El crédito y la financiación para consumo en el derecho argentino: situación de las y los consumidores y perspectivas ante el actual proceso de codificación

En: Revista de la Facultad de Derecho de México, vol. 71, Nº 279-2, 2021, pp. 441-462. Disponible en http://www.revistas.unam.mx/index.php/rfdm/article/view/78060/69845

 

Ezequiel Rodrigo Galván[1]

 

Resumen.

 

Abstract. The draft legislation S-2576/19 proposed in 2019 a new «Consumer Defense Law». After the parliamentary debate, the same draft re-enter the Congress with substantially identical wording, but under the denomination of «code”. That process iniciated a codification of the consumer law. In the light if the above, this paper proceeds with the analysis of the regulation of credit and consumer financing proposed by these legislative proposals.

 

Palabras claves. Sobreendeudamiento – crédito responsable – consumidores – políticas públicas – reforma legislativa.

Keywords. Over-indebtedness – responsible credit – consumers – public politics – legal reform.

 

1. Introducción.

En el presente trabajo se pretende presentar una lectura crítica del actual proceso de reforma y codificación del derecho de las y los consumidores que se está desarrollando en ambas Cámaras del Congreso de la Nación Argentina en lo pertinente a la regulación del crédito y financiación para consumo.

Como cuestión preliminar, si bien actualmente se habla de un “Código”, podemos identificar el inicio del proceso de reforma con el ingreso del Proyecto S-2576/19[2] (2019) al Senado con el objeto de sancionar una nueva “Ley de Defensa del Consumidor” en reemplazo de la actual ley 24.240 (1993) y sus modificatorias. Siendo este proyecto objeto de críticas (en otros aspectos) por restringirse a una nueva ley especial en lugar de un Código[3], se procedió a su reingreso -con reproducciones sustancialmente idénticas (ahora en la Cámara de Diputados)- con los Proyectos 3143-D-2020[4] y 5156-D-2020[5] bajo la denominación de “Código”.

Asimismo, mientras en el debate parlamentario encontramos el tratamiento unificado de estos tres Proyectos (debido a ser sustancialmente idénticos) en comisiones, en paralelo avanza el trámite el Proyecto 4663-D-2020, el cual tiene por objeto la creación de una Comisión Bicameral que revise los proyectos de “Código” existentes, como, también, otros Proyectos de modificación total o parcial de la Ley 24.240 a efectos de elaborar el “dictamen del Código de Defensa de las y los Consumidores de la Nación, para su tratamiento por el pleno de cada una de las Cámaras” (art. 2)[6]. En consecuencia, de sancionar y constituirse esta Comisión, se incorporan otros insumos en el debate legislativo que, si bien no son objeto del presente trabajo, enriquecen el proceso de reforma.

De este modo, se desarrolla un proceso para la codificación del derecho de las y los consumidores y usuarios en la Argentina que si bien circunscribirlo al contenido de los proyectos S-2576/19, 3143-D-2020 y 5156-D-2020 es una perspectiva limitada del fenómeno, en ausencia de la Comisión (u otros proyectos de código) conservan un rol protagónico frente a propuestas de reformas parcial.  Por lo tanto, el presente trabajo restringe el objeto de análisis a estos insumos legislativos con la intención de identificar los avances, retrocesos y continuidades en estas propuestas.

 

1. La regulación de la etapa precontractual.
2. a) Principio de crédito responsable.

Siendo la regulación del crédito y la financiación para consumo una dimensión preventiva de la protección frente a situaciones de sobreendeudamiento, en la redacción de los Proyectos puede observarse esta concepción (especialmente con la presencia de la Dra. Japaze en la comisión redactora original)[7]. En consecuencia, entre los institutos que se incorpora encontramos el principio de “crédito responsable” de forma expresa como correlato de la responsabilidad del acreedor en la concesión de crédito o financiación[8].

Estableciendo obligaciones concretas (no taxativas) a los proveedores de crédito y/o financiación para consumo (art. 79), como conocer la capacidad de pago y situación del consumidor (incs. 1, 4 y 6), asesorar, aconsejar y advertir sobre el compromiso patrimonial (incs. 2, 3 y art. 87), de informar el resultado de la decisión (inc. 5) fundada (como correlato de estas obligaciones) y el deber abstenerse de fomentar el endeudamiento excesivo (inc. 7) se establece de forma expresa el reconocimiento y alcance mínimo del principio de crédito responsable. Si bien este principio se encuentra presente en nuestra legislación de modo tácito[9], se reconoce la necesidad actual de explicitar este deber de consejo, prevención y control de solvencia, así como la consecuencia de su incumplimiento[10].

En este último aspecto, sin perjuicio de las sanciones y responsabilidad por los daños y perjuicios a la o el consumidor y los terceros (otros acreedores principalmente), la regulación propuesta establece que “los riesgos y costes derivados de una financiación o de préstamos acordados en infracción al principio mencionado en el presente artículo, serán soportados total o parcialmente por los proveedores o intermediarios de crédito”.

