*Un nuevo paradigma para la protección de las y los consumidores.

Por Dante Rusconi para Justicia Colectiva

 

 

 

 

• I. Un sistema de normas (“código”) que permita enfrentar todos los problemas de las personas en las relaciones de consumo

 

 

Ha transcurrido mucho tiempo desde la sanción de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 (LDC) en 1993 y la Reforma Constitucional de 1994 que incorporó los derechos de consumidores y usuarios en los arts. 42 y 43. La última gran reforma al sistema de normas de protección de consumidores y usuarios la introdujo la Ley 26.361 en 2008, cuando aparecieron figuras e institutos novedosos, tales como el “consumidor expuesto”, el “daño directo” y el “daño punitivo”; avances que todavía hoy son resistidos por las empresas, por cierta doctrina conservadora y, las más de las veces, neutralizados por su deficiente aplicación en la práctica.

Pueden identificarse tres grandes grupos de problemas que presenta la protección de las y los consumidores, con múltiples proyecciones en los diferentes ámbitos involucrados:

1. A) una evidente insuficiencia y desactualización del sistema de normas de aplicación a las relaciones de consumo para comprender la multiplicidad de problemas que se presentan en ese amplísimo ámbito; 
2. B) notorias deficiencias (e ineficiencias) exhibidas por la administración pública y el poder judicial de todo el país, tanto desde el punto de vista de la infraestructura y recursos necesarios para tramitar adecuadamente estos asuntos, como a la hora de aplicar el sistema de normas a los conflictos individuales o colectivos en las relaciones de consumo;
3. C) una histórica ausencia de políticas públicas específicas, proactivas, planificadas, integrales y transversales a todas las áreas del Estado, en “perspectiva consumerista”, que salga del reduccionismo del control de precios o la aplicación de alguna sanción, por ejemplo, como métodos eficientes para revertir las vulnerabilidades de las y los consumidores; 
4. D) vinculado con lo anterior, un también histórico sesgo mercantilista en la concepción de la protección de las personas en las relaciones de consumo, que entiende a la vulnerabilidad únicamente “en el mercado”, obviando las problemáticas relacionadas con el acceso al consumo de bienes y servicios esenciales de millones de personas que “no consumen” (servicios públicos, educación, salud), los gravísimos problemas ambientales desatendidos por nuestra materia, y otros derivados de las situaciones de exposición a la “sociedad de consumo” (imposición de hábitos de consumo perjudiciales, sobreendeudamiento, discriminaciones en entornos digitales, publicidad no tradicional abusiva, etcétera). 

El mandato constitucional del artículo 42 dirigido a todas “las autoridades” del país para “proveer protección” a los derechos de las personas en las relaciones de consumo es abarcador de multiplicidad de “prestaciones”, pero parece cada vez más ilusorio. La legislación, que también según la norma constitucional debe proteger integralmente esos derechos, contemplar procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, promover la competencia y controlar a los monopolios, favorecer el desarrollo de las asociaciones de defensa del consumidor y permitirles la participación en los entes de control, entre otras cuestiones, acrecienta la insatisfacción de la población que ve esos derechos “eternamente en expectativa”, casi ilusorios, tornándose en declaraciones vacías de contenido en su contraste con la realidad.

Para contribuir a revertir esa inquietante apatía, mantenida desde hace  décadas, el 5 de mayo de este año se presentó en la Cámara de Diputados de la Nación un Proyecto de Código de Protección de las y los Consumidores y Usuarios de la Nación – CPCUN – (Expte. 1898-D-2021), proyecto en el que participamos desde Justicia Colectiva (el texto y el material audiovisual relacionado puede consultarse AQUÍ). A lo largo del desarrollo del anteproyecto aportaron sus miradas muchas personas comprometidas con su ideal superador, provenientes de múltiples ámbitos interesados con obtener una mejora sustancial de aquella realidad (autoridades de aplicación de todo el país, asociaciones de defensa del consumidor, comunidad académica, magistrados y funcionarios del Poder Judicial y del Ministerio Público, colegios de abogados, universidades, etcétera).

