La discriminación a los consumidores extranjeros en un caso colectivo

 

Autor: Alejandro Alvaro Alonso Perez Hazaña

Comentario a la sentencia de la CNCom., sala C, del 14/10/2014. recaida en autos «Asociación Protección Cons. del Mercado Común del Sur c. Derudder Hermanos-Rotamund Unión Transit. de Empresas s/ sumarísimo».

Publicado en la revista de Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa, La Ley • 89AÑO v • Nº 6 • DICIEMBRE 2014

 

1. El caso (las pretensiones)

La Asociación de Protección de los Consumidores Del Mercado Común Del Sur (PROCONSUMER) accionó judicialmente para obtener la devolución de lo cobrado indebidamente a los usuarios, en el servicio de Transporte Turístico de la Ciudad de Buenos Aires (Buenos Aires Bus), en base a una tarifa diferencial por el mero hecho de ser extranjeros. Solicitó también la aplicación de daño punitivo por esta conducta.

 

1. Camino procesal

La resolución de primera instancia concluyó, en pocas líneas, que no hubo prácticas discriminatorias. No sólo eso, si no que interpretó que en el caso, en realidad las demandadas llevaron a cabo una “discriminación positiva”.

En la sentencia de primera instancia, el juez resuelve el planteo de falta de legitimación activa, hecho por las demandas. La cuestión se centraba en el remanido argumento de la imposibilidad de esgrimir acciones colectivas en defensa de derechos individuales homogéneos de contenido económico. El juez de primera instancia resolvió desestimar el planteo -con profusa cita de los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de La Nación “Halabi” y “Padec”-, y proceder al estudio del corazón del asunto.

Las demandadas plantean tres defensas centrales –que la Cámara mencionará en la sentencia en estudio-, a saber: 1) que no habría habido incumplimiento, ya que simplemente se cumplió con lo estipulado mediante la licitación pública; 2) que no se habría discriminado a extranjeros, si no que en realidad existía un sistema de descuentos por categorías; 3) que igualmente no sería posible ejecutar la sentencia en razón de la imposibilidad de individualizar a los consumidores supuestamente afectados.

El planteo del primer punto no fue profundizado en la sentencia, aunque se repitió en varias oportunidades, dejándose entrever, aunque sin fundamentación alguna, que la aprobación previa por parte del ejecutivo de alguna manera tornaría válido el esquema de precios. Este énfasis se repetirá en la resolución de Cámara, también sin dar una explicación pormenorizada sobre el tema.

En cuanto al argumento central, el juez de primera instancia resuelve que efectivamente no hay en el caso una discriminación a extranjeros y que lo que sí existe en el caso es una “discriminación positiva”. Por ello desestima el pedido de imposición del daño punitivo, y asigna las costas a la actora por su carácter de perdidosa.

En torno a la imposibilidad de dictar una sentencia condenatoria por la indeterminación de los consumidores afectados nada se dice, dada la desestimación de la pretensión. De cualquier manera la Cámara retomará este punto.

• La sentencia de Cámara

La sentencia de primera instancia es apelada por la actora. Para ello alega que la modificación a la Ley 24.240, fue posterior a la licitación pública que concesionara el servicio a la demandada, extremo que debió haber sido tenido en cuenta al resolver. Afirma que no se analizó el expediente administrativo aportado, en el cual las demandadas reconocerían expresamente el ilícito que se denuncia. Solicita, además, que se modifique el régimen de costas.

Finalmente la Cámara confirma la resolución del juez de primera instancia en todos sus puntos: no hay discriminación sino “discriminación positiva”. Se cimienta la decisión principalmente en que las categorías de precios no se refieren en forma directa a «extranjeros», si no a «residentes de la Ciudad de Buenos Aires”. Según la alzada, la categoría formulada en esos términos, de por sí obstaría todo tipo de discriminación encubierta a extranjeros. Utiliza para demostrar la diferencia entre la categoría de “extranjero” y la de “residente”, un ejemplo teórico: si un extranjero fuera residente, sería pasible de recibir el descuento aquí discutido, pero en cambio un argentino no residente en la Ciudad de Buenos Aires pagaría la tarifa completa, sin el descuento.

Igualmente, a continuación de este rechazo total, vislumbra la posibilidad de que bajo la categoría de «lugar de residencia» se encubra una discriminación por nacionalidad. Sobre el punto la Cámara concluye que, para que se configurara este supuesto, se debería probar que al establecer la categoría de «lugar de residencia» se anuló, arbitrariamente, el reconocimiento de la igualdad de oportunidades para los usuarios y consumidores que el artículo 8 bis -sin importar la nacionalidad-, establece.

Aclara, por dos motivos centrales, que de todos modos en este caso no se configuraría dicho supuesto. El primer argumento consiste en que considera razonable que haya descuentos para aquellos consumidores que con el pago de sus impuestos contribuyen al sustento de «los atractivos más importantes de la Ciudad». El segundo se basa en que las tarifas se «inscribieron dentro de las políticas de acción social”, en beneficio de los vecinos de la Ciudad. Como cuestión conexa, cita el reparo de la doctrina al artículo 8 bis, marcando que su aplicación podría llevar a que los argentinos no pudieran acceder a los atractivos turísticos, dado el incremento en los costos de acceso a los mismos en caso de no discriminar a los extranjeros en las tarifas.

