Prácticas comerciales ilícitas en Brasil
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Autor: Dante Rusconi
Publicado en LA LEY 25/09/2013, 25/09/2013, 6 – LA LEY 25/09/2013, 6 – LA LEY2013-E, 312; AR/DOC/2329/2013
Sumario: I. Los hechos del caso. II. La discusión jurídica. III. La interpretación del STJ. IV. Noción de «prácticas comerciales». V. Prácticas comerciales abusivas y protección del consumidor. 1. La Directiva 2005/29/CE. 2. El artículo 39 del Código de Defensa del Consumidor de Brasil. 3. Las prácticas comerciales ilícitas en la ley argentina. 3.1. Prácticas comerciales prohibidas en general. 3.2. Prácticas comerciales específicamente prohibidas. 3.3. Prácticas comerciales reguladas. 4. El tema en el Proyecto de Unificación y Reforma de los Códigos Civil y Comercial de la Nación. VI. La prohibición del envío de productos o prestación de servicios sin solicitud previa del consumidor. VII. Jurisprudencia. VIII. A modo de conclusión.
- Los hechos del caso
El Ministerio Público del Estado de San Pablo (MPSP) inició una acción civil pública contra «Unicard Banco Múltiplo» y a la firma locadora de videos «Blockbuster», para que sean impedidos de enviar tarjetas de crédito a los consumidores sin previa solicitud, bajo apercibimiento de la aplicación de una multa diaria, con más el pago de las indemnizaciones por los daños morales y patrimoniales derivados de esa conducta. La acción tuvo favorable acogida en primera instancia, pero fue rechazada por el Tribunal de Apelación de San Pablo, que entendió que el envío de una tarjeta de crédito bloqueada no configuraba una práctica vedada por el Código de Defensa del Consumidor, constituyendo una simple oferta de un servicio, sin que ello cause ningún daño o perjuicio patrimonial.
La discusión jurídica
El debate giró en torno al agravio planteado por el Ministerio Público en su recurso, cuestionando el argumento al que arribara el tribunal a quo que había entendido que la práctica comercial abusiva «que prohíbe el CDC [Código de Defensa del Consumidor] es que se considere contratado el servicio, o la compraventa con el simple envío, obligando al consumidor a cancelarlo en el caso que no desee continuar con el mismo.» Dicha interpretación se basó en la circunstancia de que la tarjeta de crédito era enviada bloqueada al domicilio de los consumidores.
Contrariamente, el MPSP sostuvo en apoyo de su recurso, que la práctica cuestionada estaba expresamente vedada por el texto del artículo 39 inc. «III» del CDC, que no exige, como requisito para que sea considerada como abusiva, que se produzca una lesión ni tampoco una situación de potencial lesividad o peligro.
El texto del CDC enuncia, dentro de los «derechos básicos» de los consumidores (capítulo III), el derecho «a la protección contra la publicidad engañosa o abusiva, métodos comerciales coercitivos o desleales, así como contra las prácticas y cláusulas abusivas o impuestas en el suministro de productos y servicios.» (art. 6º, inc. IV); y en el capítulo V destinado a las «Prácticas Comerciales», se ocupa específicamente de las «prácticas abusivas» (sección IV), prohibiendo a los proveedores de bienes y servicios «enviar o entregar al consumidor, sin solicitud previa, cualquier producto, o suministrar cualquier servicio» (art. 39, inc. III).
III. La interpretación del STJ
El Superior Tribunal de Justicia, siguiendo el voto del Min. ponente Paulo de Tarso Sanseverino, entendió que la solución del caso debía ser buscada en el enunciado del artículo 39 del CDC, reformulado en el año 1994, que dice que «está prohibido al proveedor de productos o servicios, entre otras prácticas abusivas…» las que se enuncian en los trece incisos de la norma. (1)
El tribunal a quo había entendido que el envío de la tarjeta de crédito al domicilio del consumidor no implicaba la existencia de un contrato, siendo una simple propuesta que no le generaba daño alguno ya que si no la quería, «sólo tenía que tirarla al tacho de basura».
Sin embargo, el Ministro preopinante entendió que ese razonamiento desconoce las prohibiciones contenidas en el artículo 39 que protegen al consumidor de las prácticas abusivas en el período precontractual. (2) Por lo tanto, entendió el juez relator, el simple envío de una tarjeta de crédito sin pedido anterior y expreso por parte del consumidor es abusiva, puesto que se tutelan los intereses de los consumidores en general en el período pre-contractual, evitando el abuso de derecho en la actuación de los proveedores en el mercado de consumo con este tipo de práctica comercial, absolutamente contraria a la buena fe objetiva.
