La «desburocratización» como fundamento del repliegue de los derechos de protección. Las reformas a los derechos de los consumidores y trabajadores por medio del DNU 27/18
Por Alejandro Perez Hazaña y Guillermina Gulo Tieri
Publicado en Micro Juris el 21 de febrero de 2018
Cita: MJ-DOC-12745-AR | MJD12745
Sumario: I. ¿Qué se modificó? II. ¿Con qué fundamentos se justificaron estas modificaciones? III. Las modificaciones a la Ley de Defensa del Consumidor y a la Ley de Tarjetas de Crédito. IV. La modificación a la Ley de Contrato de Trabajo. V. La modificación de la Ley de Promoción del Trabajo Registrado y Prevención del Fraude Laboral (Ley 26.940). VI. La conclusión para los trabajadores. VII. Reflexiones finales: los derechos protectorios atacados.
RESUMEN
El 10 de enero de 2018, se publicó el Decreto de Necesidad y Urgencia 27/18, en donde se modificaron (entre una enorme cantidad de normas de distinto tipo y grado), artículos de la Ley de Defensa del Consumidor, de Tarjetas de Crédito, de Contrato de Trabajo y de Promoción del Trabajo Registrado y Prevención del Fraude Laboral.
Dejando a un lado las múltiples impugnaciones posibles sobre la forma elegida para esta modificación (y las inconstitucionalidades que de ella se derivan por la afectación de la división de poderes, al efectuarse modificaciones a las leyes por parte del ejecutivo sin haber una
necesidad y urgencia efectiva, conforme los parámetros de la Constitución Nacional), veremos a continuación con detalle los cambios realizados y el impacto que ellos tienen en dos de los derechos protectorios centrales: el de los trabajadores y el de los consumidores.
I. ¿QUÉ SE MODIFICÓ?
Las modificaciones traídas por el decreto, en cuanto afecta directamente a trabajadores y consumidores, son básicamente las siguientes: trasladar la elección al proveedor de la forma en la que se le brinda la información al consumidor; habilitar nuevamente el embargo de las
cuentas sueldo (sin modificar el monto máximo embargable); desvirtuar la efectividad REPSAL a través de la modificación de los plazos de permanencia y de la forma que se computan en caso de mora estatal.
En relación con el derecho de los trabajadores, y la posibilidad de efectuar los embargos, el capítulo XXII titulado «Acceso Al Crédito – Inclusión Financiera», modificó por medio del art. 168 el párr.3.° de la Ley 20.744 (de Contrato de Trabajo) que pasó de ser el siguiente
(conforme la modificación realizada hace poco más de un año -y no vetada por este mismo presidente- por la Ley 27.320):
«A los fines de hacer operativas las previsiones contenidas en el presente artículo, la traba de cualquier embargo preventivo o ejecutivo que afecte el salario de los trabajadores se deberá instrumentar ante el empleador para que este efectúe las retenciones que por derecho
correspondan, «no pudiéndose trabar embargos de ningún tipo sobre la cuenta sueldo».
Trabado el embargo, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas, el empleador deberá poner en conocimiento del trabajador la medida ordenada, debiendo entregar copia de la resolución judicial que lo ordena. (Párrafo incorporado por art. 1 de la Ley 27.320 BO: 15/12/2016)».
A modificarse en estos términos:
«No podrán trabarse embargos de ningún tipo sobre el saldo de la cuenta sueldo «en la medida de que se trate de montos derivados de una relación laboral y / o de prestaciones de la seguridad social cuando ese importe no exceda el equivalente a tres (3) veces el monto de las remuneraciones y / o prestaciones devengadas por los trabajadores y / o beneficiarios en cada período mensual, según el promedio de los últimos seis (6) meses. En caso de que el saldo de la cuenta proveniente de una relación laboral y / o de prestaciones de la seguridad social exceda tal monto, el embargo se hará efectivo sobre la suma que exceda el límite fijado por el presente artículo»».
En cuanto a la modificación de la Ley 26.940 que creó el Registro Público de Empleadores con Sanciones Laborales (REPSAL), el art.144 del DNU cambia el plazo genérico durante el cual el infractor permanecerá en el Registro, que pasa de noventa a treinta días corridos contados desde la fecha de pago de la multa, para el caso de que «el empleador acredite la imposibilidad fáctica o jurídica de cumplir con la regularización de la conducta que generó la sanción».
A continuación, el art. 145 incorpora el art.8 bis, que introduce un plazo máximo de treinta días corridos desde que la sanción quede firme para los organismos que propicien la anotación en el REPSAL para hacer efectiva la inscripción. Vencido el plazo «automáticamente comenzará a correr el plazo de permanencia en el REPSAL -cualquiera sea el supuesto de los previstos en el articulado de la presente-, e independientemente [de si] se hubiera incluido o no la sanción firme en el registro por las autoridades responsables».
A través del art. 146, que sustituye el art. 9 original, se reducen todos los plazos de inscripción para los supuestos contenidos en el artículo, a treinta días corridos (antes había plazos de 60, 90 y 120 días).
Finalmente, mediante el art. 147, se deroga el art. 10 de la ley, que establecía que en el supuesto de obstrucción a la labor de la Inspección del Trabajo del Pacto Federal del Trabajo, «el empleador será incluido en el Registro Público de Empleadores con Sanciones Laborales
(REPSAL) hasta la fecha de pago de la sanción y por ciento ochenta (180) días más».
En relación con los consumidores, se modifica la Ley 24.240 de defensa del consumidor por medio del art. 169 del DNU, al pasar la redacción del art. 4 (texto conforme la Ley 27.250) de ser la siguiente:
«Información.El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización».
»La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada «en soporte físico, con claridad necesaria que permita su comprensión. Solo se podrá suplantar la comunicación en soporte físico si el consumidor o usuario optase de forma expresa por utilizar
cualquier otro medio alternativo de comunicación que el proveedor ponga a disposición»».
A quedar redactada de esta manera:
Art. 4: «Información. El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización».
»La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y «proporcionada en el soporte que el proveedor determine, salvo que el consumidor opte por el soporte físico. En caso de no encontrarse determinado el soporte, este deberá ser electrónico»».
En similar línea con la propuesta para la Ley de Defensa del Consumidor, se modificó la Ley de Tarjetas de Crédito 25.065, para derivar también el derecho de opción al proveedor. El texto del art. 171 establece que el nuevo art. 24 de la Ley de Tarjetas de Crédito quedará redactado de la siguiente manera: «Domicilio de envío de resumen. El emisor podrá optar por enviar el resumen en soporte electrónico a la dirección de correo electrónico que indique el titular en el contrato o a la que con posterioridad fije fehacientemente, salvo que el consumidor establezca expresamente que su remisión será en soporte papel».
Previamente la ley establecía que «el emisor deberá enviar el resumen al domicilio o a la dirección de correo electrónico que indique el titular en el contrato o el que con posterioridad fije fehacientemente».
II.¿CON QUÉ FUNDAMENTOS SE JUSTIFICARON ESTAS MODIFICACIONES?
El ejecutivo fundó la modificación de la Ley de Contrato de Trabajo en la necesidad de mejorar la «calidad crediticia de los ahorristas que únicamente poseen una cuenta sueldo y perjudica su acceso al crédito». A pesar de esta mención, no aportó ningún argumento que permita suponer que la norma anterior (repetimos, con no más de un año) haya dañado la capacidad crediticia, o incluso detenido la toma de préstamos por los trabajadores. No se detecta en el mercado esta traba, más aún si tomamos en cuenta que esta capacidad crediticia se mide sobre trabajadores en blanco, que toman usualmente los préstamos ante el mismo banco en el que son titulares de la cuenta, que usualmente proceden a debitar automáticamente los importes correspondientes, y no requieren trabar embargo judicial alguno. Desde este punto de vista, la modificación no se ve como justificada ni, mucho menos, como necesaria y urgente.
En cuanto a la otra modificación que afecta a los trabajadores, en los considerandos se expresa que «se hace indispensable proceder a la modificación de los plazos de permanencia en el Registro Público de Empleadores con Sanciones Laborales (REPSAL)» en virtud del
alegado impacto que causaría en la «contratación y acceso al crédito respecto a quienes resulten incluidos en el Registro creado por la normativa en cuestión». No hace falta aclarar que la manifestación no se prueba de ninguna forma. Como veremos, la modificación es
puramente a favor de la parte fuerte de la relación, y no se basa en estadísticas ni cita ningún dato más, que pueda sustentar la necesidad imperiosa de proteger a los empleadores infractores de la legislación laboral. Si realmente fuera «indispensable» remover las
consecuencias que derivan de la anotación en el REPSAL, lo recomendable sería directamente disolver el Registro, evitando así la generación de cualquier perjuicio al infractor.