Suma la Cámara tres fundamentos tangenciales. El primero está dado por la afirmación de que los descuentos en las tarifas para residentes son un estímulo para que los mismos visiten los lugares de interés de la ciudad. El segundo argumento se asienta en que esta distinción en las tarifas podría ayudar a sostener el servicio en épocas de baja afluencia de turistas. El último consiste en que la sentencia sería de imposible cumplimiento, por el hecho de no poder realizarse la devolución de los importes a los consumidores afectados, dado que sería imposible identificarlos.

Finalmente, confirma la decisión relativa a la imposición de las costas a la asociación de defensa del consumidor.

1. Los interrogantes planteados

De la lectura de la sentencia de Cámara, se desprenden varios puntos dignos de un estudio pormenorizado, tanto por los planteos en sí, como por la resolución a los mismos. El eje de la discusión gira en torno a resolver si la categoría de «residente» entraña o no una discriminación lisa y llana en razón de la nacionalidad del consumidor. Subsidiariamente, hay dos argumentos de apoyo: la posibilidad de cobro diferenciado como estímulo a los residentes de la ciudad, y la sustentabilidad del servicio en épocas de poco turismo; y dos puntos periféricos: la imposibilidad de cumplir la sentencia, y la imposición de las costas a la asociación.

La crítica se enfocará principalmente, en el encubrimiento de una categoría discriminatoria en los términos en los que se establecieron las tarifas, y en la pregonada imposibilidad de cumplimiento de la sentencia en casos colectivos de este tipo.

1. La categoría de residencia o la discriminación encubierta

El punto a dilucidar es si la “bonificación” por ser “residente” encubre o no una discriminación por nacionalidad. Luego, en caso de ser efectivamente una discriminación por nacionalidad, si es válida dicha discriminación.

Preliminarmente debe destacarse que el artículo 8 bis de la Ley 24.240, fue pensado precisamente para los servicios turísticos, si bien se puede extender -por su redacción y por los propios fundamentos del proyecto de ley-, a cualquier comercialización de servicios o bienes que intente discriminar por nacionalidad a los consumidores.

En la sesión del Congreso en la que se incluyó el artículo se dijo[1] que era posible percibir en las “provincias del interior con repetida y lamentable frecuencia: el trato discriminatorio en hoteles, en servicios turísticos o en el transporte aéreo que recibían los ciudadanos extranjeros por la sola condición de tener una moneda más fuerte o una condición de extranjería”. El objetivo de la incorporación, fue proteger “una profusa actividad, como es la turística, porque la falta de cobertura de este tipo de situaciones había generado abusos y la desigualdad de trato repercutía y sigue repercutiendo negativamente en la imagen de nuestro país”, así como garantizar la “protección especial y directa a la efectiva vigencia de un derecho de raigambre constitucional, como es el de otorgar a los consumidores y a los usuarios condiciones de trato digno y equitativo”. Por su parte, la introducción de la previsión legal surge de un proyecto[2] que fundaba la necesidad de su inclusión en los argumentos que adoptaría la Cámara en pleno, comprendiendo ello citas precisas del artículo 20 de la Constitución Nacional en cuanto a la equiparación de derechos entre extranjeros y nacionales, así como en el precedente “Hooft”[3] de la Corte Suprema, marcando que “cuando se impugna una categoría infraconstitucional basada en el «origen nacional» -como sucede en el sub lite- corresponde considerarla sospechosa de discriminación y portadora de una presunción de inconstitucionalidad que corresponde a la demandada levantar”.

La finalidad de la norma y sus fundamentos son claros.

Para saber si estamos ante una categoría que esconde una discriminación, debemos tomar en cuenta no solo la enunciación formal. Esto es simple: difícilmente se realicen discriminaciones de manera abierta (si bien justamente en los servicios turísticos la desviación es tan generalizada que efectivamente en numerosos casos se encuentran expresas discriminaciones). En general, la discriminación se oculta de distintas maneras: bonificaciones, requisitos difíciles de cumplir para ciertos grupos, etc. Sobre el punto, la Corte dijo[4] que el principio de no discriminación vincula “(…) a todos los Estados y a los particulares. Respecto de los primeros, dichas obligaciones, así como les imponen un deber de abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto (…)”. En asimilables términos se expresó la Corte Interamericana de Derecho Humanos en la Opinión Consultiva N°18, y dijo además que el concepto de «discriminación» es aplicable a “(…) toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas”.

Queda claro que la discriminación se configura, aún si el texto no la establece de manera expresa, cuando de cualquier manera se obtiene el mismo resultado en la práctica, generándose distinciones -preferencias-, por motivos de nacionalidad o posición económica.

Ahora, cuando en un caso como este, nos estamos refiriendo a bonificaciones generalizadas a “residentes de la ciudad” (grupo del cual se encuentran evidentemente excluidos la inmensa mayoría de los extranjeros, aún cuando tienen idénticos derechos civiles que los ciudadanos argentinos residentes), y cuando es de público conocimiento que el servicio está orientado, al menos predominantemente, al consumidor extranjero (de la simple lectura de la página web del mismo es posible confirmar que se ofrece el servicio en innumerable cantidad de idiomas), debe arribarse en principio a la conclusión de que nos encontramos ante una categoría sospechosa. Tan es así, que aún cuando la Cámara resolvió en la primera parte de la sentencia que no había discriminación, continuó evaluando la posibilidad de que no la hubiera tampoco en forma encubierta.