 

1. b) El deber de información.

En nuestra legislación nacional (ley 24.240, ley 25.065, Cód. Civ. y Com.), la protección de las y los consumidores en el acceso a crédito y financiación se concibe o circunscribe principalmente a un deber de información calificado[11]. En este sentido, los Proyectos en análisis continúan con esta tradición, estableciendo la información mínima obligatoria que debe suministrase en la publicidad (art. 85) y de modo precontractual (art. 86), la obligación de incluir un resumen con un modelo representativo en la etapa precontractual y en el contrato (art. 88), la forma escrita para el contrato, sea en soporte físico o electrónico (art. 89) y la nulidad de las cláusulas con costos a cargo del consumidor ausentes o incluidas erróneamente en el costo financiero total y/o en el contrato (art. 89).

De este modo, las disposiciones del Código Civil y Comercial en materia de contratos bancarios (arts. 1378 y ss.) se receptan y desarrollan, ahora obligatorias también para los proveedores de crédito no financiero. Se destaca que el Banco Central de la República Argentina actualmente establece la proyección de la regulación financiera sobre estos actores por vía reglamentaria (ej. Comunicación A-7146[12]), especialmente para Fintech (es decir, proveedores de crédito no financiero con colocación de crédito online), pero restringiendo su aplicación al deber de información y trato digno a las y los consumidores, sin ingresar en la regulación de las tasas de interés.

En cuanto a la regulación en sí, se desarrolla el deber de información específico en el marco de crédito o financiación, pero se advierte la continuidad de una concepción nominal de la economía (presente en la ley 24.240 como consecuencia de la prohibición de indexación establecida por la ley 23.928 desde 1991). Por ende, estos Proyectos no receptan la introducción de crédito indexado en el mercado (a través de la cláusula UVA) desde 2016[13], continuando la desprotección de las y los consumidores frente a estos créditos por falta de formación (comprensión del sistema indexatorio) y por una regulación inadecuada debido a su lógica nominal[14].

 

1. c) Políticas públicas.

Con una obligación constitucional del Estado de diseñar e implementar políticas públicas para la protección y educación de las y los consumidores (art. 42, segundo párrafo, Const. Nac.), en los Proyectos bajo análisis se propone definir su contenido en el marco del crédito y la financiación para consumo. De este modo, establece la obligación estatal de implementar (art. 80) “el desarrollo de campañas de información, difusión y promoción de los derechos del consumidor en la operatoria del crédito” (inc. 1), “la regulación y el control de la actividad publicitaria del sector” (inc. 2), así como de “otras prácticas empresarias que puedan resultar abusivas” (inc. 3), la “promoción de actividades de difusión de la información crediticia disponible” (inc. 4), “el control de cláusulas abusivas en la operatoria de crédito” (inc. 5) y “cualquier otro mecanismo orientado a la prevención de riesgos para el consumidor, propios del mercado de crédito” (inc. 6), concluyendo con la obligación de implementar las medidas necesarias para una adecuada tutela en el caso de colectivos en una situación de vulnerabilidad agravada por las características particulares de la operatoria.

Asimismo, se establece un mandato genérico de adoptar medidas de prevención y saneamiento del sobreendeudamiento “de contenido sustancial y procedimental adecuadas” (art. 82), medidas de educación financiera y una reafirmación de la obligación de implementar medidas preventivas, sustanciales y procedimentales frente al sobreendeudamiento (art. 84).

La propuesta de consolidar el rol del Estado en la protección de las y los consumidores en el mercado del crédito y la financiación es coherente con los principios que rigen el Derecho de las y los Consumidores[15]. Sin embargo, en su carácter de norma especial (sin pretensión de autonomía), la ausencia de mecanismos frente a la situación de sobreendeudamiento consolidada, así como un mandato genérico de adecuación y tutela, son obstáculos a una tutela efectiva debido a que habilitan interpretaciones de este mandato como una exhortación a sancionar una ley especial de rehabilitación[16] y el carácter programático de la tutela[17]. En esa inteligencia, el Proyecto 3143-D-2020 opta por incorporar un procedimiento administrativo y un proceso judicial de rehabilitación ante situación de sobreendeudamiento (art. 82) en lugar del mandato genérico.

 

III. La integración del Derecho de las y los Consumidores y las normas que protegen el crédito.

1. a) Los títulos valores o ejecutivos en la relación de consumo.

En el derecho argentino se reconoce la necesidad de una regulación específica del crédito y financiación para el consumo desde la sanción original de la Ley 24.240 (art. 36), como un deber de información calificado y posteriormente, también, como prohibición de prorrogar la jurisdicción (ley 26.631). Asimismo, desde sus orígenes, estas normas protectorias resultan contradictorias con el derecho cambiario local, advertido principalmente en el pagaré[18].