Con aquél objetivo, el proyecto de CPCUN persigue un cambio radical en la concepción de la protección de las personas en la sociedad de consumo, refundando y reformulando la materia al proponer su independización del derecho privado patrimonial (civil y comercial) y salir de la “lógica mercantilista” que predomina en la actualidad, sistematizando sus reglas, principios e instituciones en forma transversal a los diferentes ámbitos de protección en que debe accionar, y fortaleciendo la estructura institucional en la materia.  

Los 647 artículos del proyecto materializan un nuevo Derecho del Consumidor argentino acorde a los desafíos que presentan las relaciones de consumo en la actualidad. La protección potenciada de consumidores y usuarios que caracteriza a la disciplina, se vincula e integra con los derechos constitucionales y la protección de los derechos humanos; las cuestiones ambientales imbricadas en la producción y comercialización de bienes y servicios; la protección de las y los consumidores y usuarios en el ámbito contractual; la prevención y solución del sobreendeudamiento; una protección especial en entornos digitales, con especial atención a la publicidad dirigida a niños, niñas y adolescentes y la realizada por influencers; la intermediación digital; el uso de la inteligencia artificial y otros procesos automatizados; la responsabilidad civil y penal de los proveedores; un nuevo modelo institucional para el desarrollo de las políticas públicas y el control estatal de las relaciones de consumo; los procesos y procedimientos individuales y colectivos de aplicación y las vías de participación ciudadana, ya sea a través de las asociaciones de defensa del consumidor o bien a través de otras formas participativas como pueden ser las audiencias públicas, la consulta pública y las convenciones colectivas de consumo.

Explicaré a continuación los principales aspectos del Capítulo I – denominado “Ámbito de Aplicación, integración normativa e interpretación” (arts. 1 a 7) – del Título Preliminar, que es el portal de ingreso al nuevo sistema independiente y transversal propuesto.

 

II. Ámbito de Aplicación, integración normativa e interpretación 

 

En el Título Preliminar, cuyo nombre no casualmente es “Esencia de la protección de las y los consumidores y usuarios”, se sistematiza la estructura de normas de aplicación a la protección de consumidores y usuarios, se desarrollan los conceptos troncales y los principios que rigen todo el sistema protectorio, quedando establecido el objeto y fin del Código. Igualmente, se explicita la finalidad tutelar y la articulación con sus fuentes constitucionales y convencionales, haciendo referencia expresa a los artículos 42 y 43 de la Constitución Nacional, a los tratados e instrumentos de derechos humanos y a las demás leyes y normas generales y especiales de aplicación a las relaciones de consumo. 

En tal sentido, el artículo 1° define el objeto y fin de la tutela estableciendo: 

“El presente Código tiene por objeto la protección de las y los consumidores y usuarios en forma individual y colectiva, fijando las bases legales para el efectivo goce y ejercicio de los derechos establecidos en los artículos 42 y 43 de la Constitución Nacional, en los tratados e instrumentos de derechos humanos, y en las demás leyes y normas generales y especiales de aplicación a las relaciones de consumo. Las reglas y principios, las políticas públicas, los institutos, los procesos judiciales y los procedimientos administrativos aquí establecidos, deben ser desarrollados, implementados, aplicados e interpretados siempre de la forma que mejor conduzca a la realización del objeto y fin de este Código.”

El sistema protectorio proyectado, independiente y transversal, bien podría caracterizarse como un “microsistema”, pero en lugar de un microsistema del derecho privado patrimonial como comúnmente es entendido, la propuesta superadora que trae el Proyecto de Código de Protección de las y los Consumidores y Usuarios de la Nación es desarrollarlo como un “microsistema constitucional” que, con base en la Constitución Nacional y los instrumentos de derechos humanos, se nutre del resto de las normas que confluyen en las relaciones de consumo y del “derecho vivo”, imponiendo el desafío de aprehender el fenómeno de la diversidad de la sociedad de consumo – y el caos reinante en ella – “de la forma que mejor conduzca a la realización del objeto y fin” del Código; es decir, de la forma que mejor conduzca a la protección individual y colectiva de las y los consumidores. Esto que parecería una obviedad, es tal vez el principal foco de tensión de la materia al punto que su discusión teórica al respecto ha sido prácticamente silenciada en la mayoría de los espacios académicos en nuestro país, donde la discusión de estos temas transcurre en torno a “lo conocido” y sin admitir disidencias, sirviéndose de discursos progresistas para ocultar graves regresiones.

