ. párr.).

[167] La doctrina judicial que citamos en este sentido fue “Bloise de Tucchi Cristina c/ Supermercados Makro S.A” – CSJMendoza – Causa 72.871 – 26/07/2002, voto de Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI y; «Torres, Erica Fabiana c/ COTO C.I.C.S.A. y otro s/daños y perjuicios – sumario» Expte. L. 369542  – CNCIV SALA F – 17/09/2003, voto de Elena HIGTHON DE NOLASCO, Elena.

[168] Según Dec. PEN 2407/83 (B.O. 15-9-1983) sobre normas de seguridad aplicables al suministro o expendio de combustibles por surtidor; ley de la Pcia. de Bs. As. N° 13.623; y ordenanza de la Municipalidad de La Plata 9169/2000.

[169] Ley 24.240, art. 8 bis: “Trato digno. Prácticas abusivas. Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. No podrán ejercer sobre los consumidores extranjeros diferenciación alguna sobre precios, calidades técnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que comercialice. Cualquier excepción a lo señalado deberá ser autorizada por la autoridad de aplicación en razones de interés general debidamente fundadas. En los reclamos extrajudiciales de deudas, deberán abstenerse de utilizar cualquier medio que le otorgue la apariencia de reclamo judicial. Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor.”

[170] RUSCONI, Dante D., Manual de Derecho del Consumidor, cit., ps. 90 y ss.

^[171] Corte Sup., 22/4/2008, “Ledesma, María L. v. Metrovías SA”, L. 1170. XLII.

[172] Ver entre muchos, BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, “Los llamados «daños punitivos» son extraños a nuestro sistema de responsabilidad civil”, LL1994-B, 860 – Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo III , 267 – Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales Tomo II, 309; MOSSET ITURRASPE, Jorge, “La «multa civil» o daño punitivo. Comentario al proyecto de reforma al Código Civil de 1998”, LL 2000-B, 1277 – LL Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo VI, 1585; ALVAREZ LARRONDO, Federico M., “Los daños punitivos”, LL 2000-A, 1111; PICASSO, Sebastián, “Sobre los denominados ‘daños punitivos’”, LL 13/11/2007, 1 – LL 2007-F, 1154; PIZARRO, Ramón D, “Daños punitivos”, en Derecho de Daños. Libor homenaje al prof. Félix Trigo Represas (dir.: Kemelmajer de Carlucci, Aída), 2da parte, La Rocca, Bs. As., 1993, ps. 287-337; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída R., “¿Conviene la introducción de los llamados ‘daños punitivos’ en el Derecho Argentino?, en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Segunda Epoca (1993)n N° 31;  BUSTAMANTE ALSINA, Jorge “Algo más sobre los llamados ‘daños punitivos’”, LL 1994-D, 863 – LL Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo III , 283; TRIGO REPRESAS, Félix A., “Desafortunadas innovaciones en punto a responsabilidad por daños en la ley 26.361”, LL 26/11/2009, 1; PIZARRO, Ramón D. – STIGLITZ, Rubén S., “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LA LEY 16/03/2009, 1 – LL 2009-B , 949; STIGLIZ, Gabriel – BRU, Jorge M., “Régimen de la responsabilidad civil por daños al consumidor”, en Manual de Derecho del Consumidor (Rusconi, Dante D., coord..), Abeledo Perrot, Bs. As., 2009, ps. 426 y ss.; LOPEZ HERRERA, Edgaro, Los daños punitivos, Abeledo Perrot, Bs. As., 2008; GHERSI, Carlos, “La importancia de los derechos del consumidor. El daño moral per se y el daño punitivo”, LLC 2012 (noviembre), 1049;  GHERSI, Carlos A., “La importancia del daño punitivo y la reparación integral”, LLBA 2012 (diciembre), 1175; BUERES, Alberto J., “La responsabilidad por daños en el Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012”, LL 18/02/2013, 1 – LL 2013-A , 835 – RCyS 2013-II , 5; GALDÓS, Jorge Mario – LLAMAS POMBO, Eugenio – MAYO, Jorge A., “Daños punitivos”, LL 05/10/2011, 5 – LL 2011-E, 1155;  MAYO, Jorge A., “La inconsistencia de los daños punitivos”, – LL 04/03/2009, 1 – LL 2009-B, 1269 – Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales Tomo II, 357; ALVAREZ LARRONDO, Federico M., “La consistencia de los daños punitivos”, – LL 07/04/2009, 1 – LL 2009-B, 1156 – Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales Tomo II, 361; SPROVIERI, Luis E., “La multa civil (daños punitivos) en el derechos argentino”, JA-2010-IV, fascículo 5; JUNYENT BAS, Francisco – GARZINO, María Constanza, “Daño punitivo. Presupuestos de aplicación, cuantificación y destino”, LL 19/12/2011, 1 – LL 2011-F, 1300; CHAMATROPULOS, Demetrio Alejandro, “Daños punitivos sí, daños punitivos no…”, LL 03/05/2012, 3 – LL 2012-C, 63; IRIGOYEN TESTA, Matías, “Necesidad de daños punitivos ante la culpa grave (o dolo) de una embotelladora”, RCyS 2012-VIII, 77 – LLC 2012 (agosto), 703; JUNYENT BAS, Francisco – VARIZAT, Andrés Federico – GARZINO, María Constanza, “Destinatario de la multa en el daño punitivo”, LL 01/03/2013, 1.

[173] Ley 24.240, Art. 52 bis: “Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley.”