Pero al evaluar el punto omitió aplicar todos los principios que rigen este análisis.

Habiendo cualquier tipo de duda sobre la presencia de una discriminación oculta, la cuestión debe resolverse con los principios específicos y generales que rigen el caso. Los principios propios del derecho del consumidor (pro consumidor), el propio de los derechos humanos (principio pro hómine), y la simple protección de la responsabilidad del estado (por su naturaleza colectiva así como por la responsabilidad estatal directa –tanto por la licitación[5] como por la propia resolución judicial[6]– e indirecta –por el obrar de los particulares bajo su jurisdicción-), hubieran requerido la aplicación de la doctrina de la categoría sospechosa y consecuentemente la inversión de la carga de la prueba.

No fue esa la postura de la Cámara: por el contrario, procedió ella misma a indagar acerca de cuáles serían los criterios que justificarían la discriminación en análisis (punto que ninguna de las demandadas acometió,  limitándose a una simple negación de la discriminación refiriendo que no se aludía explícitamente a extranjeros). En ese contexto se preguntó si la distinción impugnada se basaba en criterios relevantes o no. Así, identificó el criterio utilizado, analizó el propósito tenido en cuenta, y la razonabilidad de la relación entre los medios utilizados y los fines buscados.

Aún analizando el caso como lo hizo la Cámara, tampoco es posible arribar a las mismas conclusiones. El principal motivo que obstaculiza aceptar la solución consolidada en la sentencia, es que para admitir criterios de diferenciación es necesario una cuidadosa prueba sobre los fines que dicha diferenciación intenta resguardar, y sobre los medios que se utilizan al efecto. En cuanto a los primeros, deben ser sustanciales y no bastará que sean meramente convenientes. En cuanto a los segundos, será insuficiente una genérica «adecuación» a los fines, sino que deberá juzgarse si los promueven efectivamente y, además, si no existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la regulación cuestionada[7]. La Corte IDH explica[8] que “(…) el principio de igualdad de trato se viola si la distinción carece de justificación objetiva y razonable. La existencia de tal justificación debe evaluarse en relación con el propósito y los efectos de la medida en consideración (…) una diferencia de trato en el ejercicio de un derecho establecido en la Convención no sólo debe buscar un fin legítimo: el artículo 14 (art.14) se viola igualmente cuando se establece de manera clara que no hay una relación razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin que se busca llevar a cabo”.

Debe aclararse en torno a lo antedicho que el artículo 24 del Pacto de San Jose de Costa Rica, erige el derecho al trato igualitario (igualdad ante la ley) como un derecho en sí mismo, por lo que todas las personas “tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”. Este derecho se viola cuando se imponen distinciones arbitrarias; amén de la violación a la dignidad humana.

• La razonabilidad de la discriminación en base a los impuestos

Uno de los argumentos utilizados es el de la carga de los impuestos. Sobre el punto se esgrime que sería razonable beneficiar a los residentes, dado que ellos contribuyen al mantenimiento de los atractivos turísticos mediante sus impuestos.

Este planteo es totalmente desacertado: el precio del boleto corresponde al servicio de transporte, y no al mantenimiento de los atractivos turísticos.

De hecho, y dejando de lado el interrogante sobre si verdaderamente los no residentes aportan o no con sus impuestos a mantener dichos recursos (pensemos como dijo el juez, que un no residente podría ser habitante de cualquier provincia Argentina que con el pago de sus impuestos nacionales sustenta gran cantidad de dichos atractivos), es dable nuevamente remarcar que no es la aplicación de tarifas discriminativas, la única manera de sustentar dichos atractivos (soslayando la mentada desconexión entre ambos extremos), pudiendo estos aportes provenir de otras fuentes que no impliquen la violación al derecho a la no discriminación.

Por otro lado, la premisa velada por este razonamiento gravita en que los consumidores no deben pagar un precio por el servicio prestado, sino por sus características personales. Esta postura no sólo es una violación al principio de equidad, sino que también es un enriquecimiento sin causa del proveedor. Al permitir este tipo de políticas se fomenta la máxima extracción de recursos por parte de los proveedores, sin necesidad de preocuparse en generar mejores productos y servicios.

 

• Políticas de acción social o Discriminación positiva

Otro sustento de la decisión, es la postura según la cual lo que efectivamente hay en el caso es una «discriminación positiva» en favor de los consumidores. No hay sobre este concepto demasiado desarrollo conceptual en la sentencia aquí examinada. Únicamente se explican los motivos que harían aceptable dicha discriminación.

Comencemos por aclarar una custión trascendental: no cualquier diferenciación es discriminación positiva. Ni tampoco es positiva por el mero hecho de que dicha diferenciación beneficie a un grupo. En la misma línea, por supuesto que tampoco importan los términos en que se encuentre redactada. Valerse de artilugios semánticos, para subir el precio a los extranjeros en razón de su nacionalidad o bajarlo veladamente a todos los que no lo sean, en nada cambia el resultado. Toda discriminación –negativa o positiva- beneficia a un grupo y perjudica a otro. Lo que se permite con esta técnica de equiparación real de oportunidades, es generar beneficios a grupos tradicionalmente postergados (en términos del artículo 75 inc. 23), para así compensar dicha desventaja y lograr una igualdad material. En palabras del procurador[9] de la Corte “atañe al Congreso de la Nación “(l)egislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos (…) respecto de grupos tradicionalmente perjudicados”.