El primer gran paso que da el proyecto de CPCUN es el de definir, sin vacilaciones, cuál es el destino de la norma: la materialización de la tutela constitucional y convencional de los derechos de las personas en las relaciones de consumo. De tal forma, los instrumentos de derechos humanos receptados con jerarquía constitucional en el artículo 75 inc. 22 y 23 de la Constitución Nacional, adquieren sentido y operatividad directa dentro del sistema protectorio, además de su ya reconocida operatividad general en la protección de los derechos fundamentales de las personas. También integran el sistema legal los demás tratados e instrumentos de derechos humanos en los que la República Argentina sea parte y los tratados de integración o bilaterales, en la medida que eleven el estándar de protección previsto en el Código.

Para revertir la apatía estatal que apuntaba antes, se indica que el contenido de principios y reglas del código proyectado, las políticas públicas – detalladamente reglamentadas en el Título I del Libro Primero (arts. 12 a 28) – y los procesos judiciales y administrativos – comprendidos en su faceta individual y colectiva en los Títulos I y II del Libro Quinto denominado “Garantías para la prevención y solución de conflictos en las relaciones de consumo” (arts. 365 a 572) – deben ser llevados a la realidad en la forma que “mejor conduzca” a la realización del objeto del cuerpo normativo que es la protección de las personas en las relaciones de consumo.

El artículo 2° del Proyecto de Código determina las normas de aplicación, la integración normativa y los presupuestos mínimos de protección:

“Son de aplicación a la protección de las y los consumidores todas las normas que les reconocen derechos, en particular la Constitución Nacional y los tratados e instrumentos de derechos humanos con jerarquía constitucional, los demás tratados e instrumentos de derechos humanos en los que la República Argentina sea parte y los tratados de integración o bilaterales en la medida que eleven el estándar de protección previsto en este Código. 

Las demás leyes generales o especiales, entre ellas, el Código Civil y Comercial de la Nación, la legislación de defensa de la competencia, de lealtad comercial, los marcos regulatorios de los servicios públicos, servicios esenciales o de interés general y de otros servicios y actividades destinadas a consumidores y usuarios, y las restantes normas  nacionales, provinciales y municipales de aplicación a las relaciones de consumo, también integran y complementan el presente Código de Protección de las y los Consumidores y Usuarios de la Nación.

Los derechos, principios y reglas reconocidos en este Código configuran los presupuestos mínimos de protección y no podrán ser restringidos ni modificados regresivamente por prácticas de ninguna naturaleza, ni por normas vigentes o que se dicten en el futuro, en el orden nacional o local. A partir de su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones de consumo existentes y a los contratos en curso de ejecución, en todo lo que sea más favorable a las y los consumidores y usuarios.”

Se construye un sistema normativo protectorio “abierto” con base en la Constitución Nacional, en los Instrumentos de Derechos Humanos y en el propio Código, el que estará en constante construcción o integración, igual que ocurre actualmente con el artículo 3 de la Ley 24.240. Se incorporan también expresamente todas las normas – en sentido material – destinadas a brindar protección a consumidores y usuarios, pero no sólo las emanadas de los poderes nacionales, sino que expresamente se reconoce la integración del sistema con las normas provenientes de las jurisdicciones provinciales y municipales que, por supuesto, también poseen competencias legislativas en la materia en sus propios ámbitos locales de actuación. 

Recuperando la centralidad del sistema propio de protección de consumidores y usuarios que había sido apropiada por el Código Civil y Comercial de la Nación, se sitúan los “presupuestos mínimos”  o “núcleo duro” de protección dentro del Código de la materia, el que no podrá ser revertido ni desplazado por prácticas o normas de ninguna naturaleza. Se consolida así una estándar esencial de protección a partir del cual se genera un sistema que siempre deberá evolucionar en todos sus aspectos.