En relación con los consumidores, la reforma dice poco o nada.Luego de referirse genéricamente a la autenticidad (contenido certero) y autoría -quién lo emite- de los medios electrónicos, procede a mencionar la necesidad de «actualizar» la regulación (recordemos que
el art. 4 modificado en sentido exactamente contrario, tenía apenas un año). Pero además de esto, menciona el Código Civil y Comercial como fundamento dado que este «estableció un criterio para la prueba de la autoría de los instrumentos en general, estableciendo que la firma digital es el único medio habilitado para probar la autenticidad y la autoría de un instrumento privado generado por medios electrónicos», para luego intentar explicar que no es necesaria dicha firma (como veremos vuelca toda la información en este tipo de documentos, sin requerir firma digital alguna ni aclarar requisitos de seguridad). Pero, además de esta discrepancia importante, v eremos a continuación, que el Código Civil y Comercial -a diferencia del DNU deja la opción de elegir estos documentos electrónicos en cabeza del consumidor y no del proveedor.
Lo que el decreto no explica es que no es la velocidad negocial, el medio ambiente, o la practicidad lo que lleva a las empresas a forzar la factura electrónica, sino el ahorro de costos al trasladarlos a los consumidores (que muchísimas veces deben imprimir los resúmenes tanto para pagarlos como para guardarlos). Por otro lado, al permitir indirectamente este tipo de constancias sin ningún tipo de firma digital aumenta la inseguridad negocial, ya que el consumidor tendrá una constancia digital que no le servirá de medio de prueba. Finalmente, se desentiende del enorme grupo de la población sin acceso a internet en la actualidad (más del 30% de la población total del país y en algunas provincias casi el 50%), así como del bajo nivel de acceso por parte de los adultos mayores (en muchos casos, apenas el 25%).
III.LAS MODIFICACIONES A LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR Y A LA LEY DE TARJETAS DE CRÉDITO
Como repasamos más arriba, la modificación previa al art.4 de la Ley de Defensa del Consumidor había zanjado todo tipo de dudas con respecto al formato de la información en dos aspectos: gratuidad y soporte físico. Ambos están, conforme veremos a continuación, muy
relacionados. Trataremos principalmente la modificación y los argumentos relacionados con la Ley 24.240, ya que los mismos son plenamente aplicables a la Ley de Tarjetas de Crédito, siempre y cuando sean utilizadas por consumidores.
Antes de pasar a los problemas puntuales de la modificación, es conveniente tener presente el peso central del deber de información en una relación de consumo.
Junto con el principio axiomático de protección al sujeto débil en el mercado, el derecho a la información -expresamente reconocido por el art. 42 de la Constitución Nacional (CN); 38 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, Punto II, 3, c (entre otros) de las Directrices de las Naciones Unidas para la protección del Consumidor, arts. 4, 6, 7, 8, 9, 36 y 37 de la Ley 24.240, así como también en los puntos 2.1, 2.3, 2.3.1.1, 2.3.3, 2.3.4 iv, 2.3.6, 2.4, 2.5 de la Comunicación «A» 5460 del Banco Central de la República Argentina; 1100, 1111, 985, 1381, 1385, 1386, del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación-, constituye uno de los pilares sobre los cuales descansan los demás derechos de los consumidores y usuarios en la sociedad de consumo moderna.Es la herramienta que les posibilita efectuar decisiones apropiadas al contratar productos y servicios, así como defender sus derechos una vez afianzada o finalizada la obligación.
Los consumidores tienen derecho a una «información adecuada y veraz» (art. 42 CN) y a una «información adecuada que les permita hacer elecciones bien fundadas conforme a los deseos y necesidades de cada cual» (punto II, 3, c Directrices de las Naciones Unidas para la protección del Consumidor).
Implementando este deber de información, el art. 4 de la LDC sufrió una serie de modificaciones desde su redacción original. En primer lugar, mediante la Ley 26.361 se estableció expresamente que dicha información debería ser proporcionada al consumidor «siempre de manera gratuita». Más recientemente, con la modificación establecida por Ley 27.250 se incorporó expresamente la exigencia de que la información, además, debería ser proporcionada en «soporte físico».
Marcando el peso específico en el derecho protectorio del consumidor, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa «Telefónica de Argentina S. A. s/ acción de inconstitucionalidad» (t. 177. XL, del 11 de julio de 2007) dijo que el deber de información «es más acentuado que en las relaciones jurídicas de derecho común, y su contenido es el de suministrar los datos suficientes para evitar que «la otra parte incurra en error o le impida ejercer un derecho». El fundamento de este mayor rigor debe ser buscado en el principio protectorio de los consumidores, en la igualdad negocial informativa, y en la buena fe contractual». En relación con la interpretación de los alcances de este débito informativo, se dijo en la misma causa que «el principio protectorio de los consumidores es un mandato que debe llevar a realizar los mayores esfuerzos hermenéuticos a los fines de obtener una «igualdad negocial informativa», la que a su vez es coherente con la buena fe contractual. La noción de «igualdad constitucional exige establecer instrumentos que disminuyan las distancias cognoscitivas que existen entre expertos y profanos en el ámbito de las prestaciones»».
Por su parte, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires fijó como doctrina legal que «el deber constitucional de brindar una «información adecuada y veraz» se relaciona directamente con la certeza, autenticidad y comprobabilidad de la misma, en función de la
disponibilidad de datos que una parte tiene y de la cual la otra -claramente más débil en la relación jurídica- carece». La información suministrada debe «tener aptitud para colocar al cocontratante en una situación de discernimiento en el aspecto técnico ventilado en el negocio.
En tal sentido, la información debe cubrir la etapa genética y funcional ya que es cumplimiento del deber de buena fe la prestación de servicios informativos permanentes y actualizados.
Además, debe estar relacionada con la complejidad del negocio y la educación del receptor, en cuanto a su extensión y exhaustividad» (SCBA, Causa B-65834 «DE.U.CO. Defensa de Usuarios y Consum. Asoc. Civ. c/ Org. Regulador de Aguas Bonaerenses y Aguas del Gran
Bs. As. s/ Amparo-Cuestión de Competencia art. 6 CCA-», 7/3/2007).
1.La adhesión compulsiva al sistema electrónico
Esta modificación no es una idea nueva, ni siquiera sorprendente (aunque sí ha sido subrepticia la forma en que se llevó adelante).
El Banco Central de la República Argentina comenzó este nuevo embate contra los derechos de los consumidores a principios de 2016, con el dictado de la Comunicación «A» 5886 del BCRA que modificó la «Protección de los Usuarios de Servicios Financieros», aclarando en el punto 1.2 que los bancos «podrán utilizar mecanismos electrónicos de comunicación con los clientes», exigiendo que si deciden unilateralmente «cambiar la modalidad de comunicación, pasando de la pieza postal a medios electrónicos de información (o viceversa), deberán notificar al cliente, con el medio de comunicación que venían utilizando y una antelación mínima de sesenta (60) días corridos respecto de la fecha de su efectiva aplicación». Sumó también la posibilidad del cobro por el envío postal, al cambiar el texto anterior para expresar que está prohibido -únicamente- el cobro por «Generación de resúmenes de cuenta y envío de resúmenes de cuenta virtual (esos servicios deben estar incluidos en la comisión por mantenimiento de cuenta)» (punto 2.3.2.2, Punto II «c»).
Esta última modificación generó una diferencia ilícita según el formato de envío de la información permitiendo tácitamente, o a «contrario sensu», el cobro en el caso de remisión de la información del resumen de cuenta «no virtual». El texto anterior (según la comunicación «A» 5823) reglaba que todos los cobros por envío de resumen estaban incluidos en el mantenimiento de cuenta, prohibiendo por ende el cobro diferenciado de este concepto. Por supuesto que no hace falta aclarar que ninguna comunicación del BCRA puede derogar las leyes.
Luego de esta comunicación, la «opción» que se puso en cabeza del proveedor (en este caso, únicamente los alcanzados por la regulación del BCRA), fue literalmente prohibida y reinstaurada en cabeza del consumidor (por la reforma de la Ley 27.250, para ahora volverse a
entregar a los proveedores por este DNU.
2. El artículo 4 de la LDC
En su redacción, según la Ley 26.361 (de 2008), expresaba que «el proveedor está obligado a suministrar al consumidor «en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales» de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su
comercialización. «La información debe ser siempre gratuita para el consumidor» y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión». Casi idéntica redacción incorporó el art. 1100 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCivCom).