El Proyecto S-2576/19 recepta este conflicto latente (art. 91) con una concepción limitada del fenómeno al restringirlo al pagaré “de consumo”[19], no así a otros títulos cambiarios o ejecutivos (ej. cheque, certificado de saldo deudor de cuenta corriente bancaria, certificado de prenda con registro). En atención a ello, se establece la preeminencia de la norma tutelar, pero se circunscribe su aplicación sólo a la incorporación de la información mínima obligatorio (art. 85) en el instrumento, restringiendo la posibilidad de las y los consumidores de ejercer otras defensas causales.

Además, se reconoce el derecho del proveedor de “integrar” el instrumento, demostrando el cumplimiento de esta obligación mediante un documento complementario -receptando la actual solución jurisdiccional[20]-, pero sólo cuando sea simultáneo a la interposición de la demanda. Se entiende que la limitación temporal tiene por objeto erradicar prácticas fraudulentas que recurren a la integración después del intento fallido de evadirse de la aplicación de la normativa de la normativa tutelar (con un control judicial de la relación subyacente).

Esta propuesta erradica definitivamente las posturas que se inclinan por una prevalencia del proceso ejecutivo y la abstracción cambiaria o la autonomía del título por sobre las normas protectorias de las y los consumidores[21], pero continúa restringiendo el derecho de defensa y la eficacia de la tutela al relegar las demás defensas causales (otras normas de protección sustantiva reconocidas en este Proyecto) a una acción ordinaria autónoma generalmente posterior[22]. En conclusión, la tutela de las y los consumidores no se restringe por el título per se, sino por la limitación de defensa y conocimiento del proceso que habilita[23].

El Proyecto 3143-D-2020 continúa la propuesta original pero incorpora la letra de cambio (art. 91), mientras que el Proyecto 5156-D-2020, receptando estas observaciones, contempla como práctica abusiva el uso de “pagarés, letras de cambios u otros títulos ejecutivos” bajo pena de nulidad e inhabilidad ejecutiva, erradicando estos títulos y procesos de acotado o nulo margen de conocimiento y defensa de las relaciones de consumo.

 

1. b) Presunciones y el control judicial de oficio.

Los proyectos en análisis, con idéntica redacción, contienen presunciones sobre la existencia de una relación de consumo subyacente en un crédito o financiación (art. 78) en los casos que el deudor sea una persona humana. Además de invertir la carga de la prueba, estas presunciones adquieren real importancia ante la presencia de títulos valores o ejecutivos en el marco de un proceso o ejecución que restringe el conocimiento y defensa (posibilidad de acreditar la relación de consumo).

En cuanto a las presunciones en sí, en los primeros cuatros supuestos se contempla al acreedor que “se dedique al comercio minorista de bienes y servicios como única actividad, registrada o no (…), cualquiera sea el monto del crédito” (inc. 1), “se dedique, entre otras actividades, al comercio minorista de bienes y servicios, y el monto del crédito dinerario sea inferior al equivalente a (…)” (inc. 2), “se dedique al otorgamiento de créditos dinerarios para el consumo como única actividad registrada” (inc. 3), y “el acreedor se dedique, entre otras actividades, al otorgamiento de crédito de dinero para el consumo, y el monto del crédito dinerario sea inferior al equivalente a (…)” (inc. 4). En estos supuestos se advierte el uso erróneo de “acreedor” en lugar de “proveedor” (acreedor original), así como la restricción del monto cuando no hay una dedicación exclusiva al mercado minorista (inc. 2)[24] o al suministro de crédito para consumo (inc. 4).

El quinto supuesto contemplado es “Cuando el acreedor, sin estar registrado, desarrolle como actividad habitual el otorgamiento de créditos dinerarios, y cuyo monto sea inferior al equivalente a (…). La habitualidad se presume si se acredita la existencia de, al menos, 20 (veinte) causas judiciales promovidas por el mismo acreedor en la Provincia en que se ha iniciado el proceso judicial en contra del deudor, o en la CABA. Esta circunstancia podrá ser verificada de oficio por el juez” (inc. 5). Así, se consolida un estándar judicial (análisis de los sujetos involucrados, monto del crédito y existencia de múltiples procesos de idéntico tenor)[25] que restringe el control judicial de oficio en función del monto y una habitualidad tasada.

Esta presunción en particular, así como las demás citadas en general, resultan regresivas y contradictorias con su finalidad protectoria, pues contemplan la protección de las y los consumidores desde el acreedor accionante, no así desde la relación de consumo subyacente. Con un análisis del acreedor accionante, que debe ser el mismo en al menos veinte causas si no está registrado como proveedor habitual, se anticipa como práctica abusiva legitimada el endoso a distintas personas al solo efecto de ejecutar sin que pueda presumirse la relación de consumo. Además, esta afectación se agrava en los casos que las y los consumidores acceden al mercado de crédito informal (protección más vulnerable).