El artículo 3° determina la prelación normativa y la forma en que debe ser interpretado el sistema:

“En caso de conflicto o ausencia de normas; o cuando el proveedor por la actividad que desarrolle esté alcanzado asimismo por otra normativa nacional o local; o cuando exista duda acerca del derecho aplicable o sobre la apreciación de las circunstancias del caso; siempre deberá prevalecer la interpretación y solución más favorable a las y los consumidores y usuarios. 

Los jueces, juezas, magistrados y magistradas, las autoridades y agentes de todos los ámbitos del estado, y especialmente las autoridades de aplicación de este Código, deben aplicarlo, y en su caso adecuar las normas de aplicación al caso, teniendo en cuenta la regla de prelación normativa prevista en este artículo, los principios establecidos en el artículo 8° y el orden público que impera en la materia, siempre con la finalidad de maximizar los derechos de las y los consumidores y  usuarios.”

La pauta hermenéutica es clara y no admite excepción: “siempre deberá prevalecer la interpretación y solución más favorable a las y los consumidores y usuarios”. Esa máxima se proyecta en todos los ámbitos de conflictos interpretativos:

1. a) ante la aplicación simultánea de normas con soluciones disímiles;
2. b) ante la ausencia de una solución legal para el caso;
3. c) en situaciones dudosas acerca de cuál es la solución más beneficiosa, dando lugar incluso a la construcción de soluciones originales integrando diferentes normas;
4. d) ante diferentes apreciaciones posibles acerca de los hechos que conforman el conflicto a resolver.

La pauta general que debe orientar cualquier ejercicio interpretativo ante eventuales conflictos normativos ha sido definida hace ya muchos años por la Corte Nacional, indicando que las leyes deben ser interpretadas considerando armónicamente la totalidad del ordenamiento  jurídico y los principios y garantías de raigambre constitucional, para obtener un resultado adecuado (cf. casos “Brizuela”, 23/11/1976, Fallos: 296:432; “Bagnat”, 10/03/88, Fallos 311:255; también doctrina de Fallos: 312:974; 312:2192; 313:433; 313:1467; 314:1445; 315:356; 315:380; 318:141; 320:521; 320:875; entre otros). Ese criterio interpretativo, que ha sido redescubierto como el “diálogo de las fuentes” a partir de la entrada en vigencia del CCCN en 2015, en nuestra materia muchas veces es utilizado por jueces y juezas o  autoridades administrativas, para arribar a resultados contrarios al axioma de “la interpretación y solución más favorable a las y los consumidores y usuarios”. 

De allí la importancia de establecer claramente cómo deben aplicarse las normas protectorias y además, “identificar” quiénes son las “autoridades” destinatarias de la instrucción constitucional del artículo 42 segundo párrafo, consistente en la actividad de proveer protección, quedando alcanzados “jueces, juezas, magistrados y magistradas, las autoridades y agentes de todos los ámbitos del estado, y especialmente las autoridades de aplicación”. La interpretación virtuosa propiciada se refuerza con la remisión a los principios y derechos enunciados, respectivamente, en los artículos 8° y 9° del proyecto, y el orden público que es detalladamente caracterizado en el artículo 10°.

 

III. Noción legal de “consumidor o consumidora”, “usuario o usuaria” y de “relación de consumo”

En el artículo 4° se delimita el concepto legal de las personas tuteladas por el Código, ya sea que se relacionen en forma directa o indirecta con los proveedores, y a quienes son consideradas consumidores o consumidoras equiparadas y expuestas a las relaciones de consumo:

“Se reconoce de pleno derecho la vulnerabilidad de las y los consumidores en las relaciones de consumo. Es consumidora o consumidor, usuaria o usuario, la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, relacionándose de manera directa o indirecta con un proveedor, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. A los efectos del presente Código, la expresión “consumidor o consumidora” comprende a la de “usuario o usuaria”, salvo cuando se utilice esta última en forma propia. 

Cuando exista una situación de vulnerabilidad o subordinación, se considera asimismo consumidor o consumidora a la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa dándoles un destino mixto, profesional y final, o bien, cuando no los incorpore en forma directa a una actividad económica y actúe fuera del ámbito de su especialidad o experticia profesional. En estos casos, la situación de vulnerabilidad o subordinación se presume cuando se trate de personas humanas o jurídicas adherentes a contratos por adhesión o a cláusulas o condiciones predispuestas, o de usuarias y usuarios de servicios públicos domiciliarios y/o esenciales.