El articulado es bien claro en cuanto al costo de la información debe ser «siempre» gratuita, no a veces, no en algunos medios, no en algunas operatorias. Sin embargo, no hablaba expresamente de la forma en la que debía suministrarse esta información.
La gratuidad como característica del deber de información es poco trabajada por la doctrina y no tiene mayor desarrollo en los debates parlamentarios que dieron origen al art. 4 de la LDC, en su versión previa a la modificación del año 2016. Aun así, probablemente esto se deba a los pocos casos de trasgresión a esta norma (que se marcarán más abajo) y a la contundencia del texto.
Pueden señalarse, entre los análisis sobre el tema, los conceptos de Japaze quien explica que «dado que el débito informativo forma parte del plan prestacional impuesto por la ley al proveedor, el estricto cumplimiento del mismo no debe suponer costes adicionales para el
destinatario. La provisión de información no debe condicionarse al pago de gastos extras. La implementación de prácticas empresarias en este sentido -proveer información solo a requerimiento del consumidor y previo pago de cargos por la misma- constituiría una
intolerable infracción a la ley» (JAPAZE, Belén: en Manual de Derecho del Consumidor, Rusconi, Dante dir., 2.a ed. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2015, p. 257). Similar línea sigue la Ley comentada de Chamatrópulos en la que, con un lenguaje llano, se enfatiza q ue «no sería posible el efectivo cumplimiento del deber de información si es que el consumidor debiera pagar un precio para obtenerla. Esto por la sencilla razón de que, siendo el bolsillo el órgano más sensible del cuerpo humano, muchos de ellos escogerían no pagar aunque la
consecuencia sea no informarse. Previendo esto la LDC consagra que ella siempre será gratuita. Lo mismo hace el art. 1100 del Cód. Civ. y Com. Al decir «siempre» pareciera que no se admiten excepciones. Así, el proveedor no podrá invocar el excesivo costo que le genera
suministrar cierta información y cobrar un precio por ello» (CHAMATROPULOS, Demetrio Alejandro: La Ley 2015, p. 224).
A la misma conclusión arribó la Corte Suprema en el precedente «Telefónica de Argentina S. A. s/ acción de inconstitucionalidad» (T. 177.XL, del 11 de julio de 2007) cuando, en una frase esclarecedora, se expuso que cargar con los costos del deber de información en cabeza del proveedor y con una gratuidad absoluta para el consumidor es «una decisión eficiente en términos económicos, ya que son los prestadores quienes la pueden difundir a un costo notablemente inferior al que debería asumir el consumidor».
En este caso, la interpretación gramatical se compagina perfectamente, no solo con una de las finalidades principales de todo el estatuto del consumidor -la maximización de la información en manos del consumidor para equilibrar la relación de consumo-, sino que continúa una línea histórica ininterrumpida de protección de esta finalidad, que va desde el dictado de la LDC, pasando por la modificación del 2008 hasta la última y reciente modificación introducida por la Ley 27.250. Se despeja cualquier duda acerca de que la entrega de la información (puntualmente en el caso, los resúmenes de cuenta mensuales) debe ser «siempre gratuito» para el consumidor, solución a la que arribó la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en el caso «ACUBA c/ AMX Argentina S. A.», como veremos más abajo.
Aun cuando la ley no hablaba hasta el 2016 sobre la forma del envío de la información, al interpretarse que siempre debía ser gratuito para el consumidor, se prohibía todo tipo de diferenciación dejando conectados ambos conceptos: la forma con el costo. Este enfoque en el cobro por la entrega de la información, se debe a que el principal mecanismo de transferencia de costos por parte de los proveedores, es el cobro a aquellos consumidores que optan por recibir la información en papel (más onerosa para la empresa que el envío de correos
electrónicos o la mera remisión a un sitio para su descarga).
Esta situación se ve modificada en dos frentes por el DNU:en primer lugar, por invertir la situación dejando que sea el proveedor quien elija (en lugar del consumidor); y por la posible interpretación del DNU que habilitaría el cobro en los casos en los que se opte por alguna
forma de información distinta de la impuesta por el proveedor (interpretación que se discutirá más abajo). La primera modificación, al facilitar la imposición pura y dura del proveedor, va probablemente a disminuir los mecanismos de disuasión indirecta (principalmente la gratuidad del medio más conveniente para el proveedor y el cobro del que se pretende eliminar). La segunda, probablemente revitalice la discusión sobre la gratuidad de forma directa, si (a pesar de la presunción que se genera y la opción que se les da) los proveedores comienzan a imponer cobros para aquellos consumidores que ejerzan el poco derecho de opción que aún se les reserva.
3. El cobro por la entrega de la información en papel
El intento de los proveedores por cobrar por la información se viene dando, con un formato u otro, desde hace años, y en todo el mundo. Las empresas intentan trasladar este «gasto» a los consumidores. La intención es, obviamente, limitar sus gastos de impresión y envío (esto último especialmente en relación con los resúmenes de cuenta u contratos) al migrar las operaciones al correo electrónico o las páginas de internet que, obviamente, tiene un gasto mínimo para el proveedor. Hay dos maneras de trasladar el gasto: mediante el cobro directo cuando se entrega en papel, o directamente forzando a todos los consumidores a recibir la información electrónicamente (generándole el gasto de impresión al receptor).
El primer caso (traslación de gastos por cobro directo por la información), estaba claramente zanjado por la jurisprudencia y doctrina ya citadas, así como por la reforma de 2008 comentada. Sin embargo, el texto del DNU 27/2018 probablemente genere un replanteo de
este problema por parte de los proveedores.Si bien no hay ninguna mención de esto en los fundamentos (bastante poco se dice en ellos en general), el artículo es poco claro analizado desde el punto de vista gramatical. Podemos constatar esto al ver que el anterior establecía
que «la información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada en soporte físico, con claridad necesaria que permita su comprensión». La oración siguiente se refería a la forma de entrega de dicha información. Sin embargo el DNU, al juntar ambas oraciones, ahora expresa que «la información «debe ser siempre gratuita» para el consumidor y proporcionada en el soporte que el proveedor determine, «salvo que el consumidor opte por el soporte físico»». La estructura de la oración y la forma en que la coma quedó colocada permiten interpretar, gramaticalmente que, cuando el consumidor opta por un medio distinto al determinado por el proveedor, entonces la información no debe ser gratuita. Ahora, dado que el derecho del consumidor tiene jerarquía constitucional, debemos interpretar su contenido en primer lugar desde los principios de la materia de dicha jerarquía y, luego, tomar aquella interpretación del texto legal que es más favorable al consumidor (conforme el artículo 3 de la Ley 24.240). Realizada esta tarea hermenéutica, no es posible concluir que el texto permita (en contra de toda la estructura de la materia), cobrar al consumidor por el ejercicio de uno de sus derechos más básicos, como el de obtener la información.Dicho esto, y por la mecánica de los proveedores argentinos y el bajo nivel de control de parte de las autoridades públicas, es probable que nos encontremos con planteos de este tipo en los próximos años.
El segundo caso (traslación de gastos por migración forzosa al medio preferido por el proveedor) se da ya que aun cuando no se cobre por el envío en papel, el gasto no necesariamente desaparece por poner a disposición o entregar la información en formato digital, sino que se traslada del proveedor al consumidor, dado que es este -a su costo- quien tiene eventualmente que imprimirla, sea en el caso de las facturas para su pago, o en otros casos para su guardado. Este traslado de costos (y dificultad de acceso) es precisamente el que la Ley 27.250 vino a detener.
El problema fue enfrentado por distintas legislaciones en los últimos años. En el caso de España, en el 2014, se añadió al art. 63 del Real Decreto 1/2007 el punto 3 para aclarar que «en los contratos con «consumidores y usuarios, estos tendrán derecho a recibir la factura en
papel». En su caso, la expedición de la «factura electrónica» estará condicionada a que el empresario haya obtenido «previamente el consentimiento expreso» del consumidor. La solicitud del consentimiento deberá precisar la forma en la que se procederá a recibir la factura electrónica, así como la posibilidad de que el destinatario que haya dado su consentimiento pueda revocarlo y la forma en la que podrá realizarse dicha revocación. «El derecho del consumidor y usuario a recibir la factura en papel no podrá quedar condicionado al pago de cantidad económica alguna»» (según la Ley 3/14, de 27 de marzo de 2014).