La postura divergente fue sostenida por el Min. Ricardo Villas Boas Cuevas, quien dedujo que el envío de una tarjeta de crédito bloqueada al consumidor, que puede solicitar o no el desbloqueo y adherir a la opción de crédito, constituye una «propuesta», y no una «oferta» de un producto o servicio, que es la práctica vedada por el art. 39 inc. III del CDC. Trajo en apoyo de su postura opiniones doctrinales que propician que el deber de reparar por parte de la empresa que remite la tarjeta de crédito sin solicitud del consumidor, nace si se producen daños efectivos y no meramente hipotéticos derivados de esa conducta ilícita (3); y que según puede interpretarse de precedentes del propio STJ, para la procedencia del daño moral el tribunal exige como requisito, además del envío no solicitado de la tarjeta, la existencia de un perjuicio concreto, como podría ser su utilización por un tercero. (4)
En el caso, continúa diciendo el Min. Villas Boas Cuevas, no se produjo abuso de derecho en la etapa precontractual ya que, a su entender, los consumidores habían recibido amplia y adecuada información acerca de que podían quedarse con la tarjeta utilizándola sólo para alquilar películas, o además, utilizarla como tarjeta de crédito para lo cual se exigía expresa manifestación de voluntad en ese sentido.
Noción de «prácticas comerciales»
La profesora tucumana Belén Japaze atinadamente sitúa a las prácticas comerciales dentro del universo general conocido como marketing, o mercadotecnia en su traducción castellana, y sostiene que ellas, como regla, son lícitas. (5)
El Diccionario de la Real Academia Española define a la mercadotecnia como el «conjunto de principios y prácticas que buscan el aumento del comercio, especialmente de la demanda»; o el «estudio de los procedimientos y recursos tendentes a este fin». La autora citada, parte de la noción delineada por la doctrina judicial que entiende que las prácticas comerciales «son procedimientos, mecanismos, métodos o técnicas utilizados para fomentar, mantener, desenvolver o garantizar la producción de bienes y servicios». (6) En verdad, precisando el concepto jurisprudencial, debe aclararse que ese conjunto de técnicas está orientado principalmente, más que a fomentar la «producción», a potenciar la «comercialización» de productos y servicios.
La mercadotecnia comprende entonces, distintos miniprocesos entrelazados: el estudio de mercado orientado a identificar la relación entre la oferta y la demanda, el estudio de las potencialidades del producto o servicio ofrecido (características, composición, precio, etc.), sistemas de distribución para su colocación en las bocas de venta, y los sistemas de comunicación o promoción publicitaria. (7)
Se trata en definitiva, de un conjunto de herramientas estratégicas para captar y mantener clientela, potenciando el rédito económico a obtener con la elaboración masiva de bienes y su consecuente comercialización a gran escala dirigida al público consumidor. Estas estrategias analizan los distintos estadios por los que debe atravesar un bien de consumo hasta llegar a sus destinatarios finales, examinándolo minuciosamente desde su etapa embrionaria (diseño, producción, composición, materias primas, incorporación de tecnología, etc.), identificando los potenciales adquirentes y lugares de venta (estudios de mercado), la generación de la necesidad en los destinatarios (promoción y publicidad), la maximización de los canales de venta minorista (o «de detalle» o retail, según la jerga empresarial (8)), la utilización de mecanismos no convencionales de promoción y venta, etcétera.
Desde el punto de vista del Derecho del Consumidor, la etapa de interés, en la cual se producen las prácticas comerciales susceptibles de generar abusos o fraudes en perjuicio de consumidores y usuarios, es aquél último segmento de la comercialización denominada venta «de detalle» o «minorista» y el conjunto de medios y estrategias, tradicionales y no tradicionales, utilizados para ofertar bienes de consumo a sus destinatarios finales y concretar esas ventas.
Prácticas comerciales abusivas y protección del consumidor
La Directiva 2005/29/CE. La Directiva 2005/29/CE del 11 de mayo de 2005 relativa a las prácticas comerciales desleales (9), define como «práctica comercial» a «todo acto, omisión, conducta o manifestación, o comunicación comercial, incluidas la publicidad y la comercialización, procedente de un comerciante y directamente relacionado con la promoción, la venta o el suministro de un producto a los consumidores».
La estructura de la norma europea contempla una cláusula general que prohíbe a las prácticas comerciales desleales, siendo ellas las contrarias a los requisitos de la diligencia profesional, y que distorsiona o puede distorsionar de manera sustancial, con respecto al producto de que se trate, el comportamiento económico del consumidor medio al que afecta o al que se dirige la práctica, o del miembro medio del grupo, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores.» (art. 5º, aps. 1 y 2). A la vez, discrimina a los efectos de la prohibición entre prácticas comerciales «desleales» (arts. 6º y 7º) y prácticas comerciales «agresivas» (arts. 8º y 9º), reglamentando pormenorizadamente las acciones u omisiones susceptibles de ser catalogadas como tales. Al mismo tiempo, establece una «lista negra» de treinta y un prácticas comerciales que se consideran desleales en cualquier circunstancia.