Es posible aseverar, sin posibilidad de demasiada discusión al respecto, que los vecinos de la Ciudad de Buenos Aires no son un grupo “tradicionalmente perjudicado”. Sólo eso, ya sería suficiente para desvirtuar el argumento, pero se puede sumar que en igual sentido la Corte IDH ha dicho que es incompatible con el pacto de San Jose de Costa Rica “ (…) toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad”(O.C. N° 18). Concretamente con respecto a las distinciones por motivos de nacionalidad, la Corte IDH establece que “(…) la norma general es que se garanticen todos y cada uno de los derechos reconocidos en el Pacto, sin discriminación entre nacionales y extranjeros. Los extranjeros se benefician del requisito general de no discriminación respecto de los derechos garantizados, conforme al artículo 2 del Pacto. Esta garantía debe aplicarse por igual a extranjeros y nacionales”. Las únicas excepciones posibles son las referidas a los ciudadanos (contenidas en el art. 25 del pacto) y las referidas únicamente a los extranjeros (contenidas en el 13).

Es posible concluir entonces, que no se puede generar diferenciaciones que son irrazonables, justamente por no ser el grupo beneficiado particularmente vulnerable o tradicionalmente perjudicado. Tampoco es posible poner por encima a un grupo (nacionales) del otro (extranjeros), ni considerar a uno de estos superior o preferente con respecto al otro.

 

• Las disidencias doctrinarias y la necesidad de discriminar en tarifas para asegurar el acceso a los argentinos

La sentencia se sirve de una supuesta oposición doctrinaria a la postura sentada en el artículo 8 bis, confirmada por la cita de un único trabajo[10]. En el mismo se expresa un rechazo a la modificación debido a que ello podría impedir el acceso a los consumidores locales a los productos o recursos naturales, y a que es común que en otros países existan discriminaciones de éste tipo. Primeramente, es imperioso destacar que la disidencia doctrinaria alegada es decididamente minoritaria. La aceptación plena del artículo es la postura absolutamente mayoritaria[11], no siendo posible encontrar otro estudio que postule este rechazo. La única nota disonante en todos los artículos aquí citados, se refiere a la posibilidad justamente de evadir la finalidad tenida en mente por la reforma, al utilizar el criterio de residencia[12].

Sin profundizar en el punto, por las limitaciones del presente comentario, es dable decir que la problemática de precios no requiere infranqueablemente esta solución discriminatoria. Primero, teniendo en cuenta que una gran cantidad de servicios turísticos están en manos del propio estado (que en la práctica es el que realiza esta irritante discriminación para obtener mayores ganancias), no se explica por qué debería él mismo aumentar la tarifa para extraer mayor ganancia de los consumidores del extranjeros (y omitimos cualquier tipo de análisis sobre la capacidad económica de los mismos, punto que tácitamente está presente en este argumento). En el caso de los servicios turísticos en manos de privados será el estado, por medio del ejercicio del poder de policía, el que deba controlar este punto, o mediante estímulos válidos el que deba orientar la oferta. Es importante mencionar que quienes visitan la Argentina, sea por el motivo que sea, no sólo traen divisas útiles, sino que generan al país un considerable ingreso y actividad de todo tipo. Esto funciona como un estímulo a la actividad económica en general, que justamente no requiere de ningún tipo de discriminación para ser altamente redituable, como no lo requiere la discriminación a los propios argentinos que recorren el país.

En cuanto a la segunda cuestión, hay que dejar en claro que no es posible importar prácticas del extranjero sin ningún tipo de análisis. Nuestro país no es como aquellos en los cuales estas prácticas son no sólo llevadas a la práctica, si no respaldadas normativamente. Por el contrario Argentina abrió sus puertas a todos los extranjeros, dándoles una igualdad absoluta con los ciudadanos argentinos en todo lo atinente a derechos civiles, poniéndose a la cabeza del respeto de la diferencia y de la dignidad del ser humano a nivel mundial. Innumerables artículos de la constitución, de los tratados internacionales, así como sentencias de la Corte Suprema de Justicio de la Nación afirman lo mismo. Por último se puede decir en palabras de la Corte IDH, que los estados deben garantizar “a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción (…) los derechos reconocidos en el Pacto (…)», y que estos » (…) son aplicables a todas las personas, independientemente de la reciprocidad, e independientemente de su nacionalidad o de que sean apátridas”. Por lo tanto «(…) la norma general es que se garanticen todos y cada uno de los derechos reconocidos en el Pacto, sin discriminación entre nacionales y extranjeros”[13].

Es lamentable que a veces en pos de una sensación de nacionalismo[14] se pierdan aquellos valores que realmente representan a la Nación Argentina.

 

2. Argumentos subsidiarios
   • Tarifas para todos, discriminación para algunos

Además de los argumentos centrales, la Cámara apoya su opinión sobre la razonabilidad de la medida, en la consideración de que la misma incentivaría a los vecinos de la Ciudad de Buenos Aires a recorrer la ciudad, dado que es posible que no tengan el mismo interés en ello que los turistas.

