Nuestro trabajo

El regreso de los muertos vivos: el proyecto de «Código» de los consumidores de Cambiemos

I. APRECIACIÓN GENERAL

El proyecto presentado en la Cámara de Diputados de la Nación que tramita por Expte 3143-D-20, tienen su origen en el texto elaborado por una comisión de juristas en el marco del programa “Justicia 2020” y el apoyo de la Dirección Nacional de Defensa del Consumidor, durante el anterior gobierno de CAMBIEMOS. A su vez, es casi idéntico al proyecto de ley que tramita en simultáneo en el Senado con el número S-2576/19 (incluso algunos de los académicos que han opinado a favor de estos proyectos en la comisión de Diputados, también lo han hecho hace pocos días en el Senado).

El texto del anteproyecto fue elaborado por la comisión de juristas a “puertas cerradas” y sin ninguna participación de los diversos actores que integran el sistema de protección de consumidores y usuarios en Argentina. Las Asociaciones de Consumidores jamás fueron formalmente convocadas para presentar propuestas o sugerencias, ni tampoco hubo representantes de asociaciones durante el proceso de redacción.

Como consecuencia de lo anterior, no se ha tenido en cuenta la experiencia y práctica de las Asociaciones de Consumidores para la elaboración del proyecto, omitiéndose su visión y conocimientos jurídicos en la aplicación cotidiana en defensa de los consumidores y usuarios que realizan las mismas.

Como ya se señalara en una declaración publicada en noviembre del año pasado firmada por 28 asociaciones de consumidores (disponible aquí), de las 41 que integran el registro nacional, entre ellas ADECUA; LA UNION DE USUARIOS Y CONSUMIDORES; CONSUMIDORES LIBRES; PROCONSUMER; DEUCO; la aprobación del proyecto que había comenzado a debatirse en el Senado, “podría producir PÉRDIDAS DE DERECHOS para los consumidores y usuarios que incluso generarían cuestionamientos de inconstitucionalidad e inconvencionalidad”.

Esa crítica, pese a los intentos del bloque del Frente CAMBIEMOS para diferenciarlo del texto originario del proyecto, y también del proyecto con trámite simultáneo en el Senado, se mantiene en la actualidad pese a algunos cambios que presenta el texto actual presentado en Diputados.

Incluso se lo intentó diferenciar desde el nombre, ya que ahora se lo denomina proyecto de “CÓDIGO” cuando nunca se trabajó con la intención de crear una norma con ese alcance, y ello queda a la vista si se presta atención a su redacción, estructura y contenidos.

Muestras claras de lo anterior son dos elementos:

  • Se reduce el ámbito de la protección de consumidores y usuarios únicamente a las relaciones “en el mercado” (ver encabezado art. 5) siendo que existen innumerables afectaciones que se dan fuera de las relaciones comerciales, como es todo lo que tiene que ver con el acceso a servicios básicos y las situaciones de “exposición”. La norma está pensada desde una visión de derecho privado, contractualista o mercantilista, pese a la recurrente declamación de la protección de los derechos humanos y los hipervulnerables que, en verdad, está utilizada para disimular el verdadero enclave y finalidad del proyecto.

 

  • Pese a que en los fundamentos se menciona la transversalidad de la materia, reconociendo que ella abarca contenidos de múltiples disciplinas y ámbitos jurídicos, se confina definitivamente al Derecho del Consumidor como un apéndice del Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN), con el que se enuncia que está “en línea”. Esta decisión cristaliza la relativización del Derecho del Consumidor impulsada desde hace tiempo por los lobbies empresarios, a quienes les interesa circunscribirlo como un microsistema normativo satelital del derecho privado, dejando de lado los institutos del derecho público que a esta altura deberían integrar cualquier legislación que se predique como superadora de la actual, en especial los delitos de consumo, la regulación integral de los servicios públicos y otros servicios y actividades esenciales.

II. RETROCESOS EN RELACIÓN AL VALOR DEL ORDEN PÚBLICO

 

No hay dudas que una de las principales bases del sistema protectorio de consumidores y usuarios es el carácter de orden público, reconocido como una regla de aplicación obligatoria en el actual artículo 65 de la Ley 24.240.

El proyecto propone incluirlo como un principio dentro del artículo 5, de la siguiente manera: “Principio de orden público de protección. El sistema de protección del consumidor es de orden público. No es válida la renuncia anticipada de los derechos del consumidor, cualquiera sea su modalidad.”  