La Directiva prevé la protección de los consumidores especialmente vulnerables en relación con determinadas prácticas por padecer alguna dolencia física o trastorno mental o bien por su edad o credulidad, considerándose como consumidor de referencia al consumidor medio de cada grupo (art. 5.3.). Como prácticas «agresivas», considera a aquellas que en ciertas circunstancias, merman o pueden mermar de forma importante, mediante acoso, coacción, incluido el uso de la fuerza, o la influencia indebida, la libertad de elección o conducta del consumidor medio con respecto al producto y, por consiguiente le haga tomar decisiones sobre una transacción que de otra forma no hubiera tomado. (10)
El artículo 39 del Código de Defensa del Consumidor de Brasil. El Código de Defensa del Consumidor de Brasil establece en su artículo 39 un listado, no taxativo, de trece prácticas abusivas que son vedadas a los proveedores. Así lo estableció la ley 8884 del año 1994 que modificó el acápite del artículo, introduciendo la frase «entre otras prácticas abusivas». (11)
La norma se apoya principalmente en la buena fe como límite a la proliferación de técnicas de comercialización que puedan, de diferentes maneras, afectar o vulnerar la libertad de contratación de consumidores y usuarios. Incluso se vale, como criterio orientador, de los usos y costumbres comerciales aplicados en beneficio de los consumidores (art. 39, inc. II). En definitiva, el precepto trata de poner límites al ejercicio opresivo de la posición dominante de los proveedores. (12)
Las prácticas comerciales ilícitas en la ley argentina. En Argentina, las prácticas comerciales abusivas no se encuentran reguladas en detalle, ni sistematizadas como ocurre en Europa con la Directiva 2005/29/CE. De hecho, recién se utilizó su denominación expresamente, aún cuando ya existían prohibiciones al respecto en la propia LDC y en otras normas, con la última reforma a la ley 24.240 introducida en el año 2008 por la ley 26.361. Así, el artículo 8º bis hace expresa alusión en su enunciado a las «prácticas abusivas», estableciendo la obligación de los proveedores de garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores; y prohíbe las conductas que los coloquen en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias.
Luego de ese enunciado genérico, el art. 8º bis puntualiza dos prácticas comerciales abusivas, taxativamente vedadas: a) la de ejercer discriminación sobre los consumidores extranjeros en relación al precio, calidad, o aspectos relevantes de los bienes y servicios; y b) la de utilizar en los reclamos extrajudiciales de deudas, medios que les otorguen apariencia de reclamo judicial. Todas estas conductas, según advierte la norma, podrán ser motivo de la aplicación de la figura de la multa civil prevista en el artículo 52 bis. (13)
Hemos destacado que la LDC al ocuparse de proteger la «dignidad» de los consumidores, al igual que lo hace el artículo 42 de la Constitución Nacional, potencia la tutela legal puesto que este atributo se encuentra ligado a los derechos más íntimos de los seres humanos en general (14), apreciables, incluso, en su faceta colectiva. (15)
Pero además, la amplitud del artículo 8º bis, que prohíbe toda práctica que pueda ser considerada «vergonzante», «vejatoria» o «intimidatoria», refuerza notablemente las restricciones al respecto. Ya sea que se trate de un accionar empresarial que exponga al consumidor a situaciones deshonrosas o perturbadoras (vergonzantes); o que le signifiquen maltratos, molestias, persecuciones o padecimientos de cualquier tipo (vejatorias); o que le causen o infundan temor o miedo (intimidatorias); caerán dentro de las conductas censuradas por la norma. (16) A lo anterior debe sumarse lo establecido en el artículo 37 último párrafo de la LDC, que establece, también como parámetro general para juzgar la conducta de los proveedores, al «deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración». (17)
La LDC contiene prácticas comerciales lisa y llanamente prohibidas, y otras prácticas comerciales reguladas o restringidas. Y dentro de ellas, existen regulaciones generales y específicas. Para facilitar su identificación, podemos realizar el repaso que sigue:
3.1. Prácticas comerciales prohibidas en general:
- a) No brindar condiciones de atención y trato digno y equitativo (art. 8º bis);
- b) Colocar a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias (art. 8º bis);
- c) Violar el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración o transgredir el deber de información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial (art. 37, últ. párr.);
3.2. Prácticas comerciales específicamente prohibidas:
- d) Ejercer discriminación sobre los consumidores extranjeros en relación al precio, calidad, o aspectos relevantes de los bienes y servicios (art. 8º bis);
- e) Utilizar en los reclamos extrajudiciales de deudas, medios que les otorguen apariencia de reclamo judicial (art. 8º bis);
- f) Realizar propuestas de ventas por cualquier medio que generen débitos automáticos a los consumidores, salvo que se manifiesten por la negativa (art. 35).