En el caso de Canadá, la solución fue mucho más radical, directamente tipificó como infracción el cobro por el envío de facturas de papel.En octubre de 2014, modificó mediante la Bill C-43 (23 de octubre de 2014), la «Broadcasting Act» (ley que incluye las telecomunicaciones en general) al sumar el punto 34.1 (1). Se estipuló que «ninguna persona que sea titular de un emprendimiento de radiodifusión cobrará a los suscriptores por proveerlo de una factura de papel». Pena el incumplimiento de esta obligación con la suma de entre $25.000 a $ 50.000 dólares canadienses (aproximadamente 280.000 a 570.000 pesos argentinos, respectivamente), en caso de personas físicas y de entre $ 250.000 a $ 500.000 dólares canadienses (aproximadamente 2.800.000 a 5.600.000 pesos argentinos, respectivamente) para las personas jurídicas.
Este tipo de intentos por parte de los proveedores son tanto globales como cíclicos, entramos ahora (gracias a la modificación), en un nuevo ciclo.
Antes de pasar a los problemas puntuales -por fuera del costo que se traslada a los consumidores-, veamos cómo siguió la historia de esta parte de nuestra legislación, para comprender todavía más la incoherencia de la modificación.
4.La ilegal comunicación «A» 5886 del BCRA
En enero de 2016, el Banco Central de la República Argentina dictó la Comunicación «A» 5886, autorizando a los proveedores bancarios a migrar forzosamente a los consumidores al medio que ellos elijan, y a cobrar por el envío de los resúmenes en papel.
Pero la norma no solamente permite el cobro a los consumidores, sino que «procedió a habilitar la posibilidad del cambio de formato de remisión de resúmenes a pura elección de los proveedores» (el punto 1.2.2 deja esta opción al proveedor únicamente, estableciendo la
necesidad de informar al consumidor).
Es tan contradictorio con los principios del derecho del consumidor, y con el texto del artículo 4 de la LDC, que «la mayoría de los discursos de los senadores de la Nación, al aprobar el texto del artículo 4 correspondiente a la reforma de Ley 27.250, denunciaron la expresa intención de corregir lo regulado por el BCRA en la norma criticada».
En uno de los votos más enfáticos, la senadora Negre de Alonso expuso que «no puede el Banco Central, por circular, modificar las leyes. Eso es una irregularidad y es una inconstitucionalidad. No es la primera vez que se hace; se lo viene haciendo inveteradamente y
lo venimos denunciando desde esta banca hace muchos años. No puede sacar una comunicación el Banco Central que decide que las tarjetas de crédito y los resúmenes de cuenta se mandan por vía electrónica. «Los descartables se descartan: no acceden, pagan y, si
no, se les cortará el servicio». Acá ha estado el presidente del Banco Central y lo llamo a la reflexión: no tienen facultades los directores del Banco Central para modificar la ley. Y se tienen que acostumbrar a que las leyes las modifique el Congreso».
Cabe señalar que, a esta altura de la discusión, ya se encontraba vigente el nuevo Código Civil y Comercial que expresamente deja la opción por el medio de comunicación en materia bancaria, en manos del consumidor.Su art. 1382 regula que la información periódica debe comunicarse «en forma clara, «escrita o por medios electrónicos previamente aceptados por el cliente», al menos una vez al año, el desenvolvimiento de las operaciones correspondientes a contratos de plazo indeterminado o de plazo mayor a un año».
5. La modificación al artículo 4 de la LDC por la Ley 27.250
Ante este avance del BCRA y ante la posibilidad de que los bancos intentaran violar las protecciones otorgadas por el legislador, se dictó en mayo del 2016 la Ley 27.250.
La modificación fue sencilla y directa, la información «no solo debe ser «siempre gratuita para el consumidor», sino que ahora se aclara expresamente que tiene que ser «proporcionada en soporte físico»». Se agrega también que «solo se podrá suplantar la comunicación en soporte físico si el consumidor o usuario optase de forma expresa por utilizar cualquier otro medio alternativo de comunicación que el proveedor ponga a disposición».
Esta modificación, vino a impedir la posibilidad -que ilegalmente proponía el punto 1.2.2 de la Com. «A» 5886- de que sea el proveedor quien elija compulsivamente la modificación del medio de comunicación.
Como destacábamos, el texto de la ley tuvo el deliberado objeto de impedir cualquier posibilidad de aplicación de la comunicación «A» 5886. A este respecto, los senadores también fueron enfáticos. El senador Urtubey expresó que «esta norma se aprobó el 26 de noviembre de 2015, en la Cámara de Diputados.Me parece que esa media sanción fue premonitoria, porque el 15 de enero de 2016 nació a la existencia la comunicación A-5.886 del Banco Central, titulada «Información a clientes por medios electrónicos para el cuidado del medio ambiente».
Fíjese, otra arista de presentación del tema, en la cual se permitía a las entidades financieras y a las no financieras emisoras de tarjetas de crédito y de los fideicomisos modificar la forma de comunicación, la modalidad de comunicación al cliente, notificarlo debidamente y poner en cabeza del cliente la posibilidad de pedir lo contrario, es decir que se mantenga el statu quo en cuanto a la comunicación por soporte físico. Obviamente, esta es justamente la expresión de lo que no debe hacerse en el derecho de consumo, «la carga de la responsabilidad no debe caer en el usuario, sino la debe tener el proveedor del servicio, sobre todo, si se trata de un servicio cuya existencia depende del usuario», como lo es el negocio financiero».
A pesar de esta modificación legal, el BCRA no derogó la comunicación «A» 5886 ni mucho menos. De hecho, la actualiza hasta la fecha con más modificaciones en el sentido original, desentendiéndose de la voluntad del Congreso de la Nación.
6. Lo resuelto por los tribunales nacionales y la doctrina legal de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires sobre la gratuidad del deber de información Veamos los motivos sostenidos por la justicia para prohibir toda posibilidad de cobro a los consumidores por la entrega de la información.
El caso más expandido (el cobro por el envío de resúmenes de cuenta) fue tratado por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en el año 2013 en la causa «Asociación Civil de Usuarios Bancarios c/ AMX Argentina S. A.s/ Materia a categorizar» (C
111569). En esta sentencia, la Suprema Corte resolvió el planteo de la Asociación ACUBA para que se prohíba el cobro por el envío de los resúmenes por parte de la empresa de telefonía celular AMX S. A. (Claro, ex CTI). La empresa había iniciado el cobro compulsivo de
los resúmenes en papel, manteniendo la gratuidad de los envíos de resúmenes en formato digital.
La demandada se defendió del planteo, argumentando que una cosa es la gratuidad de la información y otro del medio de la transmisión. Alegó que el medio en papel era uno de los posibles y que igualmente se respetaba la gratuidad, dado que había medios gratuitos de
conocer la información de las facturas (números gratuitos, impresión en el centro de atención al cliente, etc.). Su argumento termina asentándose en la necesidad de modificar los medios de transmisión por el avance de la tecnología y por el cuidado del medio ambiente.
La Suprema Corte respondió, con absoluta contundencia lo siguiente: «.el art. 4 de la Ley 24.240 establece, en lo pertinente, que (.) «La información debe ser siempre gratuita para el consumidor». En otras palabras, «para la ley no basta que la gratuidad de la información se
verifique en algunos casos o en ciertas oportunidades, sino ‘siempre'». Diversamente, la exégesis propuesta por la impugnante postula que dicho deber queda abastecido con la puesta a disposición de los consumidores de algún medio gratuito, pudiendo el proveedor arancelar o cobrar la provisión de otros medios portadores de información similar o equivalente. Esta interpretación, según se ve, no se hace cargo de la redacción del citado precepto en cuanto – reitero- impone que tal información debe ser «siempre» gratuita para el consumidor, sin distinguir entre los diversos medios por los que la empresa canaliza el cumplimiento de la manda legal».
Mediante esta doctrina legal quedó zanjado (al menos en la Provincia de Buenos Aires) el problema del cobro diferenciado según el medio de envío de la información. Pero, aún podría pensarse que el mero hecho de que se fuerce a los consumidores a utilizar medios
electrónicos (sin cobro diferenciado alguno), podría ser una opción viable e incluso positiva, o que no genera ningún costo en sí mismo.
Veremos a continuación por qué esto no es así.
7. Los motivos que suelen alegarse para justificar la migración al formato electrónico: la modernización y el medio ambiente
Estas políticas de disminución de gastos por parte de los proveedores, son camufladas como intentos de «mejorar» el servicio o incluso de «ayudar al medioambiente», en una súbita pasión por la protección de los consumidores y su derecho a una atención rápida y eficaz, y en defensa de la ecología.