Por más que nos quieran convencer con citas de doctrina y argumentos teóricos, que no se ajustan a la cuestión y sólo distraen, colocar al orden público como un principio no implica su jerarquización, sino todo lo contrario, implica una palmaria degradación inadmisible en relación a la exigibilidad de los derechos de consumidores y usuarios y el estatus jurídico que poseen en la actualidad.

El orden público, no es un principio, es una regla así reconocida en el texto vigente de la LDC que se aplica en todos los casos. No puede moderarse en el caso concreto ni relativizarlo al confrontarlo con otros principios, o ben dejarlo abierto a la ponderación de las y los jueces.

Y para que quede claro que este señalamiento no es antojadizo o también una argumentación meramente teórica, puede leerse el artículo 37 del proyecto, que sin dejar lugar a dudas expresa lo anteriormente criticado, posibilitando la “ponderación” (apreciación judicial) acerca de los principios, incluido el de orden público:

Art. 37. Principios generales y contrato de consumo. El juez deberá ponderar especialmente en las diferentes etapas del contrato de consumo y para su integración a los principios de respeto de la dignidad de la persona humana, buena fe, confianza, ejercicio regular de un derecho y orden público de protección, entre otros, y en especial en los casos de hipervulnerabilidad del consumidor.

 

Esa ponderación entre principios, le daría sustento al argumento recurrentemente utilizado por las empresas frente a los reclamos de consumidores, cuando indican la “mala fe” del consumidor que, por ejemplo, luego de firmar un contrato y consentir o no cuestionar una cláusula contractual, se asesoran o reclaman diciendo que era una cláusula contraria a sus derechos indisponibles protegidos por el orden público. Esto pasa muy frecuentemente e incluso ha dado lugar a un pronunciamiento de la CSJN que ha dicho que aún en el caso que exista consentimiento implícito del consumidor, sus derechos son irrenunciables (“PADEC C. BANK BOSTON”, año 2017).

El proyecto destruye todavía más el sistema, al permitir expresamente la renuncia de derechos, salvo cuando es anticipada. Cosa que hoy en día por supuesto no está permitida en ningún caso. Si así no fuera, no se comprende por qué habría control administrativo de los acuerdos que se homologan administrativamente, o la intervención del Ministerio Público para controlar, justamente, que no se viole el orden público. Si el consumidor puede renunciar, no habría nada que controlar.

A tal punto la gravedad de lo señalado, que incluso se podría convalidar implícitamente una nulidad por violación del orden público si el Ministerio Público no lo advirtiera expresamente y lo planteara. Así lo dispone el artículo el último párrafo del artículo 165:

El Ministerio Público Fiscal se encuentra legitimado para proponer medidas de prueba e interponer recursos, sólo en salvaguarda del orden público de las relaciones de consumo. La falta de intervención del Ministerio Público Fiscal causará la nulidad del proceso, excepto que este último comparezca y ratifique lo actuado, o no plantee la nulidad.
Más aún, la norma también contradice reciente doctrina de la Corte Suprema de la Nación que decretó la nulidad de un proceso en el que no se dio vista al Ministerio Público (causa COM 4013/2016/1/RH1 “HSBC Bank Argentina S.A. c/ Fajardo, Silvina Magalí s/ secuestro prendario”; sent. 08-10-2020). El Tribunal, al admitir un recurso de queja presentado por la Fiscal General Gabriela Boquín, consideró que la decisión de la Cámara, que obvió su intervención antes de dictar la sentencia, es arbitraria en tanto el a quo omitió tener en cuenta las disposiciones legales aplicables (art. 120 Constitución Nacional, art. 52 de la LDC y los arts. 2 inc. e) y 31 de la ley 27.148). Para ello, resaltó el rol institucional de orden superior que el Ministerio Público Fiscal debe cumplir en defensa de la legalidad y el interés general de la sociedad.

Esto es grave y la experiencia exige reforzar el orden público y no debilitarlo. El ejemplo típico es el del derecho laboral, en donde expresamente se aclaró la imposibilidad de renuncia en cualquier caso. Aun cuando se permitan las transacciones.

Permitir esta distorsión, destruye el orden público como mecanismo para lograr el objetivo del legislador y un ordenamiento de la sociedad.