Quedan equiparadas a las y los consumidores las personas humanas o jurídicas, determinadas o indeterminadas, que se encuentren amenazadas, alcanzadas o afectadas por una relación de consumo o de cualquier manera expuestas a sus efectos o consecuencias.”

Comienza el artículo reconociendo “de pleno derecho” la vulnerabilidad de las y los consumidores “en las relaciones de consumo”. Esta mención, que igualmente podría resultar superflua o innecesaria, significa uno de los puntos que diferencia al Proyecto de CPCUN del resto de las iniciativas legislativas en discusión, puesto que el resto de los proyectos únicamente reconocen la vulnerabilidad de las y los consumidores en el ámbito del “mercado” (ver encabezado del artículo 5°, idéntico en todos los proyectos) que, como dije y es sabido, es sólo una porción de los múltiples vínculos alcanzados por el concepto de “relación de consumo”. 

 Se describe a las personas objeto de la protección especial de modo de comprender a quienes se relacionen directamente con los proveedores, y también a quién lo hagan de manera indirecta, siendo estas personas las que actualmente alcanza la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor describiéndolas como aquellas que “sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social”. El relacionamiento directo o indirecto alcanza a todas las formas posibles de vinculación de las y los consumidores en las relaciones de consumo, tales como las diferentes formas de contratación con proveedores, los múltiples vínculos de consumo conexos, así como las situaciones de equiparación y exposición.

En sintonía con numerosos pronunciamientos judiciales, se reconocen, por primera vez, las situaciones excepcionales en las que determinados sujetos que habitualmente actúan como proveedores, podrían invocar la protección del Código, siempre que exista una clara situación de vulnerabilidad o subordinación y siempre que el pretendido consumidor actúe fuera del ámbito de su especialidad o experticia profesional. Se consideran como especiales circunstancias determinantes de la vulnerabilidad en estos casos, el hecho de que se trate de personas humanas o jurídicas adherentes a contratos por adhesión o a cláusulas o condiciones predispuestas, o de usuarias y usuarios de servicios públicos domiciliarios y/o esenciales; estas situaciones son naturalmente formas de opresión de la parte “débil” del vínculo, y esa opresión se verifica igualmente en relación a empresas o comerciantes, normalmente pequeñas o medianas, u otras entidades (asociaciones, fundaciones, cooperativas, etc.) a las cuales el sujeto dominante también impone condiciones exhorbitantes; o en casos en que la naturaleza y destino de la prestación la tornan insustituible, o difícilmente sustituible, como pueden ser los servicios públicos; e incluso porque en determinados casos la afectación puede, a su vez, repercutir negativamente en forma indirecta en las y los “consumidores clientes” de estos “consumidores-proveedores”. No obstante, estas situaciones son excepcionales y, normalmente, los proveedores deberán acudir a las normas de derecho común y a las sectoriales de la actividad que desarrollan, para obtener la protección de sus derechos.

El proyecto de Código reincorpora la resistida figura del “consumidor expuesto” que fuera eliminada de la LDC, con argumentos inverosímiles, por el Anexo II de la Ley 26.994 que sancionó el Código Civil y Comercial de la Nación. Quedan ahora comprendidas las situaciones de “contacto social” y aquellas personas que son en principio ajenas a relaciones de consumo concretas (conocidas como “bystander” en el derecho anglosajón), pero que como consecuencia de esos vínculos y sus efectos sufren, en determinado momento o circunstancias, algún tipo de afectación individual o colectiva, principalmente colectiva, en sus bienes o en su persona. 

La incorporación del “consumidor expuesto” se vincula y complementa con la noción de “relación de consumo” que es caracterizada en el artículo 7° del proyecto, en los siguientes términos:

“La relación de consumo es el vínculo jurídico, individual o colectivo, entre proveedores y las y los consumidores, determinados o indeterminados. La relación de consumo comprende a las situaciones de contacto social o exposición, aún en aquellos casos en los que el vínculo entre el proveedor y la o el consumidor sea mediato o involuntario, quedando alcanzadas, entre otras, las consecuencias de la información, la publicidad, las prácticas comerciales, las conductas monopólicas o anticompetitivas, la generación de riesgos y el deber de seguridad, las conductas antiambientales y las contrarias a los derechos humanos.”