Los dos argumentos utilizados para sustentar este tipo de implementaciones (tanto por el BCRA como por los proveedores y ahora por el Poder Ejecutivo Nacional) son: 1. la necesidad de modernizar el servicio y la facilidad que los medios electrónicos implican y; 2. la protección del medio ambiente por el ahorro en el uso del papel.
a. La «modernización» y el «acceso»
Las asociaciones de bancos que solicitaron el dictado de la Comunicación «A» 5886 del BCRA sostuvieron que los canales digitales proveerían una mayor confidencialidad, una mejor eficiencia y reducción de los tiempos de acceso a la información por parte de los clientes.
Estas posiciones que esgrimen apodícticamente la superioridad del medio electrónico por sobre el papel, parten de dos premisas falsas: a. que todos los consumidores tienen acceso a internet; y b.que todos los grupos de consumidores tienen posibilidades y conocimientos
suficientes para usar este medio. Sin estos presupuestos incorrectos, las conclusiones a las que arriban los proveedores, quedan sin sustento.
Pero ¿qué acceso a internet hay en la Argentina, para que los proveedores asuman que todos los consumidores tienen la posibilidad plena de migrar a estos medios?
El INDEC realiza distintas mediciones sobre el acceso a este servicio, una de ellas es la de «Acceso y uso de tecnologías de la información y la comunicación», que mide el acceso a tecnologías de la información por medio de la encuesta permanente de hogares (2).
Los resultados distan claramente de mostrar un acceso absoluto a internet.
En términos generales, el informe revela que, en los 31 aglomerados urbanos de mayor tamaño, el acceso a internet es del 71,8% (28,2% de la población total no tiene acceso). Pero si miramos con mayor detalle, notamos bastante variación. Por medio de algunos ejemplos,
podemos ver una gran variedad de situaciones, ya que, si bien CABA cuenta con un acceso del 79,8%, la provincia de Buenos Aires cuenta con el 66,9%, mientras que Catamarca cuenta con tan solo el 52% en contraste con Ushuaia que alcanza el 88,7% de acceso. Las variaciones son muy grandes, en los casos con menor acceso apenas la mitad de la población cuenta con este servicio, y esta proporción se mantiene en el mejor de los casos en no más de 2/3 de la población, y en consecuencia «queda 1/3 totalmente afuera de este acceso o incluso la mitad en el peor de los casos».
Si bien el acceso aumentó fuertemente en los últimos años, estamos muy lejos de que sea universal, y por ende cualquier intento que pretenda mudar a los consumidores a modalidades de información o «autoinformación» a través de medios digitales, aparece como evidentemente lesivo.«Tampoco estos datos toman en cuenta la falta de acceso de las redes de comunicación en los barrios más carenciados», sujetos de crédito preferente en muchos casos por ciertos operadores de tarjetas de crédito o bancos menores.
¿Y los «grupos preferentes»? Dentro de los consumidores, hay varios grupos particularmente vulnerables a este tipo de políticas, por ejemplo, los adultos mayores. La «Encuesta Nacional sobre Calidad de Vida de Adultos Mayores 2012» del INDEC (3) muestra datos esclarecedores sobre el impacto de estas políticas en este grupo. En la p. 43 del estudio se explica que, de los «adultos mayores de entre 60 y 74 años, solo el 25,4% utiliza internet para distraerse, mientras que tan solo el 6,3% de los adultos mayores a 75 años utilizan esta tecnología». Este grupo, altamente bancarizado -cobro de pensiones, jubilaciones y asistencia social-, sufre de manera más perjudicial este tipo de atropellos, siendo imposible para ellos adaptarse y debiendo soportar entonces, el pago por recibir los resúmenes en papel, o bien directamente permanecer desinformados sobre sus operaciones y sufriendo diversas complicaciones tan solo para abonar sus facturas.
Este grupo de subconsumidores (4), en esencia particularmente más débiles que los consumidores en general, no solamente merecen protección especial por su carácter de consumidores, sino por tener derechos por el hecho mismo de ser adultos mayores. El estado
tiene un deber de jerarquía constitucional de «legislar y promover medidas de acción positivas que «garanticen la igualdad real de oportunidades y de tratos y el pleno goce y ejercicio de los derechos», reconocidos por esta Constitución y por los Tratados Internacionales vigentes sobre Derechos Humanos, «en particular» respecto de los niños, las mujeres, «los ancianos» y las personas con discapacidad» (art. 75, inc.23, de la CN). Conforme se explicó, esta medida aumenta la desigualdad real, en lugar de ir en el sentido de equiparar la situación, de por sí dispar.
Ambos grupos carecen en un gran porcentaje, de la posibilidad de acceso a internet (sea por falta de acceso al conocimiento técnico necesario para utilizar esta tecnología o a la falta de la infraestructura mínima), requiriendo para poder conocer la información básica de la información en papel (por ejemplo, sus consumos, o las condiciones de la garantía o forma de uso). No se benefician de ninguna manera del sistema electrónico, y sí sufren perjuicios puntuales en caso de limitarse el uso de los medios tradicionales.
El senador informante de la modificación al art. 4 (ahora borrada de un plumazo), que estableció la obligatoriedad del soporte papel para la información -senador Petcoff Naidenoff, actual presidente de la Comisión Bicameral que convalidó el DNU aquí discutido-, sostuvo una postura similar, al afirmar lo siguiente: «. contar con un soporte físico no es una cuestión menor porque, muchas veces, «cuando se tienen que efectivizar reclamos ante empresas prestatarias de servicios, ante entes reguladores o ante cualquier comercio, generalmente, se pide la factura». Por lo tanto, hay una costumbre vinculada con un propio respaldo y con una tradición, donde «el soporte físico, para muchos usuarios y consumidores, es esencial». Sí, hablo del papel. Pero, por otro lado, también está el medio electrónico con el cual, si bien es un avance y nadie puede detener el avance, hay cuestiones que no podemos obviar. «Según el Censo 2010, el 53 por ciento de los hogares del país no tienen computadoras», y también hay muchos puntos de la Argentina en donde no hay conectividad. En consecuencia, si todo se limita a la internet, creo que «estamos dejando de lado a un gran porcentaje de la ciudadanía que tiene derecho a optar». Entonces, lo primero que nosotros ponemos en valor es el rol y la defensa de los consumidores para que puedan ejercer la opción.La regla general es el soporte físico; la opción, otro medio con el aval del propio proveedor».
Pero, refiriéndose a los adultos mayores, fue todavía más directa la senadora Negre de Alonso, exponiendo lo siguiente: «. más allá de la conectividad o de la cuestión económica de tener una computadora o no, «hay todo un segmento poblacional de los que el papa Francisco llama los más vulnerables -que son los adultos mayores- que no acceden a la electrónica», no por una cuestión electrónica o por una razón económica o de falta de conectividad, sino «porque son inmigrantes digitales y porque su edad ya no les permite llegar, no tienen deseos o no quieren incorporarse al mundo de la electrónica». Y la Constitución nos obliga a tener un trato equitativo y razonable; equitativo: con justicia. Entonces, «no podemos de golpe eliminar la notificación por papel y pasar a una notificación electrónica y tratar a los mayores como basura». Entonces, les llega el resumen de la tarjeta o del banco y no pueden seguirlos; muchos sí y otros no lo pueden hacer».
Resumidamente, ni el acceso es tan generalizado, ni estas medidas toman en cuenta a los grupos particularmente desprotegidos como los consumidores de menores ingresos o los adultos mayores. Analizado desde este punto de vista, la modificación realizada por el DNU es
totalmente regresiva y limita fuertemente el derecho de grupos particularmente vulnerables.
b. La protección del medio ambiente y el ahorro del papel
Tampoco puede aceptarse ningún tipo de flexibilización por un supuesto interés en la protección de la ecología por parte de los proveedores, sustentado en un supuesto ahorro de papel y / o tinta. En primer lugar, cabe recalcar que no se presentan en ningún caso (ni en el DNU, ni cuando los bancos solicitaron la modificación, ni al contestar demandas los proveedores), trabajos científicos que sustenten este aserto repetido hasta el cansancio.Por otro lado, como vimos, una enorme cantidad de consumidores no tienen acceso a internet,
requiriendo entonces imprimir, por ejemplo, los resúmenes (sea los locales del proveedor, o en algún local de fotocopias) para poder conocer su contenido. Además, muchos de los que reciben sus facturas digitales, las imprimen para realizar el pago, o simplemente para contar con una constancia «fidedigna», tanto del pago como del consumo.