 

III. ELIMINACIÓN DE LA FUERZA VINCULANTE DE LA PUBLICIDAD COMERCIAL

 

El proyecto establece que la publicidad comercial sólo es vinculante si se firma el contrato (art. 44), dando por tierra con la obligatoriedad que hoy posee, incluso como oferta comercial actualmente en la Ley 24.240 (arts. 7 y 8).

Hoy en día “Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente” (art. 8 LDC). La regulación es generosa y genera pocas dudas.

El proyecto cambia y limita inexplicablemente esta situación que ha sido pacífica en la jurisprudencia y la doctrina y ahora se propone que:

«(l)as afirmaciones o informaciones contenidas en la publicidad, son obligatorias e integran el contrato en caso de ser celebrado. La regla anterior no se aplica en caso de que las afirmaciones o informaciones sean perjudiciales para el consumidor.»  

Pero el proyecto es aún más regresivo porque exige ahora que para que una publicidad sea considerada “oferta” y por lo tanto exigible por las y los consumidores, debe cumplir con los requisitos propios de la oferta que hoy no eran exigibles en el ámbito del Derecho del Consumidor, ya que era exigible como tal cualquier publicidad que tuviera “precisiones” o detalles. En cambio, el artículo 42 ahora dice:

Art. 42. Oferta. Equiparación. La oferta es la declaración unilateral de voluntad dirigida a persona determinada o al público, realizada con la intención de contratar por medio de ella si es aceptada y que contiene los elementos y cláusulas suficientes para formar un contrato. Se equipara en sus efectos a la oferta toda información o publicidad, difundida por cualquier medio de comunicación con relación a productos o servicios, que se proporcione por medios publicitarios, siempre que cumpla con los requisitos establecidos para la oferta.

Con lo cual, ninguna publicidad, mucho menos las que se difunden a través de internet y redes sociales sería considerada “oferta”, ni tampoco exigible como tal por consumidores y usuarios puesto que esas publicidades jamás contienen (ni podrían contener) “los elementos y cláusulas suficientes para formar un contrato”.

 

IV. REGRESIÓN EN MATERIA DE GARANTÍAS POR “VICIOS DE INADECUACIÓN”

 

Otra clara regresión y que impactará profundamente en la vida de consumidores y usuarios es la cuestión relacionada con las garantías por vicios o defectos de productos o servicios. Y aquí hay que destacar que la forma en que han sido introducidas estas regresiones, por lo sutil y aparentemente elaborado, denota un claro interés en disimular, una maquinación, para introducir una cuestión que claramente conlleva un perjuicio para las y los consumidores.

Es que la buena noticia sería la extensión de los plazos de garantía que contempla el artículo 53 del proyecto, a 1 año para cosas usadas (hoy 6 meses) y a 2 años para cosas nuevas (hoy 1 año).

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que hoy la garantía legal a la que están obligados todos los proveedores que integran la cadena de comercialización de cosas muebles, comprende “los defectos o vicios de cualquier índole” (art. 11, LDC).

En cambio, el proyecto propone acotar o limitar la garantía únicamente a los denominados “vicios de inadecuación”, describiéndolos de la siguiente forma:

Art. 51. Vicios de calidad por inadecuación. Los proveedores de bienes y servicios son solidariamente responsables, en los términos previstos en este Capítulo, por los vicios de calidad por inadecuación.

Los bienes o servicios de consumo tienen un vicio de calidad por inadecuación cuando:

  1. Sean impropios para el consumo al que se destinan de acuerdo a su función. En materia de servicios ello ocurrirá cuando no se adecuen a las normas administrativas o a los resultados que razonablemente puede esperarse de los mismos;
  2. No tengan cierta calidad o funcionalidad durante un tiempo determinado o exista obsolescencia programada;
  3. Afecten la identidad entre lo contratado y lo efectivamente entregado;
  4. Exista disparidad, más allá de las variaciones resultantes de la naturaleza del bien, entre las cantidades informadas en el envase, empaque, rotulado o publicidad y el contenido neto;
  5. El bien o el servicio no satisfaga las expectativas legítimas que cabe al adquirente esperar de esa clase de bienes.

Como fácilmente se advertirá, hay infinidad de situaciones de defectos o vicios de productos que no encajan en esa estrecha categoría, quedando así fuera de la garantía legal con un enorme beneficio para los proveedores.