Si bien el artículo expresa que “si el deudor no se encuentra comprendido en las presunciones aquí consagradas, pueda acreditar la relación de consumo”, esta disposición resulta regresiva debido a que habilita a interpretar como una carga de la o el consumidor “acreditar la relación de consumo”. Además de implicar un límite al control oficio de la relación de consumo en los casos no enumerados, esta propuesta perjudica a las y los consumidores ante la escasa concurrencia a éstos procesos para oponer la relación de consumo[26], agravada en los casos que exista prórroga de jurisdicción.

En cuanto al último supuesto, “respecto a las Asociaciones Mutuales, Cooperativas y personas jurídicas sin fines de lucro, cualquiera sea el monto del crédito, si en el contrato se han pactado intereses compensatorios o lucrativos” (inc. 6) esta presunción no merece objeciones per se. Sin embargo, siendo que la relación de consumo excede a la onerosidad del contrato[27], es la carga de la prueba y el límite al control de oficio donde radica la regresividad de la norma propuesta.

En consecuencia, si bien la reforma propuesta es protectoria en apariencia, encontrándonos ante normas de orden público que deben aplicarse oficio[28] bajo el principio de la interpretación más favorable a las y los consumidores, en la práctica representa una mayor protección del crédito instrumentado en fraude a esta normativa protectoria en los casos no contemplados expresamente.

 

1. c) El endoso y la relación de consumo.

En la coexistencia antagónica entre el derecho protectorio de las y los consumidores y el derecho cambiario, el endoso (como transmisión del derecho autónoma y ajena a los vicios y defensas anteriores)[29] representa el punto de máxima tensión al confrontar la existencia de un acreedor tercero de buena fe con un derecho abstracto[30] y autónomo[31] a la relación de consumo con una o un consumidor, situación que obliga a la jurisdicción a escoger el sujeto de tutela[32].

Sin perjuicio que esta contradicción encuentra respuesta en nuestra legislación vigente[33], se observa, también, la necesidad de una decisión legislativa expresa[34], que el proyecto S-2576/19 incorpora, aunque restringido al pagaré (o también a la letra de cambio en el proyecto 3143-D-2020), al establecer la prevalencia de la o el consumidor como sujeto de tutela (“art. 91… Lo previsto en esta norma será aplicable al supuesto en que el – pagaré de consumo / título cambiario- haya sido transmitido a un tercero”, proyectos S-2576/19 y 3143-D-2020 respectivamente). En cuanto al Proyecto 5156-D-2020, la prohibición expresa del uso de estos títulos en la relación de consumo, así como su nulidad e inhabilidad, niega per sé los efectos o existencia del endoso.

 

1. La regulación del crédito, la financiación y la protección frente al sobreendeudamiento.
2. a) La conexidad entre la financiación y el consumo.

Si bien en los casos que no hay identidad entre el proveedor que brinda la financiación para el consumo y el proveedor del bien o servicio financiado por aplicación del Código Civil y Comercial (que recepta un recorrido previo en la materia por la Ley 24.240 y sus modificatorias)[35] ya se los entiende como contratos conexos, los proyectos en análisis (con carácter complementario)[36] establecen presunciones sobre la existencia de conexidad (art. 92) y los efectos o defensas ante el incumplimiento, falta de perfeccionamiento o revocación del contrato (art. 93).

Por ende, mientras el Código Civil y Comercial los entiende a partir de su finalidad económica común (art. 1073), con una interpretación conjunta y sistemática de los contratos (art. 1074) y una oposición del contrato a terceros vinculados por la conexidad contractual (art. 1075)[37], estas propuestas legislativas presumen la finalidad económica común cuando se publiciten de modo conjunto o con referencia al otro contrato (inc. 1), exista cooperación regular entre ambos proveedores aun en ausencia de acuerdo formal, previo o exclusivo (inc. 2), el contrato se oferte o celebre en los ámbitos donde desarrolla su actividad el otro proveedor (inc. 3), exista referencia a las obligaciones del otro contrato (inc. 4) o el bien sirva como garantía del contrato de financiación (inc. 5). De este modo, se favorece la erradicación de prácticas abusivas que intentan ocultar esta conexidad y desvincular la financiación del consumo financiado.

En cuanto a los efectos, sin perjuicio que actualmente se encuentran contempladas de modo tácito en el Código Civil y Comercial, se reafirma la oponibilidad del incumplimiento de quien suministra el bien o consumo financiado ante el proveedor del crédito, pudiendo suspender los pagos (inc. 1), oponerlo como defensa (causal) en juicio (inc. 2), exigir una reducción proporcional del precio y condiciones en caso de incumplimiento parcial o defectuoso (inc. 3), reclamarle el cumplimiento previo requerimiento al obligado principal (inc. 4) y/o exigir el resarcimiento de los daños y perjuicios.