Aquí la novedad en relación a la legislación vigente (arts. 3 de la Ley 24.240 y 1092 del CCCN), viene de la incorporación de las situaciones de “contacto social”, construcción conceptual que posibilita la extensión de la protección a aquellas situaciones donde las afectaciones pueden provenir ya no de vínculos concretos, sino de circunstancias difícilmente determinables de antemano y generalmente de incidencia colectiva que siempre se encuentran latentes en la sociedad de consumo. Entre muchas otras posibles, se indican enunciativamente a una serie de conductas o situaciones que poseen la potencialidad de afectar a la colectividad de las y los consumidores y usuarios – publicidad comercial, prácticas comerciales, conductas monopólicas, los riesgos provenientes de productos elaborados, etc. -, fortaleciendo así la faceta preventiva que es una de las características de esta materia. 

Las personas alcanzadas por esas situaciones, aún cuando no hayan intervenido en una relación de consumo concreta con, por ejemplo, el proveedor que divulga masivamente publicidad discriminatoria o con aquél que contamina al medio ambiente en su actividad de producción o fabricación de bienes destinados a consumidores, poseen ahora una concreta legitimación reconocida por la norma para demandar el cese de aquellas situaciones y obtener el resarcimiento de los daños que eventualmente hayan sufrido. 

La verdadera entidad de esta incorporación puede apreciarse si se relacionan las figuras del “consumidor expuesto” y las situaciones de “contacto social”, con las del “daño extrapatrimonial colectivo” (art. 323 del Proyecto de Código) y la “condena disuasiva” ante daños colectivos (art. 325 del Proyecto de Código). Queda pendiente este interesante análisis para próximas entregas.

 

IV. Consumidores con vulnerabilidad agravada o hipervulnerables

 

En el artículo 5 del Proyecto se recepta la protección diferenciada para las y los consumidores con vulnerabilidad agravada o hipervulnerables:

Son consumidoras o consumidores con vulnerabilidad agravada, las personas humanas, o la colectividad de ellas, que, por razones personales o sociales, circunstanciales o permanentes, enfrenten particulares dificultades para ejercer y gozar con plenitud los derechos reconocidos en este Código y las normas que lo integran y complementan. La vulnerabilidad agravada se presume cuando se trate de niños, niñas o adolescentes; mujeres; personas que pertenezcan a cualquier grupo minoritario del espectro de la identidad de género o diversidad sexual; minorías étnicas; adultos mayores; personas enfermas o con discapacidad; personas en situación de vulnerabilidad socio-económica; entre otras posibles situaciones.

En tales supuestos, las autoridades deben interpretar y aplicar los principios, los derechos y los procedimientos establecidos en este Código dictando o adoptando las medidas de acción positiva que sean necesarias para garantizar una protección efectiva y adecuada a las circunstancias.

Esas situaciones o circunstancias en las que la vulnerabilidad propia del concepto de consumidor es incrementada en el caso concreto en razón de las condiciones personales o fácticas, que puede tener proyecciones tanto individuales como colectivas, vienen siendo abordadas por la  jurisprudencia y doctrina como una de las problemáticas a las que las autoridades y las normas deben prestar especial atención. En este sentido se han dictado recientemente algunas resoluciones administrativas. Para fortalecer y jerarquizar el estándar de protección en estos casos, y evitar declamaciones carentes de operatividad, se destaca especialmente la obligación de adopción de “medidas de acción positiva” adecuadas a la situación particular y se vincula la protección diferenciada con el resto de las norma e institutos que integran el Proyecto.

Se prevé una presunción de “hipervulnerabilidad” para ciertas personas o grupos de personas tradicionalmente relegadas o discriminadas negativamente, a las que los tratados internacionales y la legislación local ya ha brindado una protección especial, que ahora es trasladada al ordenamiento nacional en el marco de las relaciones de consumo. Se nombran a los niños, niñas o adolescentes; mujeres; personas que pertenezcan a cualquier grupo minoritario del espectro de la identidad de género o diversidad sexual; minorías étnicas; adultos mayores; personas enfermas o con discapacidad; personas en situación de vulnerabilidad socio-económica. Son visibilizadas las situaciones y los grupos más frecuentemente afectados, aunque las proyecciones del artículo no deja ninguna posible situación fuera de su alcance. 