Por otro lado, resulta irrisoria que la única mención que posee todo el proyecto a la obsolescencia programada, sea justamente en este punto. No existe ninguna norma que la defina, que la prohíba o ni siquiera que la regule de alguna forma, siendo que es uno de los principales temas a abordar en cualquier proyecto de ley que se pretenda progresista e innovador en la materia.

Además, también cabe preguntarse cómo se daría cuenta un consumidor dentro del plazo de garantía legal (2 años, suponiendo que se trate de una cosa nueva), para reclamar la garantía por obsolescencia programada siendo que naturalmente este vicio en los productos durables se evidencia mucho después. En fin, una cadena de contrasentidos y sinsentidos.

 

V. ELIMINACIÓN DE LAS OPCIONES A FAVOR DEL CONSUMIDOR EN CASO DE INCUMPLIMIENTO DE LA OFERTA O DEL CONTRATO

 

Actualmente el artículo 10 bis de la LDC posibilita que ante “el incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor” el consumidor, “a su libre elección” a:

  1. a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera posible;
  2. b) Aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente;
  3. c) Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato.

Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan.”

En el proyecto esas opciones se mantienen sólo en relación al supuesto de reparación no satisfactoria, mucho más dificultoso para demostrar.

El artículo 10 bis de la LDC es una verdadera herramienta protectoria ya que se podía hacer valer ante cualquier tipo de incumplimiento. Este artículo es mucho más amplio, y no requiere de una reparación ineficaz. Alcanza con un incumplimiento de la oferta o del contrato. Los proveedores usualmente sostienen en todos los casos, la necesidad del consumidor de transitar por los servicios técnicos y niegan la posibilidad del ejercicio de las alternativas previstas en el artículo 10 bis pese a que está contemplado desde hace años en la LDC

Es que la practicidad del dispositivo es enorme. No es necesario que el producto no funcione o no se pueda reparar para pedir cualquiera de las alternativas allí previstas. Pues bien, el proyecto en discusión, directamente elimina esta posibilidad beneficiando claramente a las empresas proveedoras de esos bienes.

 

VI. LIMITACION DE LOS ALCANCES DE LA PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES DE CRÉDITO O FINANCIACIÓN

 

Encabezando el Capítulo 10 del Título II que se denomina “Crédito para el consumo y tutela frente al sobreendeudamiento. Obligaciones cambiarias conexas”, el artículo 77 del proyecto define los alcances de la tutela caracterizando a las “operaciones de crédito para consumo” como aquellas que se dan

“…cuando un proveedor, en ejercicio de su actividad, concede al consumidor un préstamo dinerario para la adquisición de bienes o la prestación de servicios como destinatario final.

Las disposiciones de este Capítulo se aplican asimismo, a los supuestos en los que el propio proveedor ofrece financiación del precio de los bienes o los servicios que comercializa.”

El problema del texto no es lo que dice, sino lo que omite. Frente a ese enunciado quedan apartados de la protección especial que brinda el capítulo, todos los consumidores de operaciones de crédito directas, los servicios financieros y demás, así como las operaciones pasivas. Solo están alcanzados los créditos para el consumo específicos, por parte de proveedores de crédito exclusivamente, así como los comercios que otorguen crédito directamente a sus clientes.

Esto deja afuera todo tipo de crédito directo, no relacionado con una operación de adquisición de bienes o servicios, justamente el universo que llevó al avance fuerte en la materia y al re direccionamiento de toda la jurisprudencia sobre las ejecuciones crediticias. Queda por fuera del capítulo todo el control de las operaciones de crédito o financiación que no tienen como destino la adquisición de bienes, como por ejemplo la actividad de las financieras no reguladas por el BCRA, o la actividad de las denominadas “fintechs” que se encuentra en franca expansión.

Otra fuerte regresión del proyecto consiste en la legitimación del “pagaré de consumo” o, en general, la utilización de títulos cambiarios para garantizar el cumplimiento de obligaciones asumidas por consumidores y usuarios. En lugar de optar por la directa prohibición de la utilización de esos instrumentos que resultan claramente limitantes del acceso a la justicia de las y los consumidores, se lo convalida en línea con la jurisprudencia que permite la integración del título al momento de su ejecución.