Por último, se recepta de la actual Ley 24.240 (art. 36) que el contrato principal queda supeditado a la adquisición de la financiación, debiendo resolverse sin costo alguno para la o el consumidor. Asimismo, se aclara que el derecho de revocación del contrato del bien o servicio ejercido por éste lo desobliga sin responsabilidad alguna frente al proveedor del crédito.

 

1. b) Derecho de arrepentimiento.

Las y los consumidores actualmente tienen derecho a revocar sin consecuencias un contrato de consumo dentro de los diez días de la entrega o contratación, lo que ocurra último, en los casos que la contratación fuera a distancia o fuera del establecimiento del proveedor (art. 34 Ley 24.240 y art. 1110 del Código Civil y Comercial). En los Proyectos en análisis se incorpora derecho similar en todo crédito o financiación, de modo independiente de su contratación (art. 96). Siendo que este instituto tiene por objeto la reflexión de las y los consumidores[38], se lo recupera como mecanismo preventivo del sobreendeudamiento[39].

Esta propuesta reconoce un nuevo derecho a las y los consumidores, pero no se deja de advertir que se abandona el carácter de absoluta gratuidad que tiene en la regulación actual debido a que se incorpora la obligación de abonar los intereses entre la efectiva disponibilidad y el reembolso. En consecuencia, siguiendo el modelo español, se incorpora, respecto de la regulación actual, una concepción que la entiende favorable al accionar irresponsable de las y los consumidores y un enriquecimiento sin causa[40]. Esta concepción regresiva, con la decisión de no modificar o regular cuestiones ya presentes en el Código Civil y Comercial, implica que este requisito no resultaría exigible en los casos contemplados actualmente.

 

1. c) Derecho al pago anticipado.

Otra de las propuestas de los Proyectos en análisis es reconocer el derecho de las y los consumidores al pago anticipado (art. 95) como mecanismo para prevenir situaciones de sobrendeudamiento[41]. Es decir, las y los consumidores adquieren el  derecho a efectuar pagos totales o parciales por anticipado, estableciendo que “En caso de cancelación total, no se admitirá el cobro de comisiones o compensaciones cuando al momento de efectuarla haya transcurrido, al menos, la cuarta parte del plazo original de la financiación o ciento ochenta (180) días corridos desde su otorgamiento, de ambos el mayor. La cancelación anticipada total realizada por el consumidor antes del cumplimiento del plazo citado y la cancelación anticipada parcial autorizarán al cobro de una comisión o compensación al proveedor, calculada sobre el capital reembolsado. Ninguna compensación puede equiparar ni exceder el importe del interés que el consumidor habría pagado durante el período de tiempo comprendido entre el reembolso anticipado y la fecha pactada de finalización del contrato de crédito.”

Como primera cuestión, al igual que en el derecho al arrepentimiento, se infiere una óptica subyacente que se erige con la finalidad de resguardar el interés del proveedor (de un daño que potencial)[42] al reconocer una comisión o compensación en los casos que no exista la ganancia mínima establecida (25% o 180 días, la mayor). Es decir, se atenúa el riesgo empresarial de una cancelación anticipada asegurando un rédito mínimo sobre un capital que es reintroducido en el mercado como crédito o financiación por la actividad profesional del acreedor proveedor.

Como segunda cuestión, se observa la deficiente redacción al no contemplar las consecuencias del sistema de amortización en el ejercicio de este derecho (como si ocurre en otras legislaciones)[43].  Al limitarse a calcular el reintegro y la comisión sobre el capital pendiente o “reembolsado”, se habilitan interpretaciones que perjudican a las y los consumidores en los casos que las primeras cuotas se destinen a cancelar intereses. En este aspecto, el proyecto 7774-D-2018[44] (Portabilidad de deudas de consumo), además de eliminar la comisión (receptando el art. 52 inc. 2 del Código de Consumo de Brasil, Ley 9.78/90), es una propuesta que corrige este problema: “Art. 36 bis… La reducción proporcional de los intereses deberá realizarse aplicando la tasa de interés establecida para la deuda original, sobre el capital, por el plazo efectivamente transcurrido hasta la cancelación. Cuando el consumidor haya pagado intereses por un monto superior al resultante de la reducción proporcional, los intereses pagados en exceso se imputan al capital, y una vez cancelado el mismo, el resultante puede ser repetido.”.

La importancia del derecho a la cancelación anticipada no se limita a proteger a las y los consumidores en los casos que haya desaparecido la causa (destino) del endeudamiento, sino que su aspecto cardinal radica en la dimensión tutelar colectiva frente al sobreendeudamiento. En este aspecto, favorece una competencia permanente entre los proveedores (sin circunscribirse al momento de colocar el crédito o financiación) permitiendo la mejora constante para las y los consumidores de las condiciones del contrato[45], así como corregir fácilmente situaciones de usura[46] por el ejercicio de su portabilidad (institucional o de hecho)[47].

 

1. d) Modificación de las obligaciones a cargo de las y los consumidores.