Frente a cualquiera de estas afectaciones potenciadas, las autoridades están obligadas a interpretar y aplicar los principios, los derechos e incluso los procedimientos, de forma tal que sean útiles y adecuados a las particularidades del caso. Lo ideal es que, además de la atención de los casos individuales, el foco se coloque en el “padecimiento grupal” y que las medidas de acción positiva se orienten a revertir estructuralmente las causas de estas afecciones, por ejemplo, removiendo obstáculos edilicios o urbanos que afectan a personas con cierto tipo de discapacidad; ordenando el cese y reparación colectiva de los daños de una publicidad que discrimine o cosifique a las mujeres, o que induce a la automedicación de personas adultas mayores, o que alienta malos hábitos alimentarios en niños, niñas y adolescentes, etcétera. 

Como anticipé, dándole contenido concreto y funcionalidad al reconocimiento de las personas con vulnerabilidad agravada, además de la instrucción genérica del dictado de medidas de acción positiva ante determinadas afectaciones, la protección especial de estas situaciones también está establecida como uno de los principios generales de aplicación a todo el sistema legal (art. 8, inc. “g”); como objetivo de las políticas públicas (art. 13, inc. “a”; 17 inc. “i” y 19 en lo referido a la educación); en materia de asesoramiento gratuito (art. 100); como un agravante en la apreciación y cuantificación de las sentencias y sanciones de conductas contrarias a la dignidad y equidad, y de las prácticas comerciales ilícitas (arts. 124 y 125); para apreciar las condiciones de atención y trato que deben recibir (art. 128); como forma de valorar la abusividad de la publicidad comercial (art. 148 inc. “d”) y de las cláusulas contractuales (art. 203, ap. I, inc. “h”); como parte de los principios de aplicación a los servicios públicos (art. 293 inc. “c”); etcétera.

 

V. Los proveedores

 

Respecto del concepto de proveedor el Proyecto de Código también trae novedades ya que se amplía el concepto contemplado en el artículo 2 de la Ley 24.240, capitalizando los avances jurisprudenciales y doctrinales sobre el particular. El artículo 6° dice lo siguiente:

“Proveedor. Es la persona humana o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación material o intelectual, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución, intermediación, comercialización o prestación de bienes y servicios, entre otras, destinadas a consumidores o usuarios. La persecución u obtención de ganancias o rentabilidad económica no es condición para ser considerado proveedor. Todos los proveedores que intervengan o participen de cualquier manera en esas actividades, quedan obligados al cumplimiento de la presente ley.

El Estado y los organismos o entes estatales o con participación estatal en todas sus formas, aun cuando actúen en el ejercicio de una función administrativa o se trate de relaciones regladas por el derecho público, así como las cooperativas, mutuales y asociaciones u otras entidades sin fines de lucro, serán considerados proveedores cuando desarrollen cualquiera de las actividades enunciadas en el párrafo anterior.

No están comprendidos en este Código los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello. La exclusión no procede cuando el servicio profesional es prestado por una persona jurídica, y en ningún caso, alcanza al régimen de publicidad, a las prácticas abusivas, a su actividad comercial o a toda otra ajena a su incumbencia profesional. Ante la presentación de reclamos o denuncias que no se vinculen a los temas alcanzados por este Código, la autoridad de aplicación informará al denunciante sobre el organismo que controle la matrícula respectiva, a los efectos de su tramitación.”

Se destaca a la profesionalidad como el elemento determinante de la noción de proveedor – y de la vulnerabilidad de las y los consumidores – aclarándose, para evitar algunos criterios que restrictivos que sólo ven como proveedor al comerciante o empresario que lucran u obtienen ganancias con su actividad, que esta circunstancia “no es condición para ser considerado proveedor.”. A la vez, también se explicita el sometimiento a la norma de “los proveedores que intervengan o participen de cualquier manera” en las relaciones de consumo; esto implica la responsabilidad de todos los proveedores frente al consumidor, pero no sólo de aquellos que intervengan en la denominada “cadena de comercialización” de bienes y servicios, sino también alcanza a aquellos que de cualquier manera generen afectaciones al público consumidor expuesto a las consecuencias o efectos de esas actividades.