Por otro lado, el proyecto establece en el artículo 78 una serie de presunciones para que determinadas operaciones sean consideradas como créditos o financiación destinadas a consumidores. Por ejemplo, en inc. 2 indica que un crédito o financiación no sería para consumo si excede los 5 salarios mínimos vitales y móviles ($ 84.375) o si el acreedor hay iniciado menos de 20 causas judiciales en la misma jurisdicción, invirtiendo en esos y otros casos la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. La falta de practicidad y lo alejado de la realidad de esas pautas es desconcertante.

Pero además, nuevamente debe remarcarse que en la legislación actual (art. 36 LDC) no existen esas limitaciones.

Sumado a esto, se eliminan todas las sanciones que establece el art. 36 para la falta de información. En concreto se borró el párrafo que hoy indica que en las operaciones financieras para consumo y en las de crédito para consumo “deberá consignarse la tasa de interés efectiva anual” y que “su omisión determinará que la obligación del tomador de abonar intereses sea ajustada a la tasa pasiva anual promedio del mercado difundida por el Banco Central de la República Argentina vigente a la fecha de celebración del contrato”.

 

VII. AUSENCIA DE REGLAMENTACION PORMENORIZADA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y ESENCIALES Y DE LOS DERECHOS DE LAS Y LOS USUARIOS

 

Preliminarmente, debemos marcar que todos los artículos relacionados con los servicios demuestran una falta de interés notoria mejorar el estado normativo actual sobre la cuestión. Ello es tan así que el proyecto se sigue refiriendo a los “servicios públicos domiciliarios”, concepto largamente superado a esta altura con la irrupción de los servicios y actividades esenciales.

Pero, además, no solo no hay novedades, sino que ni siquiera se ha establecido la obligatoriedad de las audiencias públicas para los cambios en los contratos de servicios públicos.

Tampoco se establecen regulaciones concretas sobre los alcances de la noción de «servicio público» y las consecuencias de su declaración o, como se decía, la incorporación de otras actividades o servicios esenciales. Esta involución lo es incluso en relación a los diferentes proyectos de ley presentados por los diputados y diputadas actualmente en trámite, los que buscan mejorar la situación de los usuarios desde distintos aspectos (regulación de información, facturaciones atadas, audiencias públicas, limitaciones a aumentos, etc.).

El artículo 97 del proyecto viene a desandar el camino que se fue consolidando desde el 2008, eliminando la opción de los consumidores de presentar sus reclamos ante la autoridad de aplicación de la LDC o ante los entes de control respectivos que actualmente se encuentra prevista en el artículo 25 último párrafo de la LDC.

 

VIII. RESTRICCIONES Y LIMITACIONES EN MATERIA DE ACCIONES COLECTIVAS Y DEL ROL DEL MINISTERIO PUBLICO

 

La primera involución que trae el proyecto es el de los legitimados activos. El texto actual vigente del art. 52 de la LDC dice:

“… La acción corresponderá al consumidor o usuario por su propio derecho, a las asociaciones de consumidores o usuarios autorizadas en los términos del artículo 56 de esta ley, a la autoridad de aplicación nacional o local, al Defensor del Pueblo y al Ministerio Público Fiscal. Dicho Ministerio, cuando no intervenga en el proceso como parte, actuará obligatoriamente como fiscal de la ley.”

En cambio, el proyecto establece dos grupos de legitimados activos según el tipo de acción colectiva de que se trate. Vale resaltar que tal distinción no existe en la actualidad ni en la LDC ni en la Constitución Nacional, lo que nos posiciona frente a una evidente regresión y ante una potencial inconstitucionalidad e inconvencionalidad.

El artículo 171 del proyecto, desdobla la legitimación de la siguiente manera:

  • “Fundada en derechos de incidencia colectiva individuales homogéneos, los afectados que demuestran un interés razonable, el Defensor del Pueblo de la Nación y los Defensores del Pueblo de las Provincias y de los Municipios, las asociaciones que tengan por objeto la defensa de los consumidores reconocidas por la autoridad de aplicación;…”

 

  • En este punto se dan varios retrocesos:

 

  • La legitimación del “afectado” se condiciona a quienes “demuestran un interés razonable”. Este requisito de demostrar un “interés razonable” como condición de la legitimación es totalmente desconocido y carece de sustento en la doctrina y jurisprudencia sobre la materia

 

  • Se elimina la legitimación activa de las autoridades locales y nacionales. Al igual que lo anterior, no existe explicación alguna para esta eliminación más allá de la intención de acotar sustancialmente el elenco de legitimados activos ya reconocidos en nuestro ordenamiento vigente

 

  • Se elimina la legitimación activa en este tipo de acciones que hoy posee el Ministerio Público Fiscal. Otra muestra del interés en limitar las posibilidades de acceso a la justicia que hoy poseen las y los consumidores y usuarios, incluso desconociendo la activa participación que ya posee el MP en este tipo de procesos, la que ha sido reconocida por la Corte Suprema de la Nación y además ha llevado a crear un área específica (el “Programa para la protección de los consumidores y usuarios” que interviene como organismo técnico especializado dentro de la estructura del MPF).