[174] El texto proyectado es el siguiente: “Artículo 52 bis.- Sanción pecuniaria disuasiva. El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos del consumidor. Su monto se fija prudencialmente, tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas. La sanción tiene el destino que le asigne el juez por resolución fundada. Si la aplicación de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de un hecho, provoca una punición irrazonable o excesiva, el juez debe computarlas a los fines de lo previsto en este artículo. En tal supuesto de excepción, el juez puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida.”

[175] Por ej. empresa de telefonía celular a entregar al actor el equipo telefónico cuyo precio había abonado: Juzgado de 1a Instancia en lo Civil y Comercial de Salta de 11a Nominación, “Gramajo Salomón, Juan Pablo c. Telefónica Móviles Argentina S.A. (Movistar)”, LL 2010-D, 222; empresa de telefonía celular que modificó unilateralmente la titularidad del número de línea de un cliente, facturó a nombre de un tercero, reclamándole sin embargo la deuda al primigenio cliente y finalmente dio de baja el servicio: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, sala II, “Rueda, Daniela c. Claro Amx Argentina S.A.”, 29/07/2010, LA LEY 2010-F, 397, con nota de Federico M. Alvarez Larrondo; empresa de medicina prepaga que tiene entre las cláusulas de su contrato-formulario, una que la autoriza a aumentar automáticamente el valor de la cuota por razones de edad del afiliado: Juzgado en lo Civil y Comercial Nro. 14 de San Isidro, “Anglada, Noemí Ángela y otro c. Bristol Medicine S.R.L.,” 12/07/2010, AR/JUR/53450/2010; empresa que debita cargos indebidos en una contratación abonada mediante tarjeta de crédito: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería de General Roca, 26/03/2010, “Ríos, Juan Carlos c. Lemano S.R.L. Altas Cumbres”, RCyS 2010-XII, 225, AR/JUR/49583/2010; etcétera.

[176] PIZARRO, Ramón D., “Pena privada y protección del consumidor”, JA 1997-III-931. Sostiene el autor citado que “como consecuencia de un proceder antijurídico, se generan microlesiones múltiples, de carácter extremadamente difuso, idóneas para afectar a muchísimas personas, en diferentes lugares y hasta en distinto tiempo, respecto de la causa originaria del daño. La reparación de tales daños difícilmente alcance a concretarse en reclamaciones judiciales. Cuando el daño es muy difuso, la responsabilidad tiende a esfumarse, sobre todo teniendo en cuenta el costo económico y el tiempo desproporcionado que insumen las actuaciones judiciales. Esta realidad es frecuentemente tenida en cuenta por proveedores profesionales poco escrupulosos”.

[177] LOPEZ HERRERA, Edgardo, Los Daños Punitivos, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, ps. 387 y 388.

[178] STIGLITZ, Gabriel – BRU, Jorge M., en Manual de Derecho del Consumidor, cit., p. 434 y ss.

[179] STIGLITZ, Gabriel – BRU, Jorge M, en Manual de Derecho del Consumidor, cit., p. 437 y ss.

[180] Ley 24.240, art. 10 bis: “Incumplimiento de la obligación. El incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor, a su libre elección a: a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera posible; b) Aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente; c) Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato. Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan.”

[181] Ley 24.240, art. 17: “Reparación no Satisfactoria. En los supuestos en que la reparación efectuada no resulte satisfactoria por no reunir la cosa reparada, las condiciones óptimas para cumplir con el uso al que está destinada, el consumidor puede: a) Pedir la sustitución de la cosa adquirida por otra de idénticas características. En tal caso el plazo de la garantía legal se computa a partir de la fecha de la entrega de la nueva cosa; b) Devolver la cosa en el estado en que se encuentre a cambio de recibir el importe equivalente a las sumas pagadas, conforme el precio actual en plaza de la cosa, al momento de abonarse dicha suma o parte proporcional, si hubiere efectuado pagos parciales; c) Obtener una quita proporcional del precio. En todos los casos, la opción por parte del consumidor no impide la reclamación de los eventuales daños y perjuicios que pudieren corresponder.

Dec. Reg. 1798/94, art. 17: “Se entenderá por «condiciones óptimas» aquellas necesarias para un uso normal, mediando un trato adecuado y siguiendo las normas de uso y mantenimiento impartidas por el fabricante.

La sustitución de la cosa por otra de «idénticas características» deberá realizarse considerando el período de uso y el estado general de la que se reemplaza, como así también la cantidad y calidad de las reparaciones amparadas por la garantía que debieron efectuársele.

Igual criterio se seguirá para evaluar el precio actual en plaza de la cosa, cuando el consumidor optare por el derecho que le otorga el inciso b) del Artículo 17 de la Ley.

Con carácter previo a la sustitución de la cosa, si ésta estuviera compuesta por conjuntos, subconjuntos y/o diversas piezas, el responsable de la garantía podrá reemplazar los que fueran defectuosos. La sustitución de partes de la cosa podrá ser viable siempre que no se alteren las cualidades generales de la misma y ésta vuelva a ser idónea para el uso al cual está destinada.”

[182] Según los antecedentes del decisorio puntualizados en el fallo, la Cámara entendió que “la posibilidad de resolver el contrato tampoco podía prosperar, pues el incumplimiento para que pudiera servir de base para poner en funcionamiento el pacto comisorio debía revestir cierta gravedad, que no advertía en el sub lite”.

[183] Ley 24.240, art. 8: Efectos de la Publicidad. Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor. (…)”.

[184] BENJAMIN, Antonio H. V., “El derecho del consumidor”, JA 1993‑II‑913.