3.3. Prácticas comerciales reguladas:
- g) Entrega de muestras gratis: otorga el carácter de «consumidor» a quien las reciba (art. 1º, dec. 1798/2004);
- h) Oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados: obliga durante el tiempo de vigencia, debiendo contener sus modalidades, condiciones y limitaciones. Su revocación debe efectuarse por los mismos medios empleados para difundirla, y la negativa a contratar conforme a los términos divulgados, es pasible de sanción administrativa (art. 7º);
- i) Limitación del «stock» ofertado: debe informarse la cantidad de unidades comprendidas por la oferta (art. 7, dec. 1798/2004)
- j) Publicidad comercial: las precisiones formuladas obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor (art. 8º);
- k) En materia de servicios públicos domiciliarios, se debe habilitar un registro de reclamos para los usuarios, y brindárseles atención personalizada (art. 27);
- l) Venta domiciliarias y por correspondencia: las ventas realizadas fuera de los establecimientos comerciales deberán formalizarse por escrito, en ellas, así como en las concretadas por medio postal, telecomunicaciones, electrónico o similar, debe informarse en forma clara y notoria al consumidor que cuenta con un plazo de 10 días corridos para retractarse de su voluntad de contratar (arts. 32, 33, y 34);
También existen otras normas, además de la ley 24.240, que vedan, regulan, o restringen determinadas prácticas comerciales. (18) Entre ellas:
- m) las referidas a la publicidad comercial y el etiquetado, con diferentes requerimientos según el producto de que se trate, encontrando especial regulación la referida a alimentos (Código Alimentario, Cap. V), tabaco (ley 26.687), medicamentos (ley 16.463), y bebidas alcohólicas (ley 24.788);
- n) la publicidad engañosa (art. 9º, ley de lealtad comercial 22.802);
- o) la venta mediante sorteos, concursos o premios (arts. 10, ley de lealtad comercial 22.802);
- p) el «redondeo» a favor del consumidor de los vueltos menores a cinco centavos ($ 0,05) y la colocación de carteles informativos al respecto (art. 9º bis, Ley de Lealtad Comercial 22.802);
- q) la publicidad de establecimientos de educación privada (ley 24.806);
- r) la forma que debe respetar la exhibición y publicidad de precios de bienes y servicios ofrecidos a los consumidores (Res. Sec. Def. Comp., Desr. y Def. Cons. N° 7/2002 y modif.);
- s) la exhibición de precios a consumidores por unidad de medida en la comercialización bajo la modalidad «autoservicio» (Res. Sec. Def. Comp., Desr. y Def. Cons. 55/2002 y modif.);
- t) las normas éticas que debe cumplir la publicidad o propaganda dirigida al público de especialidades medicinales de venta libre y suplementos dietarios, como así también la de los productos odontológicos, reactivos de diagnóstico, productos cosméticos, dispositivos de tecnología médica, productos domisanitarios y productos alimenticios (Res. MS 20/2005; Disp. ANMAT 4980/2005, 2335/2007, 2845/2011);
- u) la reglamentación de la exhibición y tamaño de la denominada «letra chica» de los avisos publicitarios en medios gráficos, televisivos y cinematográficos (Res. SICM 789/98);
- v) el tamaño de la letra y forma de redacción de los contratos escritos de consumo (Res. SCIM 906/98);
- w) los actos o conductas que tengan por objeto o efecto limitar restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico genera (ley 25.156 de Defensa de la Competencia);
- x) efectuar diferencias de precio entre operaciones al contado y con tarjetas; (ley 25.065 de Tarjetas de Crédito).
El principio integrador del Estatuto del Consumidor, contenido en el artículo 3º de la Ley 24.240 que hace que todas las normas destinadas a brindar protección a los consumidores se integren y confluyan en torno a su objetivo tutelar (19), permite la interacción de los artículos 8º bis y 37 último párrafo de la ley 24.240 que contienen enunciados generales comprensivos prácticamente de todas las posibles prácticas comerciales abusivas existentes en el mercado, con el resto de los artículos de la propia LDC, así como con todas las demás normas que se ocupan de reglamentar determinadas prácticas comerciales.
Ese bloque legal integrado, no obstante la atomización de los dispositivos legales que lo conforman, asegura a los consumidores y usuarios argentinos un elevado estatus de protección frente a las conductas empresariales susceptibles de afectar sus derechos, ya sea individualmente, pero principalmente en su calidad de integrantes de la colectividad de consumidores expuestos a tales prácticas.
El tema en el Proyecto de Unificación y Reforma de los Códigos Civil y Comercial de la Nación. El Proyecto de Unificación y Reforma de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, actualmente con estado parlamentario en el Congreso Nacional, prevé la incorporación de varios artículos destinados a regular las «prácticas abusivas». En efecto, el Título III denominado «Contratos de consumo», en su capítulo 2 titulado «Formación del consentimiento», se ocupa del tema en su sección 1ª. El artículo 1096 define el ámbito de aplicación de la sección, aclarando que son sus destinatarios «todas las personas expuestas, determinables o no, sean consumidores o sujetos equiparados conforme lo dispuesto en el artículo 1092».
Hemos sido críticos acerca de la inconveniencia e improcedencia de la reformulación del concepto de consumidor que contempla el Proyecto en el artículo 1092, y en su Anexo II, en tanto pretenden eliminar la figura del «consumidor expuesto» tal cual hoy está contenida en la LDC (art. 1º, últ. párr.), restringiéndola únicamente a las prácticas comerciales abusivas. (20)
Y concretamente en esta temática, debe hacerse notar el contrasentido de la remisión que el artículo 1096 hace a los sujetos equiparados según los define el artículo 1092. Esta norma considera únicamente como consumidor equiparado a «quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.» Es decir que para ser tutelado en carácter de consumidor equiparado, el acto de consumo debe efectivamente haberse concretado o materializado, aun cuando lo haya sido de manera indirecta, «como consecuencia o en ocasión de» otra relación de consumo.