 

  • “Con sustento en derechos de incidencia colectiva y difusos, los afectados que demuestran un interés razonable, el Defensor del Pueblo de la Nación y los Defensores del Pueblo de las Provincias, las asociaciones que tengan por objeto la defensa de los consumidores reconocidas por la autoridad de aplicación, el Ministerio Público Fiscal y de la Defensa, la autoridad nacional de aplicación y las locales.”

 

  • Nuevamente se condiciona a la legitimación de las y los afectados a quienes “demuestran un interés razonable”

 

  • También elimina, sin motivo ni explicación alguna, la legitimación de los defensores del pueblo o defensores ciudadanos de los municipios, que sí se contempla para el caso anterior

 

Estos retrocesos no fueron discutidos, ni consensuados y ni siquiera explicados en los argumentos, careciendo de todo respaldo en la doctrina autoral y judicial y, como ya se dijo, implica proyectar una norma claramente regresiva, inconstitucional e inconvencional.

También el proyecto en cuestión coloca un fuerte obstáculo para desincentivar el inicio de acciones colectivas ya que el artículo 177, pese al reconocimiento amplio del beneficio de justicia gratuita, exigiendo para la notificación pública (publicidad) de la acción que:

“…(l)os legitimados activos deberán acreditar que cuentan con los medios para asegurar su cumplimiento. A tales efectos deberán presentar un proyecto de notificación pública”.

De esta novedosa exigencia, que ni siquiera surge de la jurisprudencia más regresiva en el tema, se infiere la intencionalidad de burlar el beneficio de justicia gratuita – o al menos contradecirlo, o generar la duda – dando lugar a la exigencia de que las medidas de publicidad del proceso – muchas veces muy costosas – deban ser pagadas por los legitimados activos.

Este intento de limitar de cualquier forma la posibilidad de la presentación de acciones colectivas, por supuesto que es impropio de un proyecto que pretenda defender a consumidores y usuarios, pero además es un objetivo que viene persiguiéndose por las corporaciones en cada uno de los proyectos de procesos colectivos en los que han podido influir – así sucedió ya en el proyecto de acciones colectivas al igual que éste impulsado desde “Justicia 2020” – para  tratar de eliminar o limitar toda posibilidad de interposición de acciones colectivas por falta de recursos económicos de los actores.

Por si fuera poco, la carga de acreditar medios para el cumplimiento de la publicación ni siquiera distingue entre legitimados públicos y los particulares, por lo tanto, todos deberían contar con recursos suficientes, debiendo los organismos públicos hacer las asignaciones y previsiones presupuestarias para realizar estas notificaciones, situación que atenta directamente contra la finalidad de logar mayores incentivos para la participación de los particulares y el propio Estado en este campo.

Este artículo por sí sólo, de prosperar, desarticularía todo lo desarrollado en Argentina en el campo del acceso a la justicia y las acciones colectivas.

También existen modificaciones regresivas (e inconstitucionales) referidas a la reglamentación de los alcances de la sentencia que se dicte en una acción colectiva referidas a intereses individuales homogéneos de contenido patrimonial.

Al respecto, hoy el artículo 54, 3er párrafo de la LDC dice:

“…Si la cuestión tuviese contenido patrimonial establecerá las pautas para la reparación económica o el procedimiento para su determinación sobre la base del principio de reparación integral. Si se trata de la restitución de sumas de dinero se hará por los mismos medios que fueron percibidas; de no ser ello posible, mediante sistemas que permitan que los afectados puedan acceder a la reparación y, si no pudieran ser individualizados, el juez fijará la manera en que el resarcimiento sea instrumentado, en la forma que más beneficie al grupo afectado. Si se trata de daños diferenciados para cada consumidor o usuario, de ser factible se establecerán grupos o clases de cada uno de ellos y, por vía incidental, podrán éstos estimar y demandar la indemnización particular que les corresponda.”