Esta necesidad del sustento papel de muchísimos consumidores, tiene de hecho un fuerte respaldo, dado que «el sistema de documentación digital utilizado por los proveedores, usualmente, no cuenta con sistemas transparentes de seguridad en el envío y recepción ni en el contenido de la información. Estos sistemas no cuentan con firma digital de ningún tipo, ni tampoco se explica a los consumidores los riesgos que corren por el uso de esta tecnología, como ordena el artículo 1107 del Código Civil y Comercial».
Lo único que se logra con estas medidas, habiendo tan bajo acceso a internet y no contándose con los medios electrónicos que aseguren la autenticidad de la documentación electrónica, es obligar a los consumidores a realizar las impresiones por su cuenta, anulándose cualquier teórico avance en la «despapelización». A esto se puede sumar la contaminación por el uso de papeles de mayor gramaje -en comparación con el utilizado por las imprentas industriales-, así como el desperdicio que se genera por el uso de impresoras hogareñas (de mucho menor durabilidad y confiabilidad). Poco queda de beneficio al medio ambiente con esta migración.
8. La eliminación de la mención a la claridad necesaria para la comprensión
Otra modificación que el DNU trajo, al igual que las demás sin justificación alguna, es la eliminación de la frase «con claridad necesaria que permita su comprensión» de la nueva redacción del segundo párrafo.Esta aclaración que traía la ley, que si bien puede interpretarse
como sobreabundante al relacionársela con lo dicho en el primer párrafo del mismo artículo («El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización»), venía a apuntar a que la información debía ser clara para el consumidor. Esto iba en contra de un planteo que muchas veces se presenta por parte de los proveedores: la información debe ser clara y comprensible, de manera objetiva.
Al entrar en esta discusión (si la información debe ser objetiva o subjetivamente clara), usualmente se planteaba desde el punto de vista de los proveedores, que la información no debía ser pensada para un determinado consumidor o grupo de ellos, y que alcanzaba con
estar diseñada de una manera objetiva. Obviamente, esta categorización de «objetiva» es resuelta por parte del mismo proveedor. En la práctica, esto lleva en muchas situaciones a una tecnificación de la información que el consumidor requiere conocer (componente de los
productos, medidas de seguridad etc.), poniendo en riesgo muchas veces su salud.
La ley planteaba con esta breve aclaración, que la información debía ser pensada desde el punto de vista del consumidor al que el producto era apuntado, evitando así discusiones de difícil resolución sobre la calidad objetiva o no de dicha información, y brindado la respuesta que mejor resguarda al consumidor en cuestión.
A pesar de la eliminación de esta aclaración, puede concluirse igualmente, que esta discusión debe resolverse por una solución subjetiva, ya que los principios de la materia (en especial el protectorio del art. 42 de la CN), nos llevan a la misma solución que el texto derogado
imponía.El sujeto de protección es el consumidor, y la información no debe suministrarse con fines meramente formales, sino justamente para permitir la toma de decisiones adecuadas por parte de los consumidores.
9. La conclusión en cuanto al daño a los consumidores
El DNU genera un retroceso para los derechos de los consumidores por varios motivos. En primer lugar, pasa un derecho de los consumidores a los proveedores (el de elegir el medio de recepción de la información), cuando el objeto de la norma fue siempre otorgar mayor protección a la parte débil. Por otro lado, asume una situación en la que los consumidores tienen libre y pleno acceso a internet (situación que como vimos dista bastante de ser así).
Finalmente, incurre en una regresión injustificable a tan solo un año de la reforma de la ley en el sentido exactamente opuest o y dejando a un lado las previsiones del propio Código Civil y Comercial que dejan en manos del consumidor esta opción y requiere la autenticidad de los documentos por medio de la firma electrónica (al igual que la Ley Nacional 25.506). Sumado a esto, mediante una mala redacción (debemos asumir que no fue voluntario, ya que los fundamentos no exponen esta intención del ejecutivo), el texto del art.4, puede ahora llevar a los proveedores a nuevos planteos para el cobro de la información, cuando el consumidor elige recibirla por un medio distinto al determinado unilateralmente por el proveedor, o a considerar que cumple con su deber al suministrar información comprensible para un consumidor «promedio». Lamentablemente, hasta que se declare la inconstitucionalidad del decreto, la única opción para los consumidores será declarar expresamente su deseo de mantenerse en el sistema de información en formato papel (y retener una constancia de la opción, para evitar «malentendidos» de los proveedores). Quedará, ante la eventualidad de planteos que pretendan el cobro de la información, el inicio de las acciones colectivas necesarias para frenar este tipo de prácticas.
Por último, no hay que confundirse con este tipo de modificaciones, que cada varios años volvemos a discutir. No se busca aquí mejorar la situación de los consumidores ni simplificar nada ni proteger el medio ambiente. «El objetivo de esta norma es disminuir los costos
empresarios y trasladarlos a los consumidores».
Con esta reforma, los proveedores reciben un fuerte espaldarazo para forzar a todos los consumidores al medio que consideren unilateralmente más conveniente para sus intereses particulares (económicos por el ahorro de costos, o de cualquier otro tipo), quedando los consumidores como meros espectadores pasivos (salvo los pocos que intenten activamente resistir el cambio, siempre una facción muy menor por falta de recursos, tiempo, acceso a la información, etcétera).
IV. LA MODIFICACIÓN A LA LEY DE CONTRATO DE TRABAJO
El DNU también modificó la Ley de Contrato de Trabajo y, así como vimos con el cambio en la Ley de Defensa del Consumidor, vuelve atrás una modificación legal de poco más de un año. Nuevamente, los fundamentos para esta vuelta atrás legislativa son poco claros, limitándose el decreto a referirse a la «mejora del acceso al crédito», sin aportar ningún fundamento efectivo de que la reforma legal reciente hubiera ido en contra del mismo.Estamos así ante otro caso de reforma legislativa por pura opinión y sin asiento en estudios serios que la sustenten.
A pesar de todo esto, la reforma no aparece como grave, ni siquiera como injustificada del todo, o ajena a la intención legislativa de la reforma que ahora viene a eliminar. Veamos.
El DNU modifica el párr. 3.° del art. 147 de la LCT, eliminando la prohibición absoluta de embargo de la cuenta sueldo instituida por la reforma que trajo la Ley 27.320 de diciembre de 2016 (5).
Repasemos, antes de entrar en el alcance de la reforma, cómo funcionan los embargos de los salarios. El art. 120 de la LCT establece que «el salario mínimo vital es inembargable en la proporción que establezca la reglamentación, salvo por deudas alimentarias». Esta delegación legislativa la ejerció el Ejecutivo hace muchos años por el Decr. 484/1987 (6), estableciendo que los salarios son inembargables hasta la suma de un salario mínimo vital y móvil. Por encima de esta suma, es embargable el salario en hasta un 10% si no supera los dos salarios mínimos y vitales, y hasta un 20% si lo supera.
Este porcentaje de embargo no fue modificado de ninguna manera por el decreto.
Ahora, si bien el tope de embargo no se modificó, lo que sí cambió es la mecánica en que el mismo se ejecuta sobre el salario. Antes de la reforma del año 2016, los embargos de sueldos podían realizarse sobre los salarios en su origen (retención directa por parte del empleador), o en las cuentas sueldo de los trabajadores (por retención efectuada por parte del banco al acreditarse el monto en la cuenta). En la práctica esto tenía un problema bien simple: era posible superar el límite de embargo legal, dado que ni el empleador ni el banco controlaban que el monto del salario recibido por el trabajador no estuviera embargado por parte del otro.
Un ejemplo:era totalmente factible que el empleador retuviera el tope del 20% del salario de un trabajador, y que al realizar el depósito del remanente en la cuenta sueldo de este, el banco procediera a retener otra suma igual del 20%. En este ejemplo el trabajador recibía una retención del doble de lo que la ley permitía.
Cabe aclarar que la ley se refiere a los límites por embargos judiciales, y de ninguna manera da una solución (o siquiera regula) las autorizaciones de débito que los bancos utilizan usualmente para retener la suma que deseen sobre estas cuentas. Lamentablemente esta
situación no solo no es tomada en cuenta por el nuevo DNU, y que se limita a justificar la modificación al asumir la falta de acceso al crédito de los trabajadores en blanco por la imposibilidad de embargo, mientras que en la mayoría de los casos se retiene mediante débito
en la cuenta bancaria o tarjeta de crédito.
La solución del legislador vino con el proyecto de Ley 1066-D-2014 (luego Ley 27.230). Se propuso allí habilitar la posibilidad de embargo en un solo sujeto: el empleador. Evitándose así la duplicación de embargos, la vulneración del límite legal, y la afectación del mínimo vital que todo salario debe cumplir necesariamente.