La aseveración no sólo es netamente teórica (no hay aquí ningún tipo de evidencia de que algún vecino de la ciudad utilice el servicio y menos aún de que tengan menos interés en recorrer los atractivos turísticos), sino que deja en claro la falta de cumplimiento de los recaudos ya enumerados para este tipo de discriminaciones. Recordemos que la CSJN estableció que los fines buscados deben ser sustanciales y no bastará que sean meramente convenientes, y en cuanto a los medios será insuficiente una genérica «adecuación» a los fines, sino que deberá juzgarse si los promueven efectivamente y, además, si no existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego. Puede agregarse aquí, que al valorar la prueba en el caso, una vez probados los hechos que prima facie conducen a evidenciar una conducta discriminatoria, sostiene terminantemente la Corte Suprema de Justicia de la Nación[15], que las afirmaciones dogmáticas son “(…) inadmisibles para destruir la presunción de que las demandadas han incurrido en conductas y prácticas discriminatorias (…)” y que “(…) este tipo de defensas -que, en definitiva, se limitan a negar la intención discriminatoria- no pueden ser calificados como un motivo objetivo y razonable (…)”.

Muy lejos estamos de cumplir mínimamente estos recaudos si queremos estimular la visita de lugares turísticos por parte de residentes que no tendrían interés, a costa de discriminar a los extranjeros y a los no residentes.

Por último, destacamos nuevamente: no hay diferencia alguna entre decir que se les cobra más a los extranjeros, y argüir que se le bonifica la tarifa a los residentes. Este tipo de juego de palabras sólo está pensado para ocultar la discriminación que estos comportamientos implican.

 

• Sustentabilidad del servicio en épocas de baja afluencia de turistas extranjeros o no residentes

Este argumento nuevamente adolece de las mismas fallas que el anterior: es totalmente dogmático y no cumple los recaudos mínimos de una finalidad sustancial y no una mera conveniencia, así como la falta de acreditación de otras alternativas que no violen derechos humanos básicos.

No se entiende por qué el servicio de Bus Turístico debería funcionar todo el año, o por qué esto sería un fin sustancial. Tampoco se desprende del texto de la sentencia cómo esta solución sería la que menos afecte derecho humanos. Podría, sin ningún tipo de complicación, disminuirse el precio en dichas temporadas, pero de manera generalizada y ahorrando el efecto segregador, para lograr el mismo fin sin realizar discriminación de ningún tipo.

 

3. El imposible cumplimiento de la sentencia

Un punto clave, pero pasado totalmente por alto y no desarrollado por la sentencia de Cámara es el de la supuesta  imposibilidad de cumplimiento de la sentencia a dictarse en procesos colectivos –referidos a derechos individuales homogéneos-, en donde no es posible identificar, en principio, a los consumidores afectados.

El argumento, escuetamente expuesto, se sintetizaría en que no es posible dictar la sentencia solicitada dado que la misma sería de “cumplimiento imposible, dado que, al ser innominados los tickets respectivos, no existiría forma de devolver a los usuarios extranjeros –por ser inviable su identificación- las sumas que habrían pagado en exceso”.

Sin tratar de hacer un trabajo profundo sobre el tema, es preciso mencionar que el punto fue resuelto hace más de 40 años en Estados Unidos, y que este problema fue específicamente regulado por el artículo 54 de la Ley 24.240 –norma que la Cámara sorprendentemente ignora-.

La LDC establece que “(s)i se trata de la restitución de sumas de dinero se hará por los mismos medios que fueron percibidas; de no ser ello posible, mediante sistemas que permitan que los afectados puedan acceder a la reparación y, si no pudieran ser individualizados, el juez fijará la manera en que el resarcimiento sea instrumentado, en la forma que más beneficie al grupo afectado”. La solución es simple y clara, e indiscutiblemente opuesta a la imposibilidad alegada. La devolución, en caso de no ser posible la devolución automática, debe orientarse a generar mecanismos para que los consumidores afectados puedan acceder a la reparación (principalmente mediante la convocatoria pública para que se presenten a obtener su resarcimiento), y en caso de que dichos mecanismos no permitan la efectiva devolución, el juez deberá disponer los medios –que pueden ser propuestos por las asociaciones intervinientes y/o acordados con el proveedor- que permitan, de forma indirecta, beneficiar al colectivo afectado (la libertad del juez en éste punto es amplia).

Estos mecanismos de devolución se conocen como “Fluid Recovery” o “Cy pres”, y son ampliamente utilizados en los Estados Unidos desde hace décadas. El objetivo de los mismos es realizar la efectiva devolución de los importes en beneficio de los consumidores afectados. La no-solución planteada por la Cámara, implica el aseguramiento a los proveedores de que la ganancia ilícitamente obtenida en este tipo de casos será conservada, sin peligro, por siempre. Claramente la misma no se condice con los principios de nivel constitucional que rigen la materia, ni con un simple pero insoslayable principio de justicia, a la vez que incentiva la comisión de dichos ilícitos lucrativos.

Para explicar este tipo de mecanismos expondré brevemente dos conocidos casos sobre el punto. El primero Daar v. Yellow Cab Co[16] de 1967, y State of California v. Levi Strauss & Co[17] de 1986.