La diferencia, si bien puede parecer sutil, posee enormes efectos prácticos, ya que justamente la razón de la protección de los consumidores frente a las prácticas comerciales ilegítimas es la tutela de la colectividad de consumidores expuestos a ellas, aún cuando, y principalmente, no hayan adquirido o utilizado determinado producto o servicio. Este es el sentido y alcance que tiene hoy la interpretación armónica del articulado de la LDC -en conjunción con el resto de las normas que confluyen en el Estatuto del Consumidor- que define al consumidor expuesto como aquel que «de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo» (art. 1º, últ. párr.); es decir, sin necesidad de que el acto de consumo o la afectación efectivamente se concreten. (21)
A la vez, es de señalar que el Proyecto tampoco innova en relación al tratamiento del tema en la legislación vigente, reproduciendo en sus artículos 1097, 1098, 1099, conceptos ya contenidos en la Constitución Nacional (arts. 42 y 75 inc. 22), en la Ley de Lealtad Comercial (art. 10), y en la propia Ley de Defensa del Consumidor (arts. 1º, 8º bis, 35, entre otros). Sí son destacables las novedades que trae el Proyecto en materia de regulación de la publicidad comercial, ocupándose de modalidades inéditas para las normas argentinas, entre ellas la publicidad abusiva (art. 1101, inc. b), y la comparativa (art. 1101 inc. c); así como las acciones de cesación (art. 1102) y las reglas en materia de determinación del lugar de cumplimiento de los contratos a distancia y electrónicos (art. 1109).
De todos modos, no podemos dejar de enfatizar, una vez más, la preocupación que nos genera esta suerte de vaciamiento y acotamiento de la Ley de Defensa del Consumidor que se generaría, como una especie de «daño colateral», de sancionarse el Proyecto y su Anexo II en su última redacción conocida. (22)
La prohibición del envío de productos o prestación de servicios sin solicitud previa del consumidor
La práctica sobre la que trata el fallo que aquí comentamos, se encuentra prohibida por el inciso «III» del artículo 39 del CDC, que impide a los proveedores «enviar o entregar al consumidor, sin solicitud previa, cualquier producto, o proveer cualquier servicio.» Complementa la prohibición el parágrafo único del artículo en cuestión, que aclara que «los servicios prestados y los productos remitidos o entregados al consumidor, en la hipótesis prevista en el inciso III, se equiparan a las muestras gratis, no existiendo obligación de pagarlos».
La LDC de Argentina recepta similar prohibición en el artículo 35, que dice: «Queda prohibida la realización de propuesta al consumidor, por cualquier tipo de medio, sobre una cosa o servicio que no haya sido requerido previamente y que genere un cargo automático en cualquier sistema de débito, que obligue al consumidor a manifestarse por la negativa para que dicho cargo no se efectivice. Si con la oferta se envió una cosa, el receptor no está obligado a conservarla ni a restituirla al remitente aunque la restitución pueda ser realizada libre de gastos.»
Si bien la conducta combatida por la ley argentina se presenta como más abarcativa en su enunciado que la censurada en Brasil -ya que aquella veda la realización de cualquier tipo de propuesta no requerida (y no sólo los «envíos»)-, es más restrictiva en punto a la configuración de la ilicitud ya que, a diferencia del CDC brasilero, además del envío o propuesta debe concretarse un débito compulsivo en perjuicio del consumidor salvo su expresa negativa.
Y esa fue justamente la cuestión que dividió la opinión de los jueces del Superior Tribunal de Justicia de Brasil en el caso que comentamos. La postura que finalmente predominó entendió, tal como surge de la literalidad del artículo 39 inc. III del CDC, que el sólo hecho del envío (de la tarjeta) no solicitado por el consumidor infringía la prohibición legal, descartando la existencia de un daño al patrimonio del consumidor como requisito para que se verifique la conducta reprochada por la norma.
A pesar de la mayor especificidad de la práctica que busca evitar el art. 35 de la ley de defensa del consumidor nacional, no debe perderse de vista que, en una visión panorámica de sus previsiones, aun cuando el débito compulsivo exigido por dicho precepto no se verifique, el simple envío al domicilio del consumidor de una tarjeta de crédito con sus datos sin previa solicitud, igualmente configura una conducta ilícita puesto que ello constituye un evidente hostigamiento -conducta vejatoria- que cae dentro de las prohibiciones genéricas del artículo 8º bis de la ley 24.240.