Entre uno de los aspectos más regresivos que se plasman en los Proyectos se encuentra aquel que reconoce la posibilidad al proveedor de crédito o financiación de “incorporar nuevos conceptos en calidad y/o cargos que no hubiera sido previstos” (art. 90). Aunque se imponga la exigencia de un preaviso (60 días) y el consentimiento expreso de la o el consumidor, esta disposición abandona cualquier lógica protectoria al legitimar la posibilidad de agravar las obligaciones asumidas por la o el consumidor.

Sin que se observe un beneficio de la parte débil de la relación, la norma propuesta genera una mayor vulnerabilidad de las y los consumidores y les expone a prácticas abusivas[48]. Se desvirtúa el sentido del deber de información calificado sobre el cual se estructura la protección contractual de las y los consumidores de crédito o financiación, al tiempo que implica una mayor debilidad negocial de las y los consumidores de modo posterior a la celebración del contrato.

 

1. e) Prescripción.

En lo atinente a la prescripción de las acciones judiciales contra consumidores que regulan los Proyectos en análisis, los cuales proponen un máximo de tres años en los casos que otra norma les determine una mayor (art. 183), es una de las principales medidas contempladas para prevenir situaciones de sobreendeudamiento. Frente al actual plazo genérico de cinco años (art. 2560 Cod. Civ. y Com.) se les impone a los proveedores la obligación de perseguir el cobro con mayor diligencia, erradicando enriquecimientos abusivos por su pasividad (intereses moratorios y punitorios), así como favoreciendo una rápida resolución definitiva o liberación para las y los consumidores.

Ahora bien, más allá de esta medular contribución que aparejan los Proyectos, cabe decir que sus efectos tutelares no son declarados de oficio (art. 2552 Cod. Civ. y Com.), es decir, requiere una renuncia del proveedor a perseguir su crédito o que la o el consumidor demandado concurra al proceso a defenderse. En concordancia con ello, es menester señalar, a su vez, la repercusión que, en términos de eficacia, conlleva para la tutela el escaso ejercicio del derecho de defensa por parte de las y los consumidores[49]. En atención a ello, la propuesta del Proyecto 0384-D-2020 (art. 82)[50] que faculta su declaración judicial de oficio se podría recuperar a efectos de asegurar la tutela efectiva que persiguen estos Proyectos.

 

1. f) El desembolso inicial.

En lo que aquí concierne, el Proyecto S-2576/19, en su artículo 94, expresa que “De acuerdo a las circunstancias, constituirá una práctica abusiva, la imposición al consumidor de un desembolso inicial obligatorio en la operatoria de crédito”. Sin embargo, dicha redacción ha sido rectificada por los Proyectos 3143-D-2020 y 5156-D-2020, considerando, para ello, “la no imposición” como una práctica abusiva, con el sentido que se le otorgó en sus primeras interpretaciones a este instituto[51]. Es decir, se entiende al desembolso inicial como un mecanismo de protección frente al sobreendeudamiento al desalentar el consumo (financiado) irresponsable[52].

Como se observa, pese a la redacción normativa que reflejan estos Proyectos –que tienen sentido sólo en el marco de la financiación de consumo y no del crédito per sé (situación en la cual constituye una práctica abusiva)[53]-, la existencia de un tratamiento unificado del crédito y de la financiación para consumo en los Proyectos (art. 77) genera, de por sí, la continuidad de una interpretación contradictoria[54].

 

1. g) La regulación del sobreendeudamiento.

Sobre la base del panorama erigido por los aludidos Proyectos, se desprende que uno de sus principales aportes es el de entender la regulación del crédito y la financiación para consumo como una dimensión de la protección de las y los consumidores frente a situaciones de sobreendeudamiento. En ese entendimiento, se vislumbra la incorporación de múltiples mecanismos tutelares, de carácter eminentemente preventivos, como se mencionara con antelación, a excepción de la prohibición de capitalización de los intereses -salvo disposición legal expresa y específica- (art. 89, in fine).

Sentado lo anterior, cabe destacar que estos Proyectos, en sus redacciones, entienden al sobreendeudamiento como “la situación caracterizada por la grave dificultad para afrontar el cumplimiento de las obligaciones exigibles o de pronta exigibilidad, que compromete el acceso y el goce de bienes esenciales” (art. 81). Circunscripto a la persona humana y apartándose del concepto de insolvencia, de lógica concursal[55], sea por un proceso especial (Proyecto 3143-D-2020 o ley especial complementaria) o por una adecuación de la autoridad judicial o administrativa en función del mandato tutelar (con fundamento en la dignidad de la persona)[56], estos Proyectos incorporan de forma expresa esta dimensión constitucional y convencional de la protección de la persona humana.