En el primer caso, Daar v. Yellow Cab Co., se trataba la posibilidad de una acción de clase contra un proveedor del servicio público de Taxis, que modificó los medidores de las unidades para obtener así una pequeña sobre-ganancia con cada viaje. Al arribar al Supremo tribunal se dilucido si estaba delimitado el requisito del colectivo, dado justamente la imposibilidad de determinar específicamente la identidad de los consumidores afectados. La suprema corte resolvió que existía de hecho una clase identificable, así como una bien definida comunidad de intereses en la resolución de los puntos de hecho y derecho discutidos, que afectaban a las partes representadas, y que consiguientemente la acción era válida.

Para arribar a dicha conclusión se consideró que existía un hecho único común y homogéneo, y que el mismo era suficiente para delimitar la afectación colectiva (mediante el análisis de la contabilidad de la demandada y la alteración de los medidores), no siendo necesario para la acreditar la existencia de la clase la prueba por los consumidores individuales afectados. Concluye así que no es necesario identificar personalmente a los consumidores para poder tener por acreditada la afectación colectiva.

Otro punto central de esta resolución es que, considerando que en el caso se trataba de derechos individuales homogéneos, la tramitación mediante una acción de clase debía ser la solución preferente. Cimentó la decisión en que la multiplicidad de acciones individuales por la misma causa, requeriría una cantidad de trabajo innecesario tanto para los actores, como para la demandada, y para el sistema judicial. Agrega a esto que es poco verosímil la interposición de las acciones individuales por parte de los afectados, dado lo pequeño de los daños, hecho que las tornaría económicamente inviables. En esa situación, la demandada retendría para sí el monto obtenido ilegítimamente. Puesta la corte ante esta disyuntiva, optó nuevamente por la acción colectiva.

Finalmente la corte distrital, homologó el acuerdo entre las partes por el cual se resolvió la disminución de las tarifas por un período determinado, como forma de devolución a la comunidad afectada, en lugar de la restitución individual. Como veremos a continuación esta solución no necesariamente es factible en casos de servicios no monopólicos.

State of California v. Levi Strauss & Co. de 1986 es una sentencia sumamente didáctica, y expone los diversos mecanismos de Fluid Recovery disponibles, así como analiza cuál es el conveniente para cada caso. El mismo versó sobre la devolución de las ganancias ilegítimamente obtenidas por la fábrica de jeans, al forzar a los vendedores minoristas a mantener el precio alto, en contraposición a la ley antitrust.

Arriba la causa a la Corte de California para discutir la convalidación del acuerdo al que llegaron las partes para la devolución de los montos. Si bien la Corte confirma el acuerdo, principalmente por el grado de ejecución y por el paso del tiempo, fija lineamientos claros sobre la forma de devolución de los excedentes no reintegrados por falta de presentación de los consumidores afectados.

La sentencia enfrenta enorme cantidad de problemas relativos al fluid recovery; dada la limitación de este trabajo marcaremos solamente los puntos centrales.

Primero marca la dificultad, en casos de compras pequeñas, de utilizar los métodos tradicionales para probar el daño. Para solucionar esta complicación es que la doctrina del fluid recovery se vuelve esencial. Pero no sólo es una solución para la devolución en casos como este, sino que es la única manera de lograr disuadir a aquellos que obtienen ganancias ilícitas mediante la devolución de los montos con los correspondientes daños y así evitar que a futuro se cometan actos de esa calaña. La falta de aplicación de este instituto, como ya se ha dicho, permitiría que los fondos permanezcan en manos de aquel que los obtuvo ilícitamente.

Para aplicar dicha construcción, la Corte marca tres pasos. Primero la entrega de los montos por parte del demandado a un fondo perteneciente a la clase. Segundo, se invita a los miembros de la clase a que se presenten a obtener las cantidades correspondientes, usualmente mediante una prueba simplificada. Luego de ello, si aún restan fondos sin entregar, se elige alguno de los mecanismos elaborados pretorianamente.

Los métodos que la Corte presenta son, en el caso, conjunta o separadamente, la disminución de los precios del producto, la entrega al estado para propósitos generales o particulares, el establecimiento de un fideicomiso o la devolución per cápita a los consumidores que se hubieran presentado previamente. Considera que cualquiera de los métodos expuestos evita que las ganancias queden en cabeza de aquel proveedor que las consigue en violación a las leyes, aun cuando cada uno tiene distintas particularidades.

Para analizar qué método es el más conveniente en el caso, se propone analizar la compensación a los miembros de la clase (incluidos los que no se hubieran presentado); la proporción de los afectados que recibirán efectivamente la compensación; los beneficios obtenidos indirectamente por los que no forman parte de la clase; y los costos de la administración de las distintas soluciones.

En cuanto a la solución de disminución del monto del producto, los beneficios son para la comunidad toda. Por otra parte esta solución es óptima para el caso de productos de consumo masivo, y también en el caso de servicios monopólicos, pero genera una ventaja indebida en el propio infractor al contar con precios por debajo de los de la competencia.

En cuanto a la entrega de los fondos a al estado directamente, esta solución ayuda a la comunidad en general e incluye evidentemente a aquellos consumidores que no se hubieran presentado para recibir la compensación. Por otro lado el costo de distribución de los montos es menor dado que se utilizan organismos públicos ya existentes. En particular hay dos variantes, el uso para fines determinados o el uso general.

En el primer caso los fondos se usan, por ejemplo, para combatir la práctica que llevó al litigio, así como a otros intereses del colectivo afectado.