VII. Jurisprudencia
La jurisprudencia nacional se ha expedido en circunstancias análogas:
Así, en un caso que se envió una tarjeta de crédito no solicitada a una persona y luego resúmenes de cuenta con diferentes cargos, emitidos por «error» según sostuvo la entidad financiera, el tribunal dijo que «para que se configure la transgresión aludida no se requiere la existencia de intencionalidad fraudulenta en su autor, bastando el mero incumplimiento en que incurrió, que implica de por sí el elemento subjetivo requerido para la configuración de la infracción». (23)
También se condenó al banco emisor de la tarjeta y a la empresa administradora del sistema a resarcir el daño moral ocasionado a un matrimonio por los menoscabos espirituales ocasionados por los supuestos gastos realizados con una tarjeta que nunca solicitaron y expresamente habían desconocido; aquí se dijo que «El reclamo del actor fue claro y detallado, y el Banco debió acogerlo; el tráfico actual exige una protección responsable del consumidor (Art. 42 CN y ley 24.240) pues la confianza como regla ética impone a los operadores un inexcusable deber de honrar las expectativas; su quiebre implica la contravención de los fundamentos de toda organización y torna inseguro el tráfico (conf. Rezzónico, Juan Carlos, «Principios fundamentales de los contratos», Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999, pág. 376 y ss.)». (24)
En otro caso, un banco «a los efectos de brindar un servicio a sus clientes» decidió unilateralmente emitir una tarjeta de crédito a nombre de un cliente y un adicional para su cónyuge; enviadas las tarjetas a su domicilio, estas nunca le fueron entregadas y luego fueron utilizadas por terceros; el banco reconoció los hechos y dijo que nada tenía que reclamar al cliente; no obstante, fue condenado a resarcir los daños ocasionados, aplicándosele el parámetro de responsabilidad agravada por su calidad de profesional (con remisión a la doctrina derivada de los arts. 512, 902, 909 y cctes. del Código Civil), alto grado de especialización, y colector de fondos públicos con superioridad técnica sobre los actores por lo que estaba obligado a obrar con prudencia y pleno conocimiento de su accionar. (25) El tribunal, a la hora de valorar el daño moral padecido por el actor, se preguntó cuál sería la sensación del consumidor que, pese a que el banco le había enviado una nota diciéndole que los gastos efectuados con las tarjetas que nunca recibió serían anulados, continuó recibiendo los resúmenes con saldos deudores durante dos años más. (26)
Se condenó igualmente a un banco que abrió una cuenta corriente a nombre de una persona cuyos datos y firma habían sido utilizados fraudulentamente; el banco inició un juicio ejecutivo y comunicó los datos a bases de antecedentes financieros. Se dijo que «Esa omisión de adecuado control de los documentos que le fueron exhibidos —especialmente aquél por el que quien se presentó como el actor acreditó su identidad, que necesariamente debió hallarse adulterado— constituyó un incumplimiento que puede enmarcarse en la conducta culposa descripta por los CCiv. 512, 902 y 1109, constitutivo de la violación de la obligación de seguridad que tienen los bancos como deber general y específico (cfr. Alfredo, H. Dubini, «Notas sobre la actualidad de la jurisprudencia en materia de responsabilidad bancaria» en «Cuenta corriente mercantil y responsabilidades bancarias», p. 305, Ad- Hoc. Bs. As., 2006)». (27)
Una mención especial merece la acción entablada por una asociación de defensa del consumidor contra el Banco de la Provincia de Buenos Aires por el cobro ilegítimo de un seguro por robo en cajeros automáticos impuesto compulsivamente a casi dos millones de usuarios, cuyo resultado satisfactorio en beneficio de los clientes afectados constituyó un hito en materia de acciones colectivas por afectación de derechos individuales homogéneos, generada por una práctica comercial abusiva implementada a gran escala. (28)
VIII. A modo de conclusión
Las prácticas comerciales abusivas, engañosas o fraudulentas, no requieren, para su configuración como tales, la existencia de un reproche subjetivo a título de dolo por parte del proveedor responsable, ni tampoco la efectiva materialización de la contratación o la configuración de una daño material en los consumidores destinatarios de las mismas. La sola verificación de la conducta reprochable constituye la ilicitud, habilitando la acción de responsabilidad civil por el resarcimiento de los daños que se hayan causado y/o la intervención de la autoridad de aplicación en el ejercicio de sus atribuciones sancionatorias, según corresponda. Esta última función estatal es sumamente importante en el aspecto preventivo, debiendo las autoridades ejercer las competencias que poseen para monitorear de manera oficiosa y permanente las técnicas de comercialización implementadas por los proveedores a fin de evitar que las afectaciones se concreten.
En el mercado ultracompetitivo actual proliferan prácticas de mercadeo de la más variada índole, muchas de ellas vedadas por la normativa a la que aludimos. El ingenio y osadía de los «creativos» de marketing de las empresas debe ajustarse a los resguardos contenidos en el Estatuto del Consumidor; a tal fin es importante la remisión que el artículo 8º bis de la Ley 24.240 efectúa hacia la figura de la multa civil, contemplada en el artículo 52 bis de la misma ley. La utilización de esta figura punitiva, al igual que las sanciones que pueden aplicar las autoridades encargadas de velar por el respeto de los derechos de consumidores y usuarios, constituyen el medio idóneo para desalentar este tipo de ilicitudes.
Jueces y funcionarios administrativos, si ejercen sus cometidos teniendo en cuenta la verdadera entidad y repercusiones sociales de estas conductas abusivas a la hora de cuantificar las condenas a aplicar, cuentan con herramientas para erradicarlas, purgando el mercado de prácticas reñidas con las reglas éticas y la buena fe. Por su parte, los consumidores y las asociaciones que los representan, deben comprometerse con la concreción de este objetivo mediante un activo ejercicio de sus derechos.