 

En cambio, el artículo 179 del proyecto, modifica incomprensiblemente los alcances y el contenido de la sentencia que se dicte en un proceso referido a derechos de incidencia colectiva, estableciendo para todos los casos que:

La sentencia que ponga fin a la acción de incidencia colectiva declarará en términos generales la existencia o no del derecho para la clase, resultando aplicable lo establecido en el art. 170.

Si la cuestión tuviese contenido patrimonial, establecerá las pautas para la reparación económica o el procedimiento para su determinación sobre la base del principio de reparación plena.

En los casos en los cuales se reclamen daños o la restitución de sumas de dinero percibidas indebidamente, la sentencia contendrá una condena genérica.

Una vez notificada la sentencia, los damnificados podrán solicitar la liquidación de sus daños individuales ante el mismo tribunal por vía incidental. Cada uno de los afectados deberá acreditar sus daños, los que serán cuantificados de manera individual en cada sentencia particular.

Del contraste entre el vigente art. 54 de la LDC y el texto proyecto surge una clara involución, siendo posible asumir que ahora en todos los casos los consumidores deberán presentarse a liquidar sus daños individuales, desarticulándose la razón de ser del proceso colectivo.

A diferencia de la redacción actual, se elimina la posibilidad de que los jueces ordenen directamente en la sentencia y de forma automática los montos a restituir.

Los únicos daños que deberían liquidarse por separado y mediante presentación individual serían los daños diferenciados (no homogéneos). La diferencia es tan sutil como enormes sus consecuencias desfavorables, ya que en cualquier caso de afectación patrimonial la acción colectiva resultaría prácticamente inútil o innecesaria si la condena siempre fuera genérica. Además de lo anterior, exigir a cada consumidor a que se presente a reclamar y liquidar su daño generaría, justamente el colapso de la estructura judicial que las acciones colectivas buscan evitar.

 

IX. REGRESIONES EN MATERIA DE PARTICIPACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DE LAS ASOCIACIONES DE CONSUMIDORES

 

1. Falta de participación en la autoridad que se proyecta

 

A pesar que el proyecto jerarquiza la estructura de la autoridad de aplicación creando un organismo autárquico e independiente como se viene reclamando desde el movimiento de consumidores desde hace muchos años (no así el proyecto de la Dip.  Schwindt que mantiene la actual autoridad dependiente de la Sec. de Comercio Interior), en esa estructura no se contempla la participación de las asociaciones de consumidores.

Es inconcebible que la constitución establezca en el artículo 42 el derecho de los usuarios a la participación a través de las asociaciones en los entes de control, y se genere una autoridad de aplicación específica en la que se otorga nula participación a las mismas. Ni siquiera se genera un mecanismo de participación no vinculante, mucho menos una representación en el órgano directivo o funciones de consultaría obligatorias.

 

2. El peligro de la delegación a la reglamentación de los requisitos para el funcionamiento de las asociaciones

 

Se faculta a la autoridad de aplicación para establecer “requisitos razonables de representatividad, autofinanciamiento u otras variables a ser tenidas en consideración para el otorgamiento de la autorización para funcionar y para la asignación de contribuciones financieras” (art. 121).

La norma es claramente inconstitucional y sumamente peligrosa. Se establece que un organismo administrativo mediante el dictado de resoluciones reglamentarias pueda recortar o impedir el funcionamiento de las asociaciones de consumidores creando requisitos que, aún cuando sean “razonables” (uno de los conceptos jurídicos que mayores controversias ha generado a lo largo de la historia), pueden traer consecuencias nefastas para y hasta implicar la eliminación de determinadas asociaciones. Además, podría impedirles iniciar o continuar acciones judiciales, ya que si se les da de baja o se suspende su registración por la aplicación de esos requisitos u otras exigencias totalmente inciertas – nótese que el texto habla de “otras variables” – las asociaciones que litiguen causas colectivas podrían perder su condición de adecuados representantes y por lo tanto afrontar serios problemas en los litigios que quieran iniciar o que tengan en trámite.

Y esa posibilidad no es una idea alejada de la realidad puesto que, como es sabido, existen ejemplos de persecución de asociaciones por parte de la Autoridad de Aplicación, incluso llegando a la baja del registro de algunas de ellas, con lo cual se confiere una atribución que podría ser utilizada para perseguir o amedrentar a determinadas asociaciones.