En cuanto al contenido específico de la tutela en los casos de una situación de sobrendeudamiento consolidado, si bien el análisis del procedimiento administrativo y el proceso judicial contemplados en el Proyecto 3143-D-2020 (art. 82) excede al presente escrito, se destaca la importancia y necesidad de explicitar el proceso o alcances de la adecuación (mandato tutelar genérico) para la efectiva tutela ante interpretaciones jurisdiccionales que entienden la primacía de la legislación concursal por sobre cualquier otra norma constitucional o convencional “programática”[57].

 

1. Consideraciones finales.

A modo de cierre, si bien el presente trabajo no agota la temática, intenta ser un modesto aporte a la discusión para repensar el sentido y contenido que debe tener esta reforma de concretarse. Asimismo, advertir que estas propuestas, por más que tengan discursivamente una vocación de código, en su contenido se proponen como leyes especiales complementarias, es decir, con una concepción del derecho de las y los consumidores como un microsistema.

En cuanto a la reforma en sí, destaca la recepción del sobreendeudamiento como una afectación a la dignidad de la persona y una problemática a resolver, al mismo tiempo que coexisten propuestas que tienen por objeto la tutela del interés del proveedor, incluso de modo regresivo frente a la regulación actual (ej. modificación de las condiciones contractuales). En materia de crédito y financiación para consumo, las propuestas de reformas son conservadoras, circunscriptas principalmente a la recepción de estándares judiciales vigentes o de institutos del derecho extranjero, incluso por sobre la tradición local (ej. modificaciones en el derecho de arrepentimiento).

[1]
[1] Abogado, Escribano y Maestrando en Derechos Humanos (tesis pendiente) de la Universidad Nacional de La Plata, Argentina. Diplomado en Derechos Económicos y Culturales de la Universidad de Morón, Argentina. Diploma en Derechos del Consumidor y Procesos Protectorios de la Universidad Notarial Argentina. Diploma en Derecho Parlamentario de la Universidad Austral, Argentina. Contacto: ezequielrgalvan@gmail.com . https://orcid.org/0000-0003-0833-4366 .

[2]
[2] Disponible en https://www.senado.gob.ar/parlamentario/comisiones/verExp/2576.19/S/PL (consulta 04/01/2021).

[3]
[3] Rusconi, Dante Daniel en Reunión plenaria de las comisiones de derechos y garantías y de justicia y asuntos penales (asesores) – versión taquigráfica, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 22 de octubre de 2019, Honorable Senado de la Nación, p. 21. Disponible en https://www.senado.gob.ar/upload/32194.pdf (consulta 04/01/2021).

[4]
[4] Disponible en https://www4.hcdn.gob.ar/dependencias/dsecretaria/Periodo2020/PDF2020/TP2020/3143-D-2020.pdf (consulta 04/01/2021).

[5]
[5] Disponible en https://www4.hcdn.gob.ar/dependencias/dsecretaria/Periodo2020/PDF2020/TP2020/5156-D-2020.pdf (consulta 04/01/2021).

[6]
[6] Disponible en https://www4.hcdn.gob.ar/dependencias/dcomisiones/periodo-138/138-284.pdf  (consulta 26/02/2021).

[7]
[7] Fundamentos del Proyecto S-2576/19 – Japaze, María Belén, Sobreendeudamiento del Consumidor: remedios preventivos y de saneamiento, tesis doctoral (Universidad de Salamanca), España, 2015.

[8]
[8] Ibidem, p. 232-233.

[9]
[9] Rossi, Jorge Oscar, Rodríguez Bustamante, Carlos & Mariani, Walter, Análisis y puesta en común del marco normativo aplicable al consumidor de servicios financieros en la República Argentina desde la fuente normativa, doctrinaria y jurisprudencial (Informe del proyecto de investigación 800-201702-00026-UM), Morón, Universidad de Morón, 2018, p. 159; Sánchez Cannavó, Crédito al Consumo, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Ediciones D&D, 2018, p 101.

[10]
[10] Ibidem, p. 102.

[11]
[11] Junyent Bas, Francisco «El crédito para el consumo y tutela frente al sobreendeudamiento en el Anteproyecto de Ley de Defensa del Consumidor. La regulación de obligaciones cambiarias conexas» en Comentarios al anteproyecto de ley de defensa del consumidor: homenaje a Rubén S. Stiglitz, La Ley, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2019, p. 440.

[12]
[12] Disponible en http://www.bcra.gov.ar/Pdfs/comytexord/A7146.pdf (consulta 14/02/2021).

[13]
[13] Galván, Ezequiel Rodrigo “Análisis de la incorporación de la cláusula UVA en los créditos del Pro.Cre.Ar”, en Revista Perspectivas de Políticas Públicas, volumen 10, Nº 19, 2020, p. 45.

[14]
[14] Ibídem, p. 48-49.

[15]
[15] Bru, Jorge Mario & Rusconi, Dante Daniel “La protección estatal de consumidores y usuarios”, en Manual de derecho del consumidor, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2015, p. 715.

[16]
[16] Junyent Bas, Francisto, op. cit., p. 447-448.