(1) CDC, Lei 8078, Art. 39: É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994) I – condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos; II – recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes; III – enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço; IV – prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços; V – exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; VI – executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes; VII – repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos; VIII – colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro); IX – deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério; IX – recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais; (Redação dada pela Lei nº 8884, de 11.6.1994) X – (Vetado). X – elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços. (Incluído pela Lei nº 8884, de 11.6.1994) XI – Dispositivo incluído pela MPV nº 1890-67, de 22.10.1999, transformado em inciso XIII, quando da conversão na Lei nº 9870, de 23.11.1999; XII – deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério. (Incluído pela Lei nº 9008, de 21.3.1995); XIII – aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido. (Incluído pela Lei nº 9.870, de 23.11.1999). Parágrafo único. Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento.
(2) Las citas de doctrina del STJ en el punto son: 1) CAVALIERI FILHO, Sergio, «Programa de Direito do Consumidor», Atlas, Sao Paulo, 2010, p. 136; extractándose lo siguiente «De manera concisa, prácticas abusivas son acciones o conductas del proveedor contrarias a los padrones de buena conducta en las relaciones de consumo. Son prácticas que en el ejercicio de la actividad empresarial exceden los límites de las buenas costumbres comerciales y, principalmente, de la buena fe, por lo que caracterizan el abuso de derecho, considerado ilícito por el art. 187 del Código Civil. Por eso, son prohibidas.»; 2) RIZZATO NUNES, Luiz Antonio, «Comentarios ao Código de Defesa do Consumidor», 6ta. ed., Saraiva, Sao Paulo, 2011, p. 565, de donde se transcribe: «Las llamadas ‘prácticas abusivas’ son acciones y/o conductas que, una vez existentes, se caracterizan como ilícitas, independientemente de encontrar algún consumidor lesionado o que se sienta lesionado. Son ilícitas en sí, apenas por existir de hecho en el mundo fenoménico. Así, para utilizar un ejemplo bastante conocido, si un consumidor cualquiera estuviera satisfecho por haber recibido en su casa una tarjeta de crédito sin haberla pedido, esa concreta aceptación suya no elude la abusividad de la práctica (que está expresamente prevista en el inciso III del art. 39). La ley tacha la práctica de abusiva, por lo tanto, sin que, necesariamente, sea preciso constatar algún daño real.»
(3) TARTUCE, Flávio e AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES, Daniel, Manual de Direito do Consumidor: direito material e processual, Editora Método, Rio de Janeiro, 2012, p. 358.
(4) Con cita de NERY JUNIOR, Nélson, «Oferta contratual mediante anúncios publicitários», en Nery, Soluções Práticas, vol. 3., p. 581 ss., set. 2010. Este autor entiende que la tarjeta de crédito en sí no es ni un producto ni un servicio que pueda ser considerado como una «muestra gratis», sino que es un instrumento de realización de negocios jurídicos. La integración del negocio depende del acto de autonomía posterior del consumidor que formará el contrato. No es la voluntad del empresario la que se impone formando un contrato, es la voluntad del consumidor que, si quiere, formará el negocio jurídico.
(5) JAPAZE, Belén, en Manual de Derecho del Consumidor (Rusconi, Dante D., coord.), Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, p. 296.
(6) CNCom., sala D, 5-9-2005, «González de Bruno, Mónica c. Banco de Galicia y Buenos Aires», LA LEY, 2006-B, 542.
(7) JAPAZE, Belén, cit., p. 296.
(8) La Cámara Argentina de Supermercados explica las «claves del retail moderno»: «… Partimos de la premisa de que la comercialización de productos diferentes suele requerir distintos niveles de servicios. Los consumidores, a su vez, tienen variadas demandas y preferencias en cuanto a lo que requieren como servicio para cada producto. Consideremos una variable de gestión: el nivel de variedad del surtido. La definición sobre la cantidad y la variedad del surtido es fundamental a la hora de poner en marcha un comercio minorista. Sin ninguna duda difiere de un negocio a otro. A partir de esto, vemos que existe un gran número de comercios minoristas que están «enfocados» (focalizados) en determinadas líneas de productos (mucha amplitud en la línea pero un número acotado de líneas de productos) y están dirigidos a públicos objetivos definidos (target). Este tipo de negocios muestran una tendencia en franco desarrollo como respuesta a nuevas necesidades específicas que plantea el consumidor. La contrapartida son los superstores, que ofrecen una línea cada vez más variada de productos con un surtido que incluso se va ampliando y modificando con el tiempo (desde alimentos a productos de ferretería). Los grandes retailers modernos buscan constantemente desarrollar nuevas estrategias de marketing que les permitan atraer potenciales clientes y retener a los actuales…» (Fuente: http://www.cas.com.ar/informes/minorista_31-03-09.php; visto mayo 2013).
(9) Diario Oficial n° L 149 de 11/06/2005 p. 0022 – 0039 (consultar texto en: http://eur-lex.europa.eu/es/index.htm).
(10) Ver PANAYOTA BOUSSIS, «La protección de los consumidores ante las prácticas comerciales desleales: la Directiva 2005/29CE», ReDeco, Revista electrónica de Derecho del Consumo y de la Alimentación, n° 12 (2007), p. 19 y ss.