El otro caso es la entrega del dinero para el uso general del estado. En esta solución los fondos no son focalizados, con lo cual la compensación para el colectivo afectado está licuada en la comunidad general. Por otra parte es el método con menor costo operativo; simplemente se entregan los fondos al estado.

Por último la Corte de California –y tomando como base la propuesta del amicus curiae en la causa-, propone como opción la creación de un fideicomiso de consumo. Mediante el nombramiento de un cuerpo administrativo por parte del juzgado se genera un fondo que deberá cumplir con los objetivos que se le fijen. Esta solución, si bien cumple de forma estricta con los objetivos que se le fijen, siendo por ende un método idóneo para defender y lograr la compensación de la clase en general, posee la desventaja de que implica en sí misma un costo de administración relativamente alto. Una manera de disminuir dicho costo es la administración del fideicomiso por parte de alguna organización ya existente.

La última solución propuesta es la entrega directa de los fondos a aquellos consumidores que se hubieran presentado a recibir los correspondientes fondos. En sí, tiene la ventaja de los casi nulos costos operativos, pero por otro lado deja de lado los intereses de aquellos consumidores que no se hubieren presentado a recibir la compensación de sus daños. Evidentemente este mecanismo podría ser adecuado en casos en que la presentación de los consumidores sea alta y sumamente inadecuado en el caso opuesto.

Resuelve finalmente la Corte de California mantener el acuerdo arribado, y propone a la corte distrital, si bien lo deja a su arbitrio, la constitución de un fideicomiso como el propuesto por el amicus curiae.

Del estudio de estos dos casos queda claro que el juez tiene un primordial lugar en este tipo de procesos, al ser el encargado de elegir el método de devolución adecuado. Por otro lado se remarca la importancia de la utilización de este mecanismo; cualquier otra solución no es más que un estímulo a los proveedores a cometer este tipo de ilícitos.

 

4. Costas para la asociación

Por último, la Cámara confirma las costas para la asociación, haciendo pie en el principio general de que las costas deben ser afrontadas por la perdedora, no como castigo si no como manera de distribuir los costos que su acción generó.

Sin intentar acometer la larga tarea de estudiar la problemática de las costas en los procesos de defensa del consumidor, y particularmente en los casos colectivos, se puede decir que resoluciones como la aquí en comentario no son justificables. Hay un simple motivo detrás de esto, primero que las asociaciones actúan en defensa de terceros consumidores (más en este caso en donde los consumidores son difícilmente identificables), y cargando las mismas con los costos propios de este tipo de acciones. No actúan por un interés propio, si no en resguardo de un interés de la comunidad. En caso de obtener un resultado favorable no recibirán ninguna ganancia; lo recuperado será destinado a los consumidores. En conclusión, mal puede cargarse a una asociación con los costos de la acción, cuando la misma no recibe ganancia por la misma ni aún en caso de victoria.

Por otro lado, el artículo 55 de la Ley 24.240, regula de forma específica que “Las acciones judiciales iniciadas en defensa de intereses de incidencia colectiva cuentan con el beneficio de justicia gratuita”.

Pero sustancialmente, este tipo de resoluciones únicamente generan un desestímulo a accionar por parte de las asociaciones –sumando esto a la falta de incentivo económico estatal -, y si tomamos en cuenta que se conocen contadas acciones colectivas interpuestas por organismos públicos, la señal es negativa desde todo punto de vista. Debe tenerse presente que los únicos que pierden si hay menos acciones colectivas son los consumidores, justamente sujetos particularmente relegados, que deberían ser protegidos.

 

1. Conclusiones

Por lo reseñado, se puede concluir que la resolución de la sala “c” de la Cámara Nacional Civil y Comercial es sumamente perjudicial para los consumidores. Por si fuera poco, puntualmente para un grupo de consumidores particularmente vulnerables como son los consumidores turísticos.

Se omite todo tipo de referencia a los precedentes de la Corte nacional o internacionales sobre discriminación, y consecuentemente, se abstiene la Cámara de aplicar los principios pertinentes que hubieran derivado en una solución totalmente opuesta.

No se detecta el lugar activo que los jueces deben tomar en este tipo de acciones –la mayoría de las afirmaciones fueron meramente dogmáticas, no hubo medidas de mejor proveer ni ningún estímulo por parte del organismo judicial-, al contrario se percibe un rol de mero observador que va en contra del tipo de proceso así como de la aplicación de un derecho eminentemente protectorio como es el de los consumidores. Se vislumbra sí, una interpretación en claro perjuicio de los consumidores y en violación de derechos humanos básicos.

Por si fuera poco se sienta un peligroso precedente que permite a los proveedores (casi de todos los tipos, a excepción de aquellos con contratos de tracto sucesivo) dar rienda suelta a la imaginación: lo único que requieren es dividir el daño de una manera que no permita encontrar a los perjudicados y podrán retener todas las ganancias.

El único punto positivo es la afirmación de la legitimación de las asociaciones para presentar acciones colectivas en casos de derechos individuales homogéneos.

 

 

 

 

[1] Diario de Sesiones del Senado de la Nación Argentina del 19 de diciembre de 2007 en la que se discutió la aprobación del proyecto 1061-d-2006, discurso del Senador FERNANDEZ.

[2] Proyecto S-3618/06 de los Senadores: Guillermo R. JENEFES; Marcelo E. LÓPEZ ARIAS; Luis NAIDENOFF; María C. PERCEVAL; Miguel A. PICHETTO; Mario D. DANIELE; María L. LEGUIZAMÓN; Graciela BAR; Gerardo R. MORALES.