[17]
[17] Corte Suprema de Justicia de la Nación «Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia s/ quiebra s/ incidente de verificación de crédito por L.A.R. y otros», fallos 341:1511, sent. 06/09/2018, considerandos 10°-17°.

[18]
[18] Aicega, María Valentina «El pagaré de consumo en el anteproyecto de ley de defensa del consumidor», en Comentarios al anteproyecto de ley de defensa del consumidor: homenaje a Rubén S. Stiglitz, La Ley, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2019, p. 463.

[19]
[19] Juyent Bas, Francisco, op. cit., p. 456.

[20]
[20] Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, “Asociación Mutual Asís contra Cubilla, María Ester. Cobro ejecutivo”, C.121.682, sent. 14/08/2019, voto Juez Soria, p. IV.5.d.

[21]
[21] Ibidem, voto Juez Soria, p. IV.4.

[22]
[22] Bengolea, Adrián, El juicio ordinario posterior frente al principio de acceso a la justicia en el marco del derecho del consumidor, El Dial, suplemento mensual (online) 25/03/2013.

[23]
[23] Paolantonio, Martín Esteban, «Monólogo de fuentes: el pagaré de consumo» en La Ley, Tomo 2015-C, 20/05/2015, p. 4.

[24]
[24] Juyent Bas, Francisco, op. cit., p. 442

[25]
[25] Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, «Cuevas, Eduardo Alberto c/ Salcedo, Alejandro Rene s/ cobro ejecutivo», C.109.193, sent. 11/08/2010.

[26]
[26] Kalafatich, Caren «Los procesos de insolvencia para personas físicas no comerciantes como mecanismo de acceso a la justicia» en Temas de dereito processual contemporaneo, Volumen I, Editora Milfontes, Serra, 2019, p. 308.

[27]
[27] Rusconi, Dante, D., op. cit., p. 175.

[28]
[28] Pagués Lloveras, Roberto “Protección judicial del consumidor”, en Manual de Derecho del Consumidor, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2015, p.620.

[29]
[29] Aicega, María Valentina, op. cit., p. 463.

[30]
[30] Ibidem, p. 466-467.

[31]
[31] Ibidem, p. 465.

[32]
[32] Galván, Ezequiel Rodrigo “El endoso del título valor frente al consumidor. Comentario al fallo «Promaq S.A. c/ Vallejos Bessi Lorena s/ cobro ejecutivo» (Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala III, 01-IV-2020)” en LXXXI Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de los Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, DyD, 2020, p. 190.

[33]
[33] Ibidem, p. 191.

[34]
[34] Paolantonio, Martín. Esteban, op. cit., p. 4.

[35]
[35] Chomer, Héctor & Sícoli, Jorge Silvio «Capítulo 12. Contratos conexos» en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tomo III, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Infojus, 2015, p. 461.

[36]
[36] Junyent Bas, Francisco, op. cit., 452-453.

[37]
[37] Chomer, Héctor & Sícoli, Jorge Silvio, op. cit., 463-465.

[38]
[38] Rusconi, Dante Daniel, Manual de Derecho del Consumidor, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2015, p.18.

[39]
[39] Japaze, María Belén, op. cit., p.313-315.

[40]
[40] Ibidem, p.314.

[41]
[41] Ibidem, p. 315-316, 321.

[42]
[42] Ibidem, p. 320.

[43]
[43] Ibidem, p. 320.

[44]
[44] Disponible en https://www.hcdn.gob.ar/proyectos/textoCompleto.jsp?exp=7774-D-2018&tipo=LEY (consulta 04/01/2021).

[45]
[45] Galván, Ezequiel Rodrigo “Portabilidad de deudas de consumo. Comentario al proyecto 7774-D-2018” en LXXXI Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de los Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, DyD, 2020, p. 196.

[46]
[46] Ibidem, p. 203.

[47]
[47] Ibidem, p. 196.

[48]
[48] Junyent Bas, Francisco, op. cit., p. 451.

[49]
[49] Kalafatich, Caren, op. cit., p. 308.

[50]
[50] Disponible en https://www.hcdn.gob.ar/proyectos/textoCompleto.jsp?exp=0384-D-2020&tipo=LEY (consulta 04/01/2021).

[51]
[51] Junyent Bas, Francisco, op. cit., p. 453-454.

[52]
[52] Japaze, María Belén, op. cit., p. 304-306.

[53]
[53] Junyent Bas, Francisco, op. cit., p. 453.

[54]
[54] Ibidem, p. 454.

[55]
[55] Japaze, María Belén, op. cit., p. 12.

[56]
[56] Galván, Ezequiel Rodrigo “La necesidad de abandonar o reformular la Ley Modelo de Insolvencia Familiar en el abordaje del sobreendeudamiento de la persona humana”, en Revista Derechos en Acción, Nº17, La Plata, 2020, p. 637-638.

[57]
[57] Corte Suprema de Justicia de la Nación “Asociación Francesa” cit.