Los fundamentos del proyecto son bastante precisos. Se dijo allí que «en la práctica del funcionamiento de las «cuentas sueldos» esta tutela del salario de los trabajadores se encuentra relativizada y muchas veces resulta vulnerada, como consecuencia de la bancarización del pago de los salarios. Es así que un sistema pensado para mejorar su nivel de protección, tiene por efecto no deseado situaciones que producen el efecto contrario».
Como estado de situación que fundaba la necesidad, se señaló que «la bancarización del pago de sueldos, relativizó el límite impuesto por el art.147 de la LCT para los embargos de acreedores del trabajador, habiendo verificado la existencia de infinidad de embargos que
afectan en una mayor proporción del límite legal, el salario de los trabajadores, pese a que conforme la reglamentación del Banco Central las cuentas especiales para la acreditación de remuneraciones (cuenta sueldo), deben estar claramente diferenciadas de los demás tipos de cuentas de depósitos, pero claro está al no tener copia de los recibos de haberes la entidad bancaria resulta imposible que las mismas puedan controlar los límites de embargabilidad, siendo esto un deber del empleador».
La modificación no altera en realidad el tope de embargo, relativizándose así el impacto negativo de la misma, e incluso presentándose como una solución más completa que la de la ley (que directamente prohibía todo tipo de embargo «de la cuenta», sin tomar en cuenta el
origen de los fondos, o el límite porcentual de embargo). Nuevamente, cabe aclarar, esto no quita en nada la inconstitucionalidad del decreto y la alteración al sistema republicano que lleva ínsito, sino que permite tener una mejor dimensión del daño generado, puntualmente a los trabajadores.
Para derogar la prohibición absoluta, el DNU propone un nuevo sistema, que permite el embargo de la cuenta sueldo, intentando resguardar los límites existentes. En la mayoría de los casos, lo logra.
El mecanismo consiste en limitar todo tipo de embargo a la cuenta, por debajo de un promedio de los depósitos realizados. Se toma así, el promedio de los últimos seis meses de estos depósitos, y se establece como piso inembargable tres veces esta suma. Si la cuenta tiene una
suma disponible superior a este monto, se pueden embargar los fondos que lo exceden.
Veamos un ejemplo.Si el salario mensual es de $25.000 durante 6 meses, con el pago de un aguinaldo de $ 12.500, la suma promedio para estos seis meses sería de $ 27.083 (seis sueldos de $ 25.000 y el proporcional del sueldo anual complementario de $ 12.500). En este caso, sería recién embargable cualquier suma por encima de los $ 81.250 (tres veces la suma promedio de los depósitos) que hubiera disponible en la cuenta. Nunca se podría embargar nada que esté por debajo de este piso. Pero supongamos que la cuenta recibe otros importes por una transferencia y el total disponible es de $100.000. El monto embargable en este caso no sería de los $ 100.000, sino tan solo del monto excedente de los $ 81.250, esto es, solo $ 18.750.
Dado el acumulado de 3 sueldos promedios, es literalmente imposible que se embarguen sumas por encima de los límites legales, ya que, suponiendo el peor caso, el sueldo depositado sería el 80% del total (suponiendo que el empleador hubiera embargado el 20%), que
multiplicado por tres conforme el promedio, debería habilitar un embargo recién cuando esté disponible una suma por encima del 240% del salario mensual promedio del trabajador, muy por encima del piso que la ley deja disponible en cualquier caso del 80%.
Debe tenerse en presente, por encima de todo esto, que el DNU considera las sumas «devengadas por el trabajador», generando alguna duda de si se refiere al monto bruto (en cuyo caso, es desconocido por el banco, y únicamente conocido por el empleador o el
trabajador), o si se refiere efectivamente a las sumas depositadas (en cuyo caso se sale del esquema del artículo 2 del Decr. 484/1987 que tomaba en cuenta a los fines del embargo el «importe bruto»). Esta duda debería complicar seriamente la interpretación del artículo, y
debería obviamente interpretarse a favor del trabajador (art.14 bis de la CN y 9 de la LCT) para arrojar la suma más elevada para el piso de inembargabilidad: las sumas en bruto, y no las efectivamente depositadas en la cuenta .
Puede explicarse esto siguiendo el mismo ejemplo, si tomamos el piso de inembargabilidad en bruto para aquel caso (a los fines de simplificar estimaremos el bruto en el monto dado más un 20%), este sería de $ 97.500, mientras que si tomamos el disponible serían los $ 81.250 vistos antes.
Probablemente los bancos opten por tomar como criterio para los embargos las sumas depositadas (ya que esto les evita requerir información al empleador), lo que generará la posibilidad de planteos ante la justicia.
En todo caso, el trabajador puede evitar cualquier tipo de embargos de la cuenta, simplemente extrayendo mensualmente los montos que desee, para nunca pasar este piso de embargo.
Cabe aclarar que nunca fue la idea de la ley que no haya embargos en general (habría sido muy distinto el texto de la LCT si fuera esa la intención, y de hecho siempre se habilitaron sin techo los embargos por deudas alimenticias, como un ejemplo), sino simplemente evitar que se supere el porcentaje máximo permitido, para garantizar un ingreso mínimo vital para el trabajador. La solución vigente previamente al DNU era innecesaria y poco real, generando una exclusión realmente excesiva (pensemos que el trabajador podía convertir cualquier monto de cualquier origen en inembargable depositándolo en la «cuenta sueldo»).
1. El problema de las indemnizaciones
Un detalle que sí parecería ser problemático, y que no satisface el objetivo original de todas las modificaciones (evitar que se superen los techos de embargo), es la situación de las indemnizaciones laborales. Estas comparten los mismos topes de embargo que los salarios
mensuales (art. 3 del Decr. 484/1987), pero a diferencia de estos, pueden fácilmente exceder la suma promedio de ingreso de 3 meses, y es posible que se depositen en estas cuentas (aun cuando una lectura del art. 1 de la Res.360/2001 permitiría concluir que esto no debería
suceder, ya que el pago en estas cuentas no incluye a las indemnizaciones, sino solo a las «remuneraciones»).
Deberá, en este caso, prestar especial atención el trabajador para requerir el pago de la indemnización por otros medios.
V. LA MODIFICACIÓN DE LA LEY DE PROMOCIÓN DEL TRABAJO REGISTRADO Y PREVENCIÓN DEL FRAUDE LABORAL (LEY 26.940)
El Título XIV «Promoción del Trabajo» modifica la Ley 26.940, que creó el Registro Público de Empleadores con Sanciones Laborales (REPSAL). La función de este Registro es dar publicidad a las sanciones firmes aplicadas contra empleadores por diferentes organismos
estatales (Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, AFIP, autoridades de aplicación provinciales, Registro Nacional de Trabajadores y Empleadores Agrarios y Superintendencia de Riesgos del Trabajo).
Como vimos antes, los considerandos del DNU exponen que no sería deseable la consecuencia lógica de la inclusión en el REPSAL de los empleadores sancionados, en tanto se les restringe el acceso al crédito, entre otras cuestiones. La modificación favorece abiertamente a los empleadores, en desmedro del colectivo de trabajadores, que a partir de esta flexibilización, se ven más expuestos a los incumplimientos y violaciones de la ley que los protege.
La virtud del Decreto consiste principalmente en la reducción de los plazos de permanencia en el Registro; la eliminación del art. 10, que decretaba la inclusión en el REPSAL para quienes obstruyan la labor de la Inspección del Trabajo del Pacto Federal del Trabajo «hasta la fecha de pago de la sanción y por ciento ochenta (180) días más»; y la introducción del art. 8 bis, que tiene la gracia de, por un lado admitir que la mora del Estado beneficiará sin más al sujeto fuerte de la relación laboral, y por el otro, tener la potencialidad suficiente para anular virtualmente el sistema del REPSAL.Si bien el solo hecho de que se acorten los plazos es un indicio grave del deliberado favorecimiento de los infractores, a nuestro juicio tanto la eliminación del art. 10, como la introducción del art. 8 bis revisten un mayor peligro, por las razones que expondremos a continuación.
En lo atinente al art. 10, estipulaba que «en el caso de obstrucción a la labor de la Inspección del Trabajo prevista en el artículo 8 del Anexo II del Pacto Federal del Trabajo, ratificado por la Ley 25.212, el empleador será incluido en el Registro Público de Empleadores con Sanciones Laborales (REPSAL) hasta la fecha de pago de la sanción y por ciento ochenta (180) días más». El texto fue, sin más, eliminado.