(11) Ver LIMA MARQUES, Claudia – BENJAMIN, Antonio Herman V. – MIRAGEM, Bruno, Comentarios ao Código de Defesa do Consumidor, Editora Revista dos Tribunais, 1ª ed., 2ª tirada, San Pablo, 2003, p. 503 y ss.
(12) MIRAGEM, Bruno, Direito do Consumidor, Editora Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 2008, p. 185.
(13) Ley 24.240, Art. 8º bis: Trato digno. Prácticas abusivas. Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. No podrán ejercer sobre los consumidores extranjeros diferenciación alguna sobre precios, calidades técnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que comercialice. Cualquier excepción a lo señalado deberá ser autorizada por la autoridad de aplicación en razones de interés general debidamente fundadas. En los reclamos extrajudiciales de deudas, deberán abstenerse de utilizar cualquier medio que le otorgue la apariencia de reclamo judicial. Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor
(14) Ver CS, 22/04/2008, «Ledesma, María Leonor c. Metrovías S.A.», LA LEY, 20/05/2008, 7 – RCyS, 2008, 860 – LA LEY, 27/05/2008 , 5, con nota de DOMÍNGUEZ, Osmar S.; ARCA, Juan Manuel; LA LEY, 2008-C, 529, con nota de DOMÍNGUEZ, Osmar S.; ARCA, Juan Manuel; LA LEY, 02/06/2008, 4, con nota de PICASSO, Sebastián; PREVOT, Juan Manuel; LA LEY, 2008-C, 562, con nota de PICASSO, Sebastián; PREVOT, Juan Manuel; LA LEY, 10/06/2008, 7, con nota de HERSALIS, Marcelo; LA LEY 2008-C, 704, con nota de HERSALIS, Marcelo; DJ, 18/06/2008, 481 – Sup. Const., 2008 (julio), 14, con nota de GHERSI, Carlos A.; LA LEY, 2008-D, 266, con nota de GHERSI, Carlos A.; IMP2008-17, 1530 – JA, 2008-III, 117, con nota de CASIELLO, Juan J.
(15) RUSCONI, Dante D., Manual de Derecho del Consumidor, cit., p. 91.
(16) Ídem, p. 93.
(17) Ley 24.240, Art. 37: (…) En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber de información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario.
(18) Ver en extenso: JAPAZE, Belén, en Manual de Derecho del Consumidor, cit., pp. 258 y ss. – 285 y ss.
(19) Ver al respecto RUSCONI, Dante D., Manual de Derecho del Consumidor, cit., p. 129 y ss.
(20) Ver nuestra ponencia ante la Comisión Bicameral para la Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, Audiencia Pública del 13-9-2012 realizada en el Rectorado de la Universidad Nacional de La Plata: http://ccycn.congreso.gov.ar/export/hcdn/comisiones/especiales/cbunificacioncodigos/ponencias/laplata/pdfs/021_DANTE_RUSCONI.pdf
(21) Puede ampliar en RUSCONI, Dante D., Manual de Derecho del Consumidor, cit., p. 158 y ss.; también en «La noción de ‘consumidor’ en la nueva Ley de Defensa del Consumidor», SJA, 28/5/2008, JA 2008-II-1225.
(22) ídem ant.
(23) CNCAF, sala IV, 27-11-2003, «Banco Francés S.A. contra DNCI-DISP 135/02 (expte. 607-001450/98)».
(24) CNCom., sala B, 11-4-2003, «Litvak, Adolfo y otro c. Bansud S.A. y otro s/sumario».
(25) Con cita de: «arts. 512, 902 y 909 Código Civil; CNCom., v. mi voto, 20-9-99, in re «Banesto Banco Shaw S.A. c. Dominutti, Cristina», JS Nº 6224, 13-12-99, bis ídem, 1-11-2000, in re «Del Giovannino, Luis G. c. Banco del Buen Ayre», LA LEY y ED, diarios del 12-12-2000; cfr. BENÉLBAZ, Héctor A. «Responsabilidad de los bancos comerciales…», RDCO 16-503; GARRIGUES, Joaquín, «Contratos bancarios», ed. 1958, p. 519 y ss.). Su conducta no puede apreciarse con los parámetros aplicables a un neófito sino conforme a un standard de responsabilidad agravada (cfr. CNCom., esta sala, 23-11-95, voto del Juez Butty, in re «Giacchino Jorge c. Machine & Man»; ídem, 14-8-97, in re «Maqueira Néstor y/o c. Banco de Quilmes S.A.»; v. mi voto 24-11-99, in re «Molinari, Antonio Felipe c. Tarraubella Cía. Financiera S.A.», Doctrina Societaria, Errepar, t. XI, p. 905″.
(26) CNCom., sala B, 30-6-2003, «Treviño Oscar c. Banco de Galicia y Buenos Aires SA s/ ordinario».
(27) CNCom., sala C, 05-3-2010, «Finger, Leandro Luis c. Banco Itaú Buen Ayre».
(28) CNCom, sala C, 04-10-2005, «Unión de Usuarios y Consumidores c. Banco de la Provincia de Buenos Aires s/sumarísimo».