 

3. La posibilidad de atribución de tareas sin contraprestación y como condición para mantener la inscripción en el RNAC

Pero el referido artículo 121va aún más allá y establece que A efectos de conservar la inscripción en el Registro Nacional de Asociaciones de Consumidores, las organizaciones deberán acreditar regularmente, conforme reglamente la autoridad de aplicación, las acciones, labores y actividades desarrolladas para el cumplimiento efectivo de las pautas establecidas en su objeto social y en el presente Código. También deberán acreditar participación en las políticas públicas que, para el cumplimento de los fines del presente Código, arbitre la autoridad de aplicación.”

Esta exigencia también es pasible de la crítica efectuada en el punto anterior, con el agravante que también se suma una doble incertidumbre:

  1. Por un lado, no se sabe cuáles sería las tareas de las que deberían rendir cuentas para mantener la registración, las que podrán ir mutando según la voluntad de los funcionarios de turno;

 

  1. Pero, además, se las obliga a “acreditar participación” en las políticas públicas que lleve adelante la autoridad según lo disponga a su arbitrio

 

Todo lo explicado, sumado a la acuciante falta de recursos estables de las asociaciones, incluso con atribuciones discrecionales por parte de la autoridad de aplicación durante el anterior gobierno, conforma un panorama muy sombrío acerca del futuro del movimiento de las asociaciones de consumidores en Argentina.

Un proyecto de ley que pretenda representar los intereses de los consumidores no puede contener semejantes retrocesos, en este y en tantos otros temas.

 

X. ELIMINACION DE LA REGLA DEL PLAZO MÁS BENEFICIOSO EN MATERIA DE PRESCRIPCIÓN

 

Al modificarse el CCCN, uno de los grandes retrocesos impuestos fue el de la prescripción. Se eliminó el plazo de 3 años que contenía la LDC es su artículo 50 y la regla de aplicación del plazo más beneficioso cuando existiera otro distinto. La explicación que se intentó fue que, en verdad esa modificación significaría un beneficio ya que se aplicaría el plazo más extenso de 5 años contenido como plazo genérico en el artículo 2560 del CCCN. Esta falacia al poco tiempo quedó al desnudo ya que fueron muchos los fallos que aplicaron plazos menores, incluso al de 3 años que contenía la LDC, y sólo en un par de casos los jueces se inclinaron por el de 5 años.

Pero más allá de eso, ahora el artículo 183 directamente fija un plazo de 3 años para todos los casos olvidándose del plazo genérico de 5 años del CCCN que podría haberse tomado para incorporarlo como plazo en materia de ejercicio de derechos de las y los consumidores, y también quedó en el camino, casualmente, la regla de la aplicación del plazo más beneficioso.

XI. CONCLUSION

 

Para terminar, vale recordar el derrotero que ha seguido el proyecto que hoy están debatiendo las y los diputados, impulsado por un gobierno de centro-derecha y elaborado por un grupo de teóricos alejados de la realidad y de las necesidades de las personas. Quiso introducirse en el senado como proyecto de ley de defensa del consumidor, ahora en la Cámara de Diputados con el nombre de “código”. Sin embargo, no es ni una cosa ni la otra, no protege a los derechos que dice proteger, ni tampoco es un “código” ya que no regula integralmente la materia y, para peor, profundiza su concepción microsistémica del derecho privado, como un apéndice del Código Civil y Comercial de la Nación.

Esta no es la evolución que las y los consumidores y usuarios estamos esperando. A esta altura, ya no puede hablarse de olvidos, descuidos, desprolijidades, o cuestiones opinables, sino de un ambicioso intento de modificar regresivamente el estatus jurídico actual de consumidores y usuarios en Argentina, utilizando para ello un progresismo impostado y una recurrente alusión a la protección de los derechos humanos como coraza para disimular las verdaderas intenciones que esconde el proyecto de ley comentado.

Este proyecto de ley, de prosperar, implicaría una seria regresión en muchas de las conquistas logradas durante casi 30 años de lucha del movimiento de los consumidores y de las asociaciones que los representan. Depende de nuestros legisladores, y de la sociedad civil, impedir que ello ocurra y proponer normas verdaderamente superadoras.

 

 

Compartir en...Share on FacebookShare on Google+Tweet about this on Twitter