Recordemos que la Ley 25.512, luego de delimitar las facultades y funciones de los instructores en su art. 7, describe la «Obstrucción» en el art. 8. Esta consiste en impedir, perturbar o retrasar la actuación de las autoridades administrativas que cumplen su función inspectiva, y la consecuencia de su comprobación es la aplicación de multas «del cien por ciento (100%) al cinco mil por ciento (5000%) del valor mensual del Salario Mínimo, Vital y Móvil, vigente al momento de la constatación de la infracción», e incluso en casos de «especial gravedad y contumacia, la autoridad administrativa podrá adicionar a los montos máximos de la multa, una suma que no supere el diez por ciento (10%) del total de las remuneraciones que se hayan devengado en el establecimiento en el mes inmediatamente anterior al de la constatación de la infracción».
Las consecuencias de la inscripción en el REPSAL por estas sanciones, quedan simplemente eliminadas, por lo que los empleadores pueden impedir la inspección «con un mayor nivel de tranquilidad», ya que no se les dificultará por ello en caso de sanción, el acceso al crédito. Hay una doble ganancia por obstruir la inspección:por un lado se aseguran un mayor grado de impunidad en lo que a violación de normativa laboral respecta, y por el otro, a que en caso de sanción, no perderán ninguno de los beneficios que acuerda la Ley 26.940, ni les serán aplicables los efectos de la publicación en el REPSAL.
En principio, no se nos ocurre ninguna necesidad ni urgencia en revertir ninguna de las consecuencias perjudiciales a quienes obstaculizan o directamente impiden la labor del estado en ejercicio del poder de policía que le compete para proteger a los trabajadores. Es más, podríamos preguntarnos qué clase de empleador cumplidor impide la verificación de esta circunstancia por parte del Estado.
En relación con la introducción del art. 8 bis, ¿es posible colegir que el Decreto promueve la inclusión de tamaña innovación en virtud de que ya existe mora en la promoción de la publicación de sanciones por parte de los organismos del Estado correspondientes?
La norma, tal y como queda redactada implica lisa y llanamente que el retardo del Estado, que es quien «debe proteger el trabajo en todas sus formas» (art.14 bis de la CN), puede significar que el infractor, en los términos de las consecuencias que la Ley 26.940 le asigna, quede impune.
El Capítulo III del Título I de la ley, que determina los efectos de la publicación de las sanciones, le reserva al probado transgresor, una serie de consecuencias asociadas con restricciones en el acceso al crédito a través de entidades públicas, subsidios, planes de fomento, contrataciones con el Estado nacional, además de otras implicancias directas en caso de reincidencia, como la exclusión de pleno derecho del régimen de pequeños contribuyentes, la imposibilidad de deducir del Impuesto a las Ganancias el gasto de personal,
o acceder a los beneficios que crea la misma ley (Régimen de Promoción de la Contratación de Trabajo Registrado).
Estos efectos podrían no producirse nunca por la sola inacción de la administración, ya que el Estado mismo está dispuesto a aceptar sin más su propia ineficiencia -en lugar de establecer consecuencias para los funcionarios o agentes responsables de la inscripción en caso de no promoverla-, posibilitando así la impunidad del empleador. Una opción sería poner la obligación de informar, tanto en cabeza de los organismos estatales, como del mismo infractor.
El hecho de que la inactividad por parte del Estado no tenga una consecuencia específica para el agente o funcionario responsable de la inscripción, y que al mismo tiempo implique un beneficio para el infractor, deriva en un perjuicio indirecto para los trabajadores.
Los fundamentos del Proyecto de Ley (PE 61/14) que se convertiría luego en la Ley 26.940, explican el porqué del REPSAL y la necesidad de su creación:«Uno de los «factores que explican la extensión del trabajo no registrado» es que para un número considerable de
empresas -muchas de ellas en el sector formal de la economía- luego de más de diez (10 años de labores desarrolladas en la concientización, difusión y prevención del trabajo no registrado, «los perjuicios por infringir la legislación laboral no son lo suficientemente significativos para desalentar e impedir el desarrollo de dichas prácticas». Este diagnóstico justifica la creación del Registro Público de Empleadores con Sanciones Laborales (REPSAL)». (El entrecomillado interno es nuestro).
Sin haberse revertido las causas que dieron fundamento a la generación de dicho registro, vienen ahora a eliminarse en la práctica gran parte de los objetivos buscados por su creación.
La situación que se genera, implica volver a un estado previo en donde el incumplimiento de la normativa laboral presenta más beneficios comparado con las posibles sanciones aplicables.
Se consigue así, activamente, el desequilibrio en beneficio de la parte fuerte.
VI. LA CONCLUSIÓN PARA LOS TRABAJADORES
En relación con la habilitación del embargo de las cuentas sueldo, la reforma no se aleja del esquema general de la ley, e incluso brinda una respuesta bastante práctica para el cálculo de la base embargable, que no permite la vulneración del tope de embargo (objetivo del texto derogado). Sin embargo, genera alguna duda acerca de cómo calculará el banco el importe bruto del salario depositado, y en caso de tomar como base para el cálculo del promedio la base de lo depositado, encontraremos diferencias en el monto embargado que podrían afectar al trabajador negativamente. También se plantean incertidumbres en relación con las indemnizaciones laborales, al habilitar indirectamente, la posibilidad del embargo de estos montos en caso de ser depositados en las cuentas bancarias.
Puede concluirse entonces que, si bien la reforma está pensada para favorecer a los acreedores y no a los trabajadores, su impacto en los trabajadores no es particularmente gravoso, a diferencia de los cambios relacionados con el REPSAL. En cuanto a este último, es
posible decir que las modificaciones son absolutamente injustificadas, además de que logran, como vimos, prácticamente anular buena parte del sistema y sus consecuencias. No se trata solo del acortamiento de los plazos de permanencia, plazos en los que los empleadores no deberían disfrutar de determinados beneficios, sino que se abre la puerta a que el registro deje de cumplir la función para la que fue creado.
VII. REFLEXIONES FINALES: LOS DERECHOS PROTECTORIOS ATACADOS
Dejando a un lado lo dicho en relación con las diversas reformas introducidas en cada una de las leyes de ambos sistemas protectorios, puede concluirse que todas ellas están generadas desde un mismo punto de vista y apuntan a lo mismo.
Los derechos del consumidor y del trabajador comparten la misma naturaleza protectoria, y ambos derechos regulan relaciones en donde una parte se posiciona en un lugar de privilegio a costa de los derechos de la parte débil. No es casual que todas las modificaciones contenidas en el DNU que tratamos en este trabajo, tiendan a favorecer a la parte fuerte de ambas relaciones.
Si bien se modifican sistemas de raíz constitucional, con una profunda raíz humanística y que buscan la protección de grupos desventajados en nuestra sociedad, se lo hace con el objetivo de aligerar su protección, acentuando la debilidad estructural que portan en lugar de tender a revertirla, saliéndose de la visión que rige dichos sistemas. Estos sistemas fueron generados para que el Estado provea protección (art. 42 y art. 14 bis de la CN) a los grupos más numerosos y desventajados de nuestra sociedad, ya que no pueden de por sí lograrla. No fueron, de ninguna manera, pensados o diseñados para proteger a los grupos fuertes de la sociedad, dado que estos siempre han podido (sea por medios formales o informales) proporcionarse la protección requerida.
En las distintas reformas a ambos sistemas -con mayores o menores daños, de forma más o menos directa-, se imponen cambios para proteger menos a los grupos desventajados, favoreciendo más a los fuertes.
———-
(1) Offence-Paper Bill, texto actualizado en inglés disponible en http://lawslois.
justice.gc.ca/eng/acts/b-9.01/page-6.html. (2) El informe de septiembre de 2017 está
disponible en https://www.indec.gov.ar/uploads/informesdeprensa/mautic_09 17.pdf.
(3) Disponible en https://www.indec.gov.ar/ftp/cuadros/sociedad/encaviam.pdf (último informe
disponible al momento de publicación de la presente).
(4) LORENZETTI, Ricardo Luis: Consumidores, p. 149. Rubinzal Culzoni, 2009.
(5) Disponible en http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/2650 0-
269999/269019/norma.htm.
(6) Disponible en http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/7500 –
79999/77255/norma.htm.
(*) Abogado, UNLP. Presidente de la Asociación de Defensa del Consumidor Justicia Colectiva. Miembro del Instituto de Derecho del Consumidor del CALP. Especialista en acciones colectivas en defensa de los consumidores. Expositor en jornadas y congresos así
como autor de múltiples publicaciones sobre temas relacionados con la defensa del consumidor.
(**) Abogada. Secretaria de la Asociación de Defensa del Consumidor Justicia Colectiva.