[3] CSJN Hooft, Pedro Cornelio Federico c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de Inconstitucionalidad.», H. 172. XXXV.

[4] CSJN Alvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A s/ acción de amparo (A. 1023. XLIII.)

[5] La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, -aun cuando aprobó una licitación como la aquí discutida- tiene un destacado artículo sobre la discriminación que establece en el art. 11 que “Todas las personas tienen idéntica dignidad y son iguales ante la ley. Se reconoce y garantiza el derecho a ser diferente, no admitiéndose discriminaciones que tiendan a la segregación por razones o con pretexto de raza, etnia, género, orientación sexual, edad, religión, ideología, opinión, nacionalidad, caracteres físicos, condición psicofísica, social, económica o cualquier circunstancia que implique distinción, exclusión, restricción o menoscabo. La Ciudad promueve la remoción de los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad”

[6] CSJN P. 1469. XLI; REX Partido Nuevo Triunfo s/reconocimiento -Distrito Capital Federal, “La interdicción de la discriminación en cualquiera de sus formas y la exigencia internacional de realizar por parte de los Estados acciones positivas tendientes a evitar dicha discriminación deben reflejarse en su legislación, de lo cual es un ejemplo la ley 23.592, y también en la interpretación que de tales leyes hagan los tribunales”

[7] Del dictamen del Procurador en S.C. M.1650, L.XLI. RECURSO DE HECHO. «Mantecón Valdés Julio c/ Estado Nacional – Poder Judicial de la Nación – Corte Suprema de Justicia de la Nación – Resolución Nº 13/IX/04

[8] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva N°18

[9] H. 90. XXXIV. RECURSO DE HECHO Hospital Británico de Buenos Aires c/ Estado Nacional (Ministerio de Salud y Acción Social)

[10] La reforma de la ley de defensa del consumidor; Laura, PÉREZ BUSTAMANTE; Sup. Esp. Reforma de la Ley de defensa del consumidor 2008 (abril) , 109 Cita Online: AR/DOC/908/2008.

[11] Una saludable y acertada «novedad» en la reforma: el trato equitativo y digno; SUÁREZ, Enrique L.; Cita Online: 0003/013846;  Primeras consideraciones sobre los alcances de la reforma a la Ley de Defensa del Consumidor, con especial referencia a la materia contractual; FRUSTAGLI, Sandra A., HERNÁNDEZ, Carlos A., Cita Online: 0003/013844; El derecho al trato digno y equitativo en el sistema tuitivo de los consumidores argentinos, VIEIRA, Maximiliano, Publicado en: La Ley Online, Cita Online: AR/DOC/1261/2013; La ley de defensa del consumidor y el transporte aéreo de pasajeros, BARREIRO, Karina M., Cita Online: AR/DOC/3669/2014;  La protección del consumidor turista, GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R., Publicado en: LA LEY 14/06/2012 , 1, LA LEY 2012-C , 1337, Cita Online: AR/DOC/2468/2012; Más que una reforma. Desplazamientos del Derecho del Consumidor en el Derecho Privado, ARIZA, Ariel, Publicado en: Sup. Esp. Reforma de la Ley de defensa del consumidor 2008 (abril), 49  • Derecho Comercial Doctrinas Esenciales Tomo V, 809, Cita Online: AR/DOC/899/2008;  El impacto procesal y de fondo de la nueva ley 26.361 en el Derecho del Consumo; ÁLVAREZ LARRONDO, Federico M., Publicado en: Sup. Esp. Reforma de la Ley de defensa del consumidor 2008 (abril), 25, Cita Online: AR/DOC/913/2008; La Ley N° 26.361 de afuera hacia adentro, LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., Publicado en: Sup. Esp. Reforma de la Ley de defensa del Consumidor 2008 (abril) , 67, Cita Online: AR/DOC/911/2008; El derecho al trato digno y equitativo en el sistema tuitivo de los consumidores argentinos; VIEIRA, Maximiliano, Publicado en:  La Ley Online, Cita Online: AR/DOC/1261/2013;

[12] LEIVA FERNÁNDEZ, Luis, Ob. Cit.

[13] Opinión Consultiva N°18, punto 94

[14] La CSJN en Repetto fallos 311:2272 dijo, refiriéndose a la discriminación por nacionalidad basada en “(…)el prurito de una aparente defensa extrema de la nacionalidad (…)” que “(…) Paradojalmente, creo que aceptar el mecanismo desnaturalizador de la ley sería, en cambio, aunque no querido, el cuestionable efecto atentatorio contra nuestra nacionalidad, ya que ésta ha sido conformada desde nuestras bases por ese generoso y humanista trato que la Constitución Nacional dispensa al extranjero”.

 

[15] CSJN, “Sisnero, Mirtha Graciela y otros c/ Taldelva SRL y otros s/ amparo”  S. 932. XLVI.; P. 489. XLIV.

[16] Suprema Corte del Estado de California, Daar v. Yellow Cab Co. 67 Cal. 2d 695, 433 P.2d 732, 63 Cal. Rptr. 724 (1967)

[17] Suprema Corte del Estado de California, State of California v. Levi Strauss & Co. (1986) [S.F. No. 24699. March 20, 1986.]