De gran importancia resulta la incorporación del párrafo que, aclarando los alcances del concepto de proveedor que comprende a las personas jurídicas de naturaleza pública (cf. arts. 2 de la Ley 24.240 y 1093 del CCCN), puntualiza que “el Estado y los organismos o entes estatales o con participación estatal en todas sus formas, aún cuando actúen en el ejercicio de una función administrativa o se trate de relaciones regladas por el derecho público, así como las cooperativas, mutuales y asociaciones u otras entidades sin fines de lucro, serán considerados proveedores cuando desarrollen cualquiera de las actividades enunciadas en el párrafo anterior.”. Si bien esa aclaración sería innecesaria teniendo en cuenta el texto de las normas vigentes, a la vista de alguna jurisprudencia que ha desconocido o interpretado restrictivamente el concepto legal, se entendió pertinente la mención expresa de esos supuestos  (en tal sentido, entre otros, puede verse Sup. Corte de Justicia de la Pcia. de Bs. As., Causa B – 74696, sent. 28-11-2018, “Fiscal de Estado C/ Juzg. de Faltas N° 2 De Def. del Consumidor en Autos: «Barletta Valeria Gisela S/ Denuncia C/ I.O.M.A.”; Corte Sup. Nac., 26/12/2017, “Arregui, Diego Maximiliano c/ Estado Nacional – PFA – Y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos: 340:1940).

En cuanto a profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, se mantiene la exclusión de la aplicación del Código en lo propio de la incumbencia profesional, pero no así cuando el servicio profesional sea prestado a través de una persona jurídica, o en lo relativo a la publicidad, prácticas abusivas y a toda actividad comercial ajena al ámbito propio de la profesión de que se trate.

 

VI. El reto: abandonar el pensamiento del rebaño

 

El “microsistema constitucional” de protección de las y los consumidores proyectado en el CPCUN, no es un continente aislado del resto del ordenamiento, todo lo contrario, se nutre de la interpretación virtuosa y progresiva de los organismos jurisdiccionales, y de la pluralidad de fuentes que impone el  fenómeno de la diversidad en la sociedad de consumo actual. Una mirada parcial, sesgada o incompleta de ese entorno conducirá a esfuerzos inútiles y resultados alejados de las necesidades y expectativas de “bienestar general” que promete el Preámbulo de la Constitución Nacional.

La doctrina nacional e internacional, desde diferentes disciplinas, ha reconocido la insuficiencia de los modelos jurídicos clásicos, fundados en las libertades individuales, para dar contención a la multiplicidad de nuevas necesidades y problemáticas en el contexto de las relaciones de consumo. Como consecuencia, las instituciones jurídicas conocidas hasta el momento y también los cuerpos normativos y las ideas alumbradas durante el siglo XIX, deben someterse a una revisión crítica o, como propone el Proyecto de Código de Protección de las y los Consumidores y Usuarios de la Nación, a una íntegra y profunda reformulación. 

En 1913 José Ingenieros escribió: “El hombre mediocre es una sombra proyectada por la sociedad; es por esencia imitativo y está perfectamente adaptado para vivir en rebaño, reflejando las rutinas, prejuicios y dogmatismos reconocidamente útiles para la domesticidad (…). Su característica es imitar a cuantos le rodean: pensar con cabeza ajena y ser incapaz de formarse ideales propios.” (“El hombre mediocre”, 1913). Transcurrido más de un siglo, todavía las ideas acuñadas en aquella época lejana “proyectan su sombra” sobre el desarrollo del verdadero potencial de nuestra materia, no sólo debido al  lobby empresarial, o a la desidia de las autoridades o la ineficacia de la burocracia estatal; mucho tienen que ver los males señalados por Ingenieros, los prejuicios, los dogmatismos, y sobre todo, quienes siguen pensando con cabeza ajena, obedeciendo argumentos de autoridad, siguiendo temerosamente